勞動爭議司法解釋四的理解與適用.

1、 仲裁機構(gòu)確無管轄權(quán)的，告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的仲裁機構(gòu)申請仲裁 仲裁機構(gòu)有管轄權(quán)，一方面告知當(dāng)事人仍應(yīng)當(dāng)先申請仲裁，另一方面將審查意見書面通知仲裁機構(gòu)應(yīng)予受理勞動爭議非正式途徑正式途徑協(xié)商調(diào)解仲裁監(jiān)察調(diào)解企業(yè)調(diào)解委員會基層人民調(diào)解組織鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道勞動爭議調(diào)解組織調(diào)解成功調(diào)解不成，裁決發(fā) 生 終 局效力調(diào)解調(diào)解成功調(diào)解不成，判決 仲裁裁決中應(yīng)對裁決類型及當(dāng)事人訴訟途徑表述的規(guī)定： 人社部勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則第49 條:“仲裁庭裁決案件時，裁決內(nèi)容同時涉及到終局裁決和非終局裁決的，應(yīng)分別作出裁決并告知當(dāng)事人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)” 同一仲裁裁決的仲裁事項既包含終局裁決事項又包含非終局裁決事項： 司法解釋(

2、三)第14條:“勞動人事爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決和非終局裁決事項，當(dāng)事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)按非終局裁決處理?！?仲裁裁決書對裁決的性質(zhì)和當(dāng)事人的訴訟途徑判斷和表述錯誤的： 司法解釋(四)第2條第1款 :” 仲裁裁決的類型以仲裁裁決書確定為準(zhǔn)。 “ 仲裁裁決遺漏載明仲裁裁決的類型和當(dāng)事人的訴訟途徑的： 司法解釋(四)第2條第2款:” （一）經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應(yīng)予受理； （二）經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應(yīng)告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內(nèi)向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人

3、民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。 關(guān)于撤裁案件審理程序的唯一規(guī)定：勞動爭議調(diào)解仲裁法第49條第2款:用人單位申請撤銷仲裁裁決的，人民法院經(jīng)組成合議庭審查核實裁決有第一款的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷 司法解釋四第3條第1款：可以選擇書面審理，也可以選擇開庭審理 司法解釋四第3條第2款：可以組織雙方當(dāng)事人調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，可以制作調(diào)解書 關(guān)于調(diào)解協(xié)議效力的規(guī)定： 最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件若干規(guī)定第1條 :調(diào)解協(xié)議具有民事合同性質(zhì) 勞動爭議司法解釋二第17條條 ：可以作為法院裁判的依據(jù) 人民調(diào)解法第33條：可以向人民法院申請司法確認(rèn) 新民事訴訟法第194、

4、195條：重申了人民調(diào)解法的規(guī)定。 調(diào)解協(xié)議的效力： 高于民事合同的效力，雖未具備與司法解調(diào)書同樣的強制執(zhí)行力，但經(jīng)過法院確認(rèn)后，獲得強制執(zhí)行力。 申請司法確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議的范圍 ：最高院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定：因確認(rèn)勞動關(guān)系、解除勞動關(guān)系達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，不能進(jìn)行司法確認(rèn) 相關(guān)規(guī)定：勞動合同法實施條例第十條 適用前提： 1、非勞動者本人原因 2、原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補償 勞動合同法第十四條規(guī)定的訂立無固定期限勞動合同的條件中，“連續(xù)工作十年”的計算，參照適用司法解釋四第5條的規(guī)定。 非勞動者本人原因的其他情形：為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的行為；通

5、過非法勞務(wù)派遣的行為，如用人單位自己設(shè)立勞務(wù)派遣公司向本單位派遣職工；采取注銷原單位、設(shè)立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且工作地點、工作內(nèi)容沒有實質(zhì)性變化的行為；上述用人單位惡意規(guī)避的行為均應(yīng)認(rèn)定為無效 相關(guān)規(guī)定：勞動合同法第23條、24條 司法解釋四關(guān)于競業(yè)禁止制度的五個方面規(guī)定： 1、經(jīng)濟(jì)補償?shù)淖畹蜆?biāo)準(zhǔn)如何確定 2、未約定經(jīng)濟(jì)補償?shù)母倶I(yè)限制條款的效力如何認(rèn)定 3、勞動合同解除與競業(yè)限制條款效力之間的關(guān)系 4、用人單位是否享有隨時解除競業(yè)限制的權(quán)利 5、勞動者違反競業(yè)限制約定后應(yīng)如何承擔(dān)違約責(zé)任 競業(yè)限制的目的是為了保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的保密事項。其適用的范圍只限

6、于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和知悉雇主商業(yè)秘密的普通職員 勞動合同法第23、24條第二款規(guī)定的是約定競業(yè)限制制度：離職競業(yè)限制 法定競業(yè)限制：公司法第149條：“董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)?！?合伙企業(yè)法第32條 ：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易 ” 法定的競業(yè)限制主要適用于任職期間具有特定地位的主體 ，并且主要適用于在職期間或合伙期間。 對于知悉雇主商業(yè)秘密的普通在

7、職雇員，雇傭關(guān)系的本質(zhì)決定雇員對雇主負(fù)有忠實義務(wù)，故其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保密義務(wù)及不競業(yè)義務(wù)無需由法律明文規(guī)定或契約特別約定 競業(yè)限制的內(nèi)容、范圍、地域、期限等由雙方當(dāng)事人約定，但對這種自由約定仍有限制，在期限方面，最長不得超過2年，在范圍方面，應(yīng)限于在有“競爭關(guān)系的其他用人單位的就職行為或勞動者的自營業(yè)行為。 司法解釋第六條：不低于勞動者勞動合同解除或終止前12個月平均工資的30%，且不低于合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 與地方性法規(guī)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不同的，按就高不就原則，以較高標(biāo)準(zhǔn)為最低標(biāo)準(zhǔn) 新江蘇勞動合同條例第28條第1款：“用人單位對于競業(yè)限制期內(nèi)的勞動者應(yīng)當(dāng)按月給予經(jīng)濟(jì)補償，其中，年經(jīng)濟(jì)補償額不得低于勞

8、動者離開用人單位前十二月工資 的三分之一?！?司法解釋四第六條、第八條的理解： 當(dāng)事人約定了競業(yè)限制，但沒有約定經(jīng)補償金的，該競業(yè)限制條款仍然有效，對勞動者和用人單位均有法律約束力 在用人單位沒有實際支付經(jīng)濟(jì)補償金，或者支付低于最低標(biāo)準(zhǔn)，累計達(dá)三個月的情形下，勞動者享有對競業(yè)限制條款的單方解除權(quán) 在用人單位未支付或支付未達(dá)最低標(biāo)準(zhǔn)累計達(dá)三個月之前，勞動者應(yīng)當(dāng)要遵守競業(yè)限制約定，不能以先履行抗辯權(quán)或同時履行抗辯為理由拒絕履行競業(yè)限制條款，或以此為由主張免除其違約責(zé)任 未約定經(jīng)濟(jì)補償?shù)母倶I(yè)限制應(yīng)認(rèn)定為有效的理由： 1、 競業(yè)限制條款的獨立性，其更多的是具有民事合同特性，應(yīng)更多的從合同法的角度來判斷

9、其效力。 2、合同解釋的規(guī)則：對合同或合同的條款的效力進(jìn)行判斷前，應(yīng)先對其進(jìn)行解釋。合同法第61條、第62條、第63條、第125條、第141條、第159條 合同法第159條：買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的數(shù)額支付價款。對價款沒有約定或約定不明確的，適用本法61條、第62條第2項的規(guī)定。 勞動合同法第18條：“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。 新江蘇省勞動合同條例條28條第2款：“用人單位未按照約定給

10、予勞動者經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，勞動者可以不履行競業(yè)限制義務(wù)，但勞動者已經(jīng)履行的，有權(quán)要求用人單位給予經(jīng)濟(jì)補償?！?省院、省仲裁關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見(蘇高法審委200947號)第13條：“用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟(jì)補償，或者約定了經(jīng)濟(jì)補償?shù)窗醇s定支付的，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。勞動者依約遵守了競業(yè)限制條款，但用人單位未按約支付經(jīng)濟(jì)補償，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)模瑧?yīng)予支持?！?司法解釋第9條：在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位可以單方解除競業(yè)限制條款，但應(yīng)當(dāng)額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償 在競業(yè)期內(nèi)商業(yè)秘密受保護(hù)是用人單位的權(quán)利，作為權(quán)利享有者，有權(quán)行

11、使該權(quán)利，也有權(quán)放棄該權(quán)利。 用人單位行使解除權(quán)的方式必須是以明確告知勞動者的方式行使 司法解釋第7條：當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補償，當(dāng)事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。 用人單位在違法解除勞動合同后，競業(yè)限制協(xié)議仍然有效，雙方仍然應(yīng)當(dāng)遵照履行 認(rèn)定有效的理由： (1)競業(yè)限制協(xié)議的獨立性 (2)有利于建立公平的市場競爭秩序 (3)認(rèn)定為無效或失效，并不一定有利于勞動者 勞動者違反競業(yè)禁止協(xié)議的民事責(zé)任方式 (1)按約承擔(dān)違約金?？紤]用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償金的

12、數(shù)額的。勞動者在用人單位的工作年限、勞動者的職務(wù)、勞動者的主觀過錯等等綜合因素，來判斷違約金是否過高 (2)承擔(dān)損害賠償責(zé)任 (3)將違法所得歸公司所有，公司法第149條第2款只適用于公司高管人員違反法定競業(yè)限制和情形 勞動者承擔(dān)違約責(zé)任后，如還在約定的競業(yè)禁止期限內(nèi)，仍應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)，該義務(wù)不因給付違約金而解除 司法解釋四第12條：變更勞動合同未未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗， 變更有效 如何區(qū)分勞動合同履行與變更分如何區(qū)分勞動合同履行與變更分 一般工作處所之調(diào)動，樓上調(diào)樓下，座位靠窗戶或

13、不靠窗戶的調(diào)整，或生產(chǎn)組織之秩序簡單的調(diào)整，均屬于繼續(xù)性契約履行過程中的正常調(diào)整，而不屬于勞動合同的變更。 調(diào)動情形使法律關(guān)系變動甚大，已經(jīng)無法從原來的契約中找到合意基礎(chǔ)，調(diào)整后的工作內(nèi)容已超出了合同簽訂時當(dāng)事人的預(yù)期和可理解范圍，此時之調(diào)動即非原來契約內(nèi)容之實現(xiàn)，而系契約之變更 A進(jìn)入某電纜公司從事操作工，并簽訂年月日到年月日的勞動合同，某電纜公司制定了員工手冊等規(guī)章制度并在員工入職時進(jìn)行培訓(xùn)，員工手冊規(guī)定：“一年內(nèi)累計再次書面警告，公司將視為嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度解除合同”，以及“員工拒絕完成指派的工作，不服從上級主管的指示，公司將對其進(jìn)行書面警告”。A已簽收員工手冊。年月日，電纜公司向A下

14、達(dá)工作任務(wù)指派書，明確在保持A工作關(guān)系隸屬地不變的情況將A安排至分公司完成臨時性工作任務(wù)，A拒絕。年月日，電纜公司出具書面警告書，以A“拒絕公司指派任務(wù)，不服從上級主管的指示”為由書面警告一次。年月日，電纜公司再次“以公司訂單不足，為減少公司原因?qū)T工收入的影響”為由指派A到分公司相應(yīng)崗位完成臨時性工作任務(wù)，工作期間勞動關(guān)系不變，A再次拒絕。年月日，電纜公司以A不服從規(guī)章制度為由正式與A解除勞動合同。A申請仲裁，要求電纜公司撤銷書面警告書，解除雙方勞動合同，并向其支付違法解除的賠償金。 仲裁駁回A的申請 法院認(rèn)為，電纜公司指派A從事臨時性工作的行為是對工作內(nèi)容的適度調(diào)整，而不是對勞動合同主要條

15、款的變更，也不侵害A的合法權(quán)益，公司解除勞動合同的行為并不違法，判決駁回A有訴訟請求。 如何判斷勞動合同變更的效力如何判斷勞動合同變更的效力 (1) 前提：勞動合同中有勞動者將工作場所與工作內(nèi)容之變更或決定之權(quán)限委由用人單位行使的明確特約 (2)變更有效的要件：合理性 A、勞動基準(zhǔn)法的限制 B、權(quán)利不得濫用的限制 a、用人單位所做調(diào)職決定須具有經(jīng)營上之必要性 b、用人單位所做調(diào)崗、調(diào)職決定不應(yīng)使勞動者尊嚴(yán)或技能受損 c、用人單位所做調(diào)職決定不應(yīng)否影響勞動者家庭生活和社會生 活利益 (3)變更無效的法律后果： a、造成勞動者辭職的，視為“推定解雇”，按照勞動合同法第四十六條第(一)項的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償金; b、用人單位借勞動者不服調(diào)整為由解除勞動合同的，屬于違法