周光權(quán)--刑法學(xué)復(fù)習(xí)方法漫談

1、司考吧 內(nèi)部交流，請勿外傳、散播或者用于商業(yè)用途周光權(quán)-刑法學(xué)復(fù)習(xí)方法漫談在刑法試題中，刑法總論尤其是犯罪論、罪刑各論仍然占有絕對比重，某些特殊個(gè)罪（例如綁架罪，非法拘禁罪，侵占罪，盜竊罪，搶劫罪，信用卡詐騙罪）仍然是常考的內(nèi)容。純粹犯罪構(gòu)成理論的試題（犯罪故意、因果關(guān)系等）較往年有所增加，但仍然重視對考生處理案件的實(shí)際能力的考查，要求考生在記憶的基礎(chǔ)上理解、靈活運(yùn)用刑法知識。所以，那種認(rèn)為只需大概熟悉刑法條文就可以通過刑法單科考試的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。有時(shí)考生即使非常熟悉刑法條文也還不夠，只有真正理解法條背后的精神，熟悉刑法學(xué)理論才能順利通過考試。在司法考試的所有部門法學(xué)中，刑法學(xué)所占比重大，難度

2、最高，所以考生在復(fù)習(xí)時(shí)必須講究方法，打好基礎(chǔ)，突出重點(diǎn)，才能取得較好的成績，為順利通過考試奠定良好基礎(chǔ)。 第一步。應(yīng)當(dāng)通讀刑法條文和刑法學(xué)教材將刑法條文從頭到尾背下來，既不太可能，也無必要，因?yàn)橛胁簧贄l文，尤其是刑法分則的條文，在歷來的考試中都沒有涉及（刑法分則有400多罪名，常考的也就是幾十個(gè)），這可能是因?yàn)檫@些罪名發(fā)案率低，重要性被打了折扣；也可能是因?yàn)闂l文不具有特殊性，難以編成考試題。所以，考生只須在通讀刑法條文過程中，對一些重要法條有所掌握就可以了。 此外，通讀刑法學(xué)教科書也是必要的，這可以培養(yǎng)考生的整體意識，以使自己的刑法知識體系更為完整，對刑法問題有一個(gè)深層次的把握，從而做到心中有

3、數(shù)。例如共同犯罪中承繼的共犯如何處理?部分實(shí)行時(shí)，其他共犯如何處理?等等問題，在刑法條文中無法看出，必須結(jié)合理論進(jìn)行分析。因此，如果考生沒有掌握共同犯罪的本質(zhì)、共同犯罪和單獨(dú)犯罪在理論上的區(qū)別，就無法作出正確的選擇。需要特別強(qiáng)調(diào)的是：在閱讀輔導(dǎo)教材過程中，考生必須充分關(guān)注理論上的重要問題。刑法考題并不僅僅與刑法的規(guī)定有關(guān)，還與刑法學(xué)理論有關(guān)；并不是理論上的問題，就不會出題考試。2003年刑法單選第一題涉及犯罪故意、過失的區(qū)分，就是一個(gè)理論問題。又如，多選題第41題：下列關(guān)于刑法上因果關(guān)系的說法哪些是正確的?A、甲欲殺害其女友，某日故意破壞其汽車的剎車裝置。女友如駕車外出，15分鐘后遇一陡坡，必

4、定會墜下山崖死亡。但是，女友將汽車開出5分鐘后，即遇山洪爆發(fā)，泥石流將其沖下山摔死。死亡結(jié)果的發(fā)生和甲的殺害行為之間，沒有因果關(guān)系。B、乙欲殺其仇人蘇某，在山崖邊對其砍了7刀，被害人重傷昏迷。乙以為蘇某已經(jīng)死亡，遂離去。但蘇某自己醒來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。蘇某的死亡和乙的危害行為之間存在因果關(guān)系。C、丙追殺情敵趙某，趙狂奔逃命。趙的仇人赫某早就想殺趙，偶然見趙慌不擇路，在丙尚未趕到時(shí)，即向其開槍射擊，致趙死亡。趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關(guān)系。D、丁持上膛的手槍闖入其前妻鐘某住所，意圖殺死鐘某。在兩人廝打時(shí)，鐘某自己不小心觸發(fā)扳機(jī)遭槍擊死亡。鐘的死亡和丁的殺人行為之間存在因果關(guān)系。即

5、使丁對因果關(guān)系存在認(rèn)識錯(cuò)誤，也構(gòu)成故意殺人罪既遂。本題考核因果關(guān)系的具體判斷。何種事實(shí)能夠成為刑法上的因果關(guān)系，最合理的理論是條件說。條件說認(rèn)為在行為與結(jié)果之間，如果存在著“無A即無B”的關(guān)系，則存在刑法上的因果關(guān)系。在A、C兩項(xiàng)中，沒有前一行為人的行為。被害人也會因?yàn)樽匀粸?zāi)害、他人的殺害而死亡，所以屬于“無A（第一個(gè)行為人的殺害行為）也有B（死亡結(jié)果）”，與條件說的公示“無A即無B”并不符合，條件關(guān)系被否定，所以第一個(gè)行為人的殺害行為與最終的死亡結(jié)果之間并無因果關(guān)系，均只承擔(dān)故意殺人未遂的刑事責(zé)任。A、C項(xiàng)的判斷正確。在B、D項(xiàng)中，犯罪發(fā)生的場所特殊，犯罪人的實(shí)行行為較為兇殘，危險(xiǎn)性大，被害

6、人在當(dāng)時(shí)情況下，走下山崖或者自己扣動(dòng)扳機(jī)，都屬異常，實(shí)行行為對死亡結(jié)果發(fā)生具有決定性，實(shí)行行為和被害人最終死亡之間有因果關(guān)系，應(yīng)成立故意殺人罪既遂。所以，B、D項(xiàng)的判斷也正確。此外，還需要注意，B、D項(xiàng)均屬于行為人對因果關(guān)系有認(rèn)識錯(cuò)誤的情形。對因果關(guān)系的認(rèn)識錯(cuò)誤，原則上對犯罪既遂沒有影響，即行為人對因果過程的認(rèn)識，與案件實(shí)際發(fā)生的過程即使并不完全一致，也要求其對最終的結(jié)果負(fù)責(zé)，因果關(guān)系不能被否定。所以，本題的標(biāo)準(zhǔn)答案是ABCD。本題的答題依據(jù)是國家司法考試輔導(dǎo)用書（2003年版），第2l頁。要準(zhǔn)確回答本題，僅靠背刑法典是不夠的，刑法E對此未作任何規(guī)定；僅僅熟悉輔導(dǎo)用書的內(nèi)容也還不夠，必須仔細(xì)理

7、解相關(guān)內(nèi)容才行。因此，全面掌握刑法學(xué)理論是十分重要的。第二步記憶重點(diǎn)法條。在重要的知識點(diǎn)上多下功夫刑法典中有一些條文是特別重要的，務(wù)必要求考生花大量時(shí)間記憶，例如刑法第17條關(guān)于已滿14周歲不滿16周歲的人的刑事責(zé)任的范圍，刑法第22條至第23條關(guān)于犯罪預(yù)備、未遂、中止概念及其處罰標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，刑法第25條、第26條關(guān)于主犯概念、范圍以及處罰的規(guī)定，刑法第29條關(guān)于教唆犯的規(guī)定，刑法第50條關(guān)于死緩考驗(yàn)期滿如何處理的規(guī)定，刑法第65條關(guān)于累犯成立條件的規(guī)定，刑法第81條關(guān)于假釋概念、假釋適用限制的規(guī)定；以及刑法分則中關(guān)于交通肇事罪、走私普通貨物、物品罪、偷稅罪、保險(xiǎn)詐騙罪、合同詐騙罪、綁架罪、非

8、法拘禁罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪、拐賣婦女兒童罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪、搶奪罪、妨害公務(wù)罪、非法行醫(yī)罪、貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪的具體規(guī)定，等等。在掌握重點(diǎn)法條的基礎(chǔ)上；考生應(yīng)當(dāng)在重要的知識點(diǎn)上多下功夫。刑法理論中的重要知識點(diǎn)大致包括以下內(nèi)容：刑法總論部分：1、刑法的空間效力（對地域的效力、對人的效力）問題；2、犯罪故意（直接故意、間接故意）、犯罪過失（疏忽大意的過失、過于自信的過失）、意外事件、不可抗力的認(rèn)定；3、刑事責(zé)任年齡，尤其是已滿14周歲不滿16周歲者應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)任的范圍；4、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的成立條件；5、犯罪預(yù)備、未遂和中止的區(qū)分；6、共同犯罪的成立條件

9、、共同犯罪人（主犯、從犯、脅從犯、教唆犯）的認(rèn)定和處罰；7、刑罰種類：主刑（管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑）、附加刑（罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)、驅(qū)逐出境）的適用條件；8、刑罰的具體運(yùn)用：量刑情節(jié)、累犯、自首、立功、數(shù)罪并罰、緩刑、減刑、假釋、時(shí)效。尤其是累犯、數(shù)罪并罰、緩刑和假釋制度；9、其他。如刑法理論中居于核心地位的犯罪構(gòu)成理論、有關(guān)定罪量刑的一般理論、罪數(shù)的理論，也是考試中經(jīng)常涉及的內(nèi)容。刑法分則部分：就具體的罪名而言，危害公共安全的犯罪、危害公民人身權(quán)利的犯罪、侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪、貪污賄賂罪、瀆職罪是傳統(tǒng)的考查內(nèi)容，每年考題均有涉及。破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪

10、一般也會有選擇題會涉及，考生應(yīng)予以重視。危害國家安全罪、軍人違反職責(zé)罪、危害國防利益罪考試的可能性小，考生原則上可以忽略此部分內(nèi)容，將刑法典的相關(guān)法條簡單地熟悉一下即可，例如危害國家安全罪一章中，除了叛逃罪、間諜罪等有限的幾個(gè)罪名外，其他罪名在考試中基本不涉及。具體而言，在刑法分則部分比較重要的罪名大致有：生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪、非法拘禁罪、拐賣婦女兒童罪、收買被拐賣的婦女罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女罪、故意傷害罪、妨害公務(wù)罪、行賄罪、重婚罪、非法出租、出借槍支罪、非法持有槍支罪、挪用公款罪、偽造貨幣罪、使用假幣罪、出售、購買假幣罪、走私假幣罪、運(yùn)輸假幣罪、受賄罪、盜竊罪、搶劫罪、侵占罪、

11、故意毀壞財(cái)物罪、強(qiáng)* 罪、故意殺人罪、制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢音像制品罪、詐騙罪、* 淫幼女罪、騙取出口退稅罪、合同詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、拐賣兒童罪、拐賣婦女罪、遺棄罪、貪污罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪、間諜罪、非法獲取軍事秘密罪、使用假幣罪、敲詐勒索罪、強(qiáng)迫交易罪、搶奪罪、盜伐、濫伐林木罪、販賣毒品罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪等。對刑法分則的復(fù)習(xí)，需要注意：（1）將分則理論與刑法總論結(jié)合起來思考問題，切忌分割刑法總論與刑法分論；（2）注意準(zhǔn)確界定罪與非罪、此罪與彼罪的界限；（3）培養(yǎng)解決案例的實(shí)際能力，因?yàn)楝F(xiàn)在司法考試中的單項(xiàng)選擇題、多項(xiàng)選擇題、不定項(xiàng)選

12、擇題實(shí)際上都是一個(gè)簡短的案例題，而并不是只在案例分析部分才出現(xiàn)案例題。例如多選第47題：結(jié)合犯罪構(gòu)成理論以及刑法分則的相關(guān)規(guī)定分析，以下案件哪些不構(gòu)成侵占罪：A、某游戲廳早上8點(diǎn)剛開門，甲就進(jìn)入游戲廳玩耍。發(fā)現(xiàn)6號游戲機(jī)上有一個(gè)手機(jī)，甲馬上裝進(jìn)自己口袋。然后逃離。事后查明，該手機(jī)是游戲廳老板打掃房間時(shí)順手放在游戲機(jī)上的。甲被抓獲后稱其始終以為該手機(jī)是其他顧客遺忘的財(cái)物B、乙知道鄰居肖某的8歲小孩被他人綁架，肖某可能會按照歹徒的要求交付贖金，即終日悄悄跟隨在肖某身后。某日。見肖某將一塑料口袋塞入某橋洞下，即在肖某離開10分鐘后，將口袋挖出，取得現(xiàn)金20萬元C、丙到某裝飾城購買價(jià)值2萬元的裝修材料

13、，委托三輪車夫田某代為運(yùn)輸。田某騎三輪車在前面走，丙騎自行車跟在后面。在經(jīng)過一路口時(shí)，田某見丙被警察攔住檢查自行車證，即將裝修材料拉走倒賣，獲款4000元D、丁閑極無聊在一自動(dòng)取款機(jī)按鍵上胡亂敲擊。在準(zhǔn)備離開時(shí)，丁無意中觸動(dòng)了一個(gè)按鈕，取款機(jī)即吐出一張100元鈔票，丁見此情景，就連續(xù)不斷地進(jìn)行操作，直至取出現(xiàn)金1萬元，然后迅速離去。本題主要考核侵占罪和盜竊罪的區(qū)別。A項(xiàng)甲被抓獲后稱其始終以為該手機(jī)是其他顧客遺忘的財(cái)物，但是該游戲廳當(dāng)時(shí)剛開門，還沒有其他顧客進(jìn)入，所： 以其辯解沒有道理。甲屬于將有人占有的財(cái)物，以竊取的方法，非法占為己有，應(yīng)成立盜竊罪。B項(xiàng)肖某按照歹徒的要求塞入某橋洞下的贖金，仍

14、然由其占有。乙有盜竊的故意，也有相應(yīng)的行為，應(yīng)成立盜竊罪，而不是侵占（埋藏物）罪。C項(xiàng)丙委托三輪車夫田某代為運(yùn)輸財(cái)物，并親自陪同。此時(shí)，財(cái)產(chǎn)仍然由其主人丙占有，田某乘被害人無暇顧及之際，非法取得財(cái)物，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。 D項(xiàng)丁無意中觸動(dòng)了一個(gè)按鈕，取款機(jī)即吐出一張100元鈔票，丁偶然取得此財(cái)物，本不構(gòu)成犯罪。但在發(fā)現(xiàn)自動(dòng)取款機(jī)有缺陷時(shí)，連續(xù)不斷地進(jìn)行操作，直至取出現(xiàn)金l萬元，屬于犯罪故意支配下的盜竊行為。所以，ABCD項(xiàng)均應(yīng)成立盜竊罪，而不是侵占罪。本題的答題依據(jù)：國家司法考試輔導(dǎo)用書（2003年版），第3 l32頁；以及刑法第264條（盜竊罪）、第2 7 0條（侵占罪）的規(guī)定。第三步記憶重要的

15、立法、司法解釋重點(diǎn)突破案例分析題在熟悉重要的刑法條文，掌握刑法理論上的重點(diǎn)，有一個(gè)比較好的知識基礎(chǔ)以后，考生有必要關(guān)注一些重要的司法解釋規(guī)定，鞏固、深化自己的知識體系。司法解釋的內(nèi)容比法條要詳細(xì)，也常是出題的對象，如司法解釋關(guān)于盜竊罪、搶劫殺人如何處理，挪用公款、自首認(rèn)定的規(guī)定等，都十分詳細(xì)；還有的司法解釋中的一些規(guī)定較為特殊（如關(guān)于交通肇事罪的解釋），這些都需要考生掌握。刑法中的案例分析題與選擇題相比，更偏重于對基本知識的掌握和運(yùn)用。案例分析題一般不出偏題，但對靈活運(yùn)用所掌握的知識要求較高。特別是刑法這種理論性很強(qiáng)的科目，對考生的綜合判斷能力要求更高。案例題的命題趨勢是越來越細(xì)致、越來越靈活

16、，但萬變不離其宗，只要立足于法律條文，充分運(yùn)用一些重要的刑法理論，許多難題都可以迎刃而解。案例分析題一般都是考刑法學(xué)中最重要的內(nèi)容或者是法條中極其特殊的規(guī)定，即最基本的概念或法律規(guī)定，只要把概念和法律規(guī)定理解透徹，應(yīng)試時(shí)就會比較有把握。在閱讀案例題的內(nèi)容時(shí)，必須保持高度的謹(jǐn)慎，準(zhǔn)確辨識出題人設(shè)置的種種陷阱，看該案例有幾個(gè)基本的內(nèi)容，真正明白出題人的意思，“投其所好”地答題，然后考慮每一個(gè)內(nèi)容涉及的概念或法規(guī)，將這些概念或法規(guī)明確地串連、回憶起來。刑法周光權(quán)專題（卷二必讀）“刑法學(xué)前沿問題”之一不作為犯的認(rèn)定清華大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士 周光權(quán) 編者按： 如何準(zhǔn)確地適用刑法處理案件，以維護(hù)司法

17、公正，是人民法院刑事審判工作的靈魂。近年來，隨著社會生活、治安環(huán)境的變化，人民法院在認(rèn)定犯罪方面遇到了一些新的問題，刑法理論界、實(shí)務(wù)部門對解決這些問題也提出了一些很好的意見和建議。為使討論的問題更為集中和深入，本報(bào)約請清華大學(xué)法學(xué)院副教授周光權(quán)博士撰寫了系列文章，內(nèi)容包括不作為犯的認(rèn)定、罪刑法定與案件處理、因果關(guān)系的判斷、危險(xiǎn)犯與案件處理、行為的危險(xiǎn)性與犯罪未遂、盜竊罪與侵占罪的區(qū)分六個(gè)方面，以“刑法學(xué)前沿問題”之名在近期連續(xù)刊出。周光權(quán)博士的觀點(diǎn)僅是一家之言，本報(bào)歡迎其他刑法學(xué)專家、實(shí)務(wù)界人士加入“刑法學(xué)前沿問題”的討論行列，以積極推動(dòng)刑法學(xué)研究的發(fā)展。 不作為犯在實(shí)踐中出現(xiàn)的頻率雖然較低，

18、但司法實(shí)務(wù)界對不作為犯認(rèn)定上的許多分歧卻始終存在。尤其在不作為犯中的作為義務(wù)、不作為與作為行為的等價(jià)性、不作為的因果關(guān)系等問題上，實(shí)踐中有許多不明確之處，需要仔細(xì)辨識。這里主要討論作為義務(wù)根據(jù)、不作為與作為的等價(jià)性兩個(gè)問題，而它們都與不作為犯的定罪直接相關(guān)。 一、不作為犯中實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)根據(jù) 中國刑法學(xué)中的通說認(rèn)為，作為義務(wù)的根據(jù)是法律的規(guī)定、職務(wù)和業(yè)務(wù)的要求、先行行為、契約等法律行為的要求四種，這是從形式上對不作為犯的作為義務(wù)來源作評價(jià)，可以稱為“形式的四分說”。原則上，通說的觀點(diǎn)是有道理的，按照這一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定不作為犯，一般也不會出現(xiàn)犯罪范圍過廣的危險(xiǎn)，對于維系刑法和道德的分界線，確保只將受道

19、德譴責(zé)的范圍中極其有限的部分確認(rèn)為犯罪行為，具有重要意義。 但是，完全按照通說來認(rèn)定不作為犯，在實(shí)踐中不一定行得通。換言之，理論上對作為根據(jù)主要從形式上進(jìn)行判斷，但在實(shí)踐中，有時(shí)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在理論上對行為人有無作為義務(wù)按“形式的四分說”可能有激烈爭論，但是，實(shí)踐中可能對這些爭議不予理會，按照實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)直接認(rèn)定行為人有作為義務(wù)。 例，丈夫與妻子發(fā)生激烈口角之爭，在妻子言明要上吊自殺時(shí)，丈夫完全不予理會，關(guān)上門離去，妻子果真上吊自殺。法院最終以故意殺人罪判處丈夫有期徒刑四年。 例，昔日的男女戀人中的男方不愿再維系戀愛關(guān)系，女方為此攜帶毒藥去男方住處，聲明如果男方與其斷交，就死在男方處。但是

20、，其男友完全不為其所動(dòng)，女友見恢復(fù)戀愛關(guān)系無望即決意自殺，男方關(guān)上門離去，女方最終死亡。法院仍然以不作為的故意殺人罪判處男方有期徒刑六年。 對這樣的判決，有一些學(xué)者覺得是不可接受的，認(rèn)為法院的司法活動(dòng)有違反罪刑法定主義的嫌疑，是人為地?cái)U(kuò)大了成立犯罪的范圍。 上述兩例，如果按照“形式的四分說”的見解，作為被告人的丈夫、戀人中的男方都很難說有作為義務(wù)。根據(jù)婚姻家庭法的要求，夫妻之間有互相扶助的義務(wù)，但是這種義務(wù)應(yīng)當(dāng)限于物質(zhì)上的共享和精神上的撫慰。而民事上的相互扶助義務(wù)是否就直接意味著丈夫在發(fā)現(xiàn)妻子處于危境時(shí)就必須給予救助，仍然是很有爭議的問題。至于案例中男友發(fā)現(xiàn)女方意欲自殺時(shí)，是否就有刑法上的保護(hù)

21、義務(wù)，也并非不言自明的問題。 應(yīng)該說，對例中的被告人定罪，比較牽強(qiáng)；而對例中被告人的行為，如果不進(jìn)行處理，并不符合刑法保護(hù)法益的目的。但是，要確定行為人構(gòu)成不作為的故意殺人罪，又存在合理解釋作為義務(wù)的來源的問題。 所以，我們可以看到：事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，已經(jīng)突破了“形式的四分說”的約束，而形成了對作為義務(wù)的“實(shí)質(zhì)”解釋思路，即從維護(hù)社會共同體的內(nèi)部秩序出發(fā)，將結(jié)果防止的法義務(wù)視為從刑法的保護(hù)義務(wù)中演繹出來的東西。作為義務(wù)根據(jù)的實(shí)質(zhì)判斷主要考慮：（）合法權(quán)益是否存在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)或者不作為行為人自己的先行行為是否創(chuàng)造了危險(xiǎn)？（）是否因?yàn)榕c被害者之間存在特殊關(guān)系而被社會期待履行保護(hù)義務(wù)？（）行為人的

22、不作為對結(jié)果的發(fā)生是否具有絕對的支配作用，換言之，在當(dāng)時(shí)的情境下，是否存在其他防止危害結(jié)果發(fā)生的可能？同時(shí)考慮這三點(diǎn)的作為義務(wù)根據(jù)學(xué)說，可以稱為“實(shí)質(zhì)的義務(wù)根據(jù)說”。 對作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的實(shí)質(zhì)解說，闡明了司法實(shí)務(wù)上懲罰不作為犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)，使得司法活動(dòng)的結(jié)論具有相對合理性。在這個(gè)意義上而言，法院對例的判決原則上是有道理的。 不過，對“實(shí)質(zhì)的義務(wù)根據(jù)說”，可能還要進(jìn)一步加以限定，否則不作為犯成立的范圍可能還是會過于擴(kuò)大，道德和法律的界限就會被混淆。 例，房主發(fā)現(xiàn)破門而入的四處流浪者體弱多病時(shí)仍不予理會，該人最終死亡。即使房主與死者完全不認(rèn)識，按上述的實(shí)質(zhì)說，或者一些司法人員的思維定勢有人死亡，就需

23、要其他人對此事件負(fù)責(zé)，就可能得出房主不作為故意殺人的結(jié)論。 例，飯館老板發(fā)現(xiàn)有顧客在店內(nèi)發(fā)生口角，后來一方故意使用程度很高的暴力傷害他人時(shí)，不予阻止，也不及時(shí)向警察報(bào)告，最后被害人受重傷。按照實(shí)質(zhì)說，也會得出店主有刑法上的作為義務(wù)的結(jié)論，似乎可以認(rèn)定其成立故意傷害罪的幫助犯。 但是，無論對例還是例，確認(rèn)行為人有作為義務(wù)都是令人難以接受的。所以，綜合考慮“形式的四分說”和目前流行于司法實(shí)踐中的“實(shí)質(zhì)的義務(wù)根據(jù)說”，并加以適度折中的立場可能是更為合理的。即就作為義務(wù)的根據(jù)而言，原則上以形式的法義務(wù)是否存在加以判斷，但是在以形式說處理案件明顯不合理時(shí)，考慮實(shí)質(zhì)說的立場。 那么，遵循這一思路對通說重新

24、加以整合、改造就是有必要的，對此，大陸法系國家的刑法學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了一些探索。例如，有的日本學(xué)者就指出，按傳統(tǒng)的“形式說”，作為義務(wù)可分為依法律、法規(guī)產(chǎn)生的義務(wù)，職務(wù)和業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，先行行為導(dǎo)致的義務(wù)和由法律行為產(chǎn)生的義務(wù)，如果適當(dāng)考慮“實(shí)質(zhì)說”的主張，作為義務(wù)整體上可以分為兩大類：合法權(quán)益保護(hù)型義務(wù)和危險(xiǎn)源管理監(jiān)督型義務(wù)。前者包括依法律規(guī)范的法益保護(hù)義務(wù)、當(dāng)事人有合意的保護(hù)義務(wù)、機(jī)能的法益保護(hù)義務(wù)；后者包括危險(xiǎn)物品或設(shè)備的管理義務(wù)、人的危險(xiǎn)行為的監(jiān)督義務(wù)等。在對這些義務(wù)類型作判斷時(shí)，主要應(yīng)考慮：不作為者是否對他人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)有排他的、實(shí)質(zhì)的支配。根據(jù)這種觀點(diǎn)，下列三種情況都應(yīng)該成立不

25、作為犯罪。 例，撿拾嬰兒回家后，因故拒絕為其提供食物，嬰兒因饑餓死亡。撿拾者可以成立故意殺人罪。 例，與交通肇事行為無關(guān)的甲，發(fā)現(xiàn)被害人乙因交通事故身受重傷，躺在血泊中，即將乙抱上自己的汽車，準(zhǔn)備送到醫(yī)院。但是，途中又改變主意，將被害人拋棄，致其得不到他人救助而死亡。甲成立故意殺人罪。 例，出租車司機(jī)見酒后上車的乘客沉睡，不可能辨明意欲前往的方向，即將其抱下車，置于偏僻的路邊，致醉酒者凍死的，也可以成立故意殺人罪。 二、不作為犯的定罪 實(shí)施不作為行為的人，究竟應(yīng)該如何定罪，也是一個(gè)有爭議的問題。 例，警察因職務(wù)上的要求，有制止違法犯罪活動(dòng)、救助被害人的義務(wù)。某警察發(fā)現(xiàn)罪犯正在瘋狂殺害妻子，在履

26、行救助義務(wù)具有容易性、可能性的場合，拒不履行保護(hù)、救助義務(wù)，最后被害人死亡的，是否只成立玩忽職守罪，而絕對不可能成立不作為的故意殺人罪？還值得討論。 例，交通肇事者能夠救助被害人，但是卻駕車揚(yáng)長而去，被害人最后因流血過多而死亡的，肇事者是否在交通肇事罪之外還另外成立故意殺人罪？本案按照現(xiàn)行立法和司法解釋，似乎都不成問題，但是，理論上對這一問題的爭論始終沒有停息過，所以，也還有討論的必要。 例，消防隊(duì)員接到救火報(bào)告后，基于泄憤報(bào)復(fù)等惡意，明確拒絕前往火災(zāi)現(xiàn)場，導(dǎo)致重大人身、財(cái)產(chǎn)損害的，是否成立不作為的放火罪？ 上述問題的妥善處理，都同不作為與作為的等價(jià)性（同價(jià)值性）這一問題直接相關(guān)。也就是說，只

27、有（不純正的）不作為行為在法律上與符合構(gòu)成要件的作為具有相同的價(jià)值，我們才能將違反作為義務(wù)的不作為認(rèn)定為符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為。那么，相當(dāng)于“殺人”的不作為，需要具有與積極的打擊他人頭部、刺殺他人心臟殺人等作為同等的犯罪性。 為了使違反作為義務(wù)的不作為具有能夠具備與作為同等看待的實(shí)行行為性，就必須考慮不作為的具體情況。 在例中，警察的行為原則上成立玩忽職守罪。但是，在特殊情況下，其拒不履行救助、保護(hù)義務(wù)的不作為行為，也可能與作為的故意殺人行為具有等價(jià)值性。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)主要考慮現(xiàn)場的情況和警察的犯罪心態(tài)。如果其系現(xiàn)場惟一能夠救助、保護(hù)被害人的人，其履行救助義務(wù)也比較容易，但是其希望或者放任被害人死

28、亡的故意心態(tài)極其明顯，對該警察可以考慮定故意殺人罪，而不認(rèn)定其玩忽職守。 在例中，在交通肇事導(dǎo)致被害人重傷的場合，肇事者存在基于先行行為的救助義務(wù)，此時(shí)，駕車人逃離現(xiàn)場，認(rèn)為被害人死亡或者不死亡都無所謂的，主觀上存在殺人的間接故意，但這種逃逸、不保護(hù)的不作為是否就相當(dāng)于作為的殺人罪的實(shí)行行為，還值得討論。 肇事者只有棄而不管的行為，原則上被害人得到第三者救助的可能性往往很大，肇事者的不作為對法益侵害結(jié)果的排他性支配并不存在；此外，故意殺人罪是重罪，其成立要求有強(qiáng)度很高的違法行為。而要使不作為的殺人與作為的殺人有同價(jià)值性，單純對交通肇事的被害人放置不管還不夠，將被害人移往他人難于發(fā)現(xiàn)的場所，或者

29、將其帶離現(xiàn)場后拋棄，或者將被害人抱上自己的汽車后拒不送到醫(yī)院，在大街上駕車兜圈子導(dǎo)致被害人死在車中，使被害人被救助不可能或者顯著困難的，才屬于對被害人的生命有絕對的支配，不作為殺人行為與作為的殺人才具有等同的價(jià)值性。交通肇事后單純地逃逸導(dǎo)致被害人死亡的，原則上以交通肇事罪的結(jié)果加重犯處理即可。 不過，被害人受傷后流血不止，若不立即送往醫(yī)院救治很快就會死亡；被害人受傷后躺在人跡罕至的山路上；交通肇事發(fā)生在深夜或者在寒冷的冬季等，肇事者對被害人放置不管的行為，本身就包含著對被害人生命的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。所以，單純地對被害人放置不管也可能與作為的故意殺人罪在犯罪性上具有等價(jià)性。 在例中，消防隊(duì)員拒不履行救

30、火義務(wù)的行為，屬于玩忽職守的行為，乃是純正的不作為行為，未援助的結(jié)果，即使導(dǎo)致財(cái)物被完全燒毀，也不直接發(fā)生不作為放火的作為義務(wù)。對此，理論上可以解釋為：純正不作為的作為義務(wù)，不能直接成為不純正不作為犯的作為義務(wù)。此外，在火災(zāi)發(fā)生之際，火災(zāi)的消除既取決于消防隊(duì)員的努力，但更受制于先前火勢的大小。消防隊(duì)員前往現(xiàn)場，并不絕對地就能撲滅火焰，其明確拒絕救火的行為，很難說對結(jié)果有實(shí)質(zhì)的、排他的支配。所以，消防隊(duì)員拒絕救火的行為，與不作為的放火并不具有等價(jià)性。無論其拒絕救助的行為主觀惡性多重，都不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不作為的放火罪?！靶谭▽W(xué)前沿問題”之二 罪刑法定與案件處理罪刑法定原則要求刑法具有明確性。明確性是指刑

31、罰法規(guī)明確，在客觀上具有可把握性，使國民可以預(yù)測自己的行為及其后果，防止司法機(jī)關(guān)恣意地適用法律。 刑法的明確性是有一定限度的：對公眾而言，明確性意味著規(guī)范能夠被具有通常判斷能力的人所理解；對司法人員而言，明確性意味著在具體處理案件時(shí)能否適用某規(guī)范具有判斷可能性。由于立法技術(shù)的限制，也由于社會生活的瞬息萬變，刑法規(guī)范不可能在任何時(shí)候都絕對明確。所以，刑法立法和司法都必須妥善處理刑法規(guī)范的明確性和模糊性之間的矛盾。 刑法明確性和模糊性之間的沖突直接決定了刑法適用解釋的重要性。所以，罪刑法定原則在司法適用中的全部問題事實(shí)上都可以歸納為刑法解釋問題。而刑法解釋的關(guān)鍵又在于對解釋方法的正確運(yùn)用，換言之，

32、合理解釋刑法是罪刑法定主義的核心和靈魂。所以，在適用刑法過程中，對刑法進(jìn)行解釋就必須慎之又慎，法國刑法典第條規(guī)定“刑法應(yīng)嚴(yán)格解釋之”的道理也就在于此。在合理解釋刑法方面，以下兩方面的問題尤其重要。 一、允許擴(kuò)張解釋，禁止類推解釋 在司法實(shí)踐中，根據(jù)罪刑法定原則解釋刑法規(guī)范時(shí)，使用最多的是擴(kuò)張解釋方法。那么，擴(kuò)張解釋的限度是什么？擴(kuò)張解釋與刑法適用之間有何具體關(guān)聯(lián)？這些都需要仔細(xì)探討。 類推解釋是指對于法律沒有明文規(guī)定的行為，適用類似的條文予以處罰。例如，將與現(xiàn)役軍人的配偶長期通*的行為解釋為“同居”，從而認(rèn)定行為人構(gòu)成破壞軍婚罪，就有類推解釋的嫌疑。由于類推解釋違反成文法主義和禁止溯及既往原則

33、，所以不被允許。 在司法實(shí)務(wù)中，禁止類推解釋，但允許擴(kuò)張解釋。擴(kuò)張解釋是指在刑法條文的字面含義比刑法的真實(shí)含義范圍狹窄時(shí)，擴(kuò)展其字面含義，使之符合刑法的真實(shí)含義。擴(kuò)張解釋以后，解釋結(jié)論仍然在法律語言可能包括的意思范圍內(nèi)。 例，甲醫(yī)生對乙有仇，試圖殺害乙，在乙病重急需治療之際，甲電話吩咐藥劑師丙為乙配中藥，乙服用后中毒死亡的，甲成立故意殺人罪并無疑問，問題是丙在不知甲的殺人故意的場合，是否有罪？ 在認(rèn)定丙的責(zé)任時(shí)，存在一個(gè)合理解釋法律的問題。有關(guān)醫(yī)療法規(guī)規(guī)定，藥劑師按醫(yī)生開具的“處方簽”配藥的，即使出現(xiàn)醫(yī)療事故，藥劑師也沒有刑事責(zé)任，即注意義務(wù)完全由職位、技術(shù)都處于優(yōu)位的醫(yī)生承擔(dān)。某藥劑師按照醫(yī)

34、生的“電話吩咐”發(fā)藥，病人死亡的，完全可以將藥劑師按照醫(yī)生電話指示發(fā)藥解釋為按處方簽配藥，從而宣判藥劑師無罪。 類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限有時(shí)很難認(rèn)定。但是，它們的區(qū)別仍然是不可否認(rèn)的：對“條文上的詞義”作擴(kuò)張解釋以后，使其與日常用語的含義相當(dāng)?shù)?，是擴(kuò)張解釋。例如，將動(dòng)物解釋為財(cái)物，并將故意打開他人家中的狗籠，把他人豢養(yǎng)的價(jià)值極高的觀賞狗放走的行為，以及對動(dòng)物潑灑硫酸的行為都解釋為故意毀壞財(cái)物行為，就是擴(kuò)張解釋。如果解釋突破日常用語的含義，解釋結(jié)論在一般民眾看來是極其意外和難以接受的，則該解釋是類推解釋。 例，有侵犯他人商業(yè)秘密的行為。公訴機(jī)關(guān)并未確認(rèn)被害人因?yàn)樯虡I(yè)秘密被侵害而受到的損失數(shù)額，也

35、未調(diào)查被告人的獲利額，只向法院提供被害人商業(yè)秘密價(jià)值特別重大的鑒定材料，人民法院是否可以直接判定被告人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪？ 本案中，如得出有罪結(jié)論，則有類推解釋刑法的嫌疑，是否妥當(dāng)還值得推敲。因?yàn)樾谭ǖ诙僖皇艞l明確規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的，才構(gòu)成犯罪。這里的“給權(quán)利人造成重大損失”是指權(quán)利人的實(shí)際損失數(shù)額。被告人因?yàn)榍謾?quán)行為所獲取的數(shù)額、商業(yè)秘密的自身價(jià)值都只是認(rèn)定損失是否重大時(shí)的參考數(shù)據(jù)。徑直將商業(yè)秘密自身價(jià)值認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪中權(quán)利人的“重大損失”，超越了成文刑法的規(guī)定，并不妥當(dāng)。 二、解釋必須有成文法上的根據(jù) 刑法不能任意解釋，必須有成文法上的根據(jù)。這與罪刑法定原則

36、的中成文法主義是一脈相承的。成文法主義的含義是：在形式的意義上，犯罪與刑罰必須以文字形式記載下來，有其確定性。刑法的法源應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)通過特定程序制定的成文法，刑事司法應(yīng)該以成文法為準(zhǔn)。 所以，對具體案件的處理，必須確保在案件事實(shí)符合刑法分則的具體規(guī)定時(shí)，才能確定被告人有罪。否則，刑法解釋就會喪失基礎(chǔ)，缺乏依據(jù)。 例，到餐館吃飯后，發(fā)現(xiàn)賬單金額超過萬元時(shí)，為免除債務(wù)而借上廁所之機(jī)翻窗逃跑的，是否構(gòu)成詐騙罪？ 的行為事實(shí)上使店主受到了損失，也有惡意逃避債務(wù)的意思，但是其并不構(gòu)成犯罪。在認(rèn)定的行為性質(zhì)時(shí)，我們必須考慮刑法分則對詐騙罪是如何具體規(guī)定的。詐騙罪的成立，要求行為人有犯罪故意，同時(shí)另有不法

37、取得他人財(cái)物的意思，并且該意思在行為實(shí)施當(dāng)時(shí)就具備。但在消費(fèi)店主的財(cái)產(chǎn)時(shí)，并不具備不法取得意思，所以其行為并不符合成文刑法關(guān)于詐騙罪的規(guī)定，不能成立犯罪，應(yīng)依據(jù)民事法律處理類似糾紛。 例，甲正在瘋狂殺害妻子，警察接報(bào)后趕到現(xiàn)場，但并未履行救助義務(wù)?？h司法局長因事率眾人路過現(xiàn)場，也未組織他人救助被害婦女。如果認(rèn)定警察和司法局長都構(gòu)成玩忽職守罪是否違反罪刑法定原則？ 成立玩忽職守罪的前提是被告人有“職守”可供其“玩忽”，不存在相應(yīng)職權(quán)的，即使其具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份，也不可能構(gòu)成本罪，這是合理解釋刑法第三百九十七條的規(guī)定后必然會得出的結(jié)論。警察因職務(wù)上的要求，有制止違法犯罪活動(dòng)、救助被害人的義務(wù)

38、。其在履行救助義務(wù)具有容易性、可能性的場合，拒不履行保護(hù)、救助義務(wù)，最后被害人死亡的，可以成立玩忽職守罪。但司法局長的職責(zé)是司法行政事務(wù)的管理，其不負(fù)有制止犯罪行為的義務(wù)，也缺乏對抗罪犯的相應(yīng)武器裝備，所以，不存在救助被害人的“職守”，自然談不上成立玩忽職守罪的問題。判定其構(gòu)成犯罪，違反了罪刑法定原則。 例，警察接到報(bào)案，稱有人正在家中播放黃碟，即前往處理。在進(jìn)入公民住宅后，強(qiáng)行搜查，事主反抗，后警察以妨害公務(wù)罪對當(dāng)事人刑事拘留。是否構(gòu)成犯罪？ 這是年月發(fā)生在陜西省延安市的“夫妻在家看黃碟案”。公安機(jī)關(guān)對案件的不當(dāng)處理，使得此事很快轟動(dòng)全國。在公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人時(shí)，未獲批準(zhǔn)。在輿論

39、對個(gè)別警察的不當(dāng)行為的一片譴責(zé)聲中，被釋放并獲得公安機(jī)關(guān)的一定賠償。 此事雖然最終有一個(gè)圓滿的解決，但是，我并未看到有人很清楚地指出個(gè)別警察究竟錯(cuò)在哪里，所以，時(shí)至今日，有相當(dāng)多的人仍然認(rèn)為的行為對公務(wù)有妨害，從而為受處罰的警察叫屈。如果真是如此，今后還會不會出現(xiàn)第二起“夫妻在家看黃碟案”，實(shí)在是不好妄下結(jié)論。 在我看來，警察的真正錯(cuò)誤在于不當(dāng)理解了刑法關(guān)于妨害公務(wù)罪的規(guī)定，從而錯(cuò)誤解釋了刑法，違反了罪刑法定原則。為此，有必要對此案詳加分析。 當(dāng)事人的行為，從表面上看像妨害公務(wù)，但是，實(shí)質(zhì)上其并不成立妨害公務(wù)罪。問題的關(guān)鍵還不僅僅在于當(dāng)時(shí)去的人是否是人民警察、是否表明了身份，而在于即使是真正的

40、警察，即使其表明了身份，也不能任意進(jìn)入他人的家庭進(jìn)行搜查、扣押。對方在此場合反擊的，是正當(dāng)防衛(wèi)，而不構(gòu)成妨害公務(wù)。 妨害公務(wù)罪，在構(gòu)成要件上要求行為人使用暴力、脅迫的方式妨害正在“依法執(zhí)行”的公務(wù)。但是，在本案中，由于公權(quán)任意進(jìn)入私權(quán)領(lǐng)域，恰恰不存在依法執(zhí)行的公務(wù)。 依法執(zhí)行職務(wù)，是指職務(wù)行為在公務(wù)人員的權(quán)限之內(nèi)，并具備法律要求的必備形式。公務(wù)人員的職務(wù)行為合法不僅包括內(nèi)容上合法，也包括形式上合法；不僅指實(shí)體上合法，而且也指程序上合法。具體說來，只有同時(shí)符合下列三個(gè)方面，才能認(rèn)為是依法執(zhí)行職務(wù)：（）公務(wù)人員必須是在其抽象的職務(wù)權(quán)限或者一般的職務(wù)權(quán)限內(nèi)實(shí)施該職務(wù)行為。（）公務(wù)人員必須具有實(shí)施該職

41、務(wù)行為的具體的職務(wù)權(quán)限。通常情況下，具有實(shí)施某種職務(wù)行為的抽象的職務(wù)權(quán)限的公務(wù)人員同時(shí)也具有實(shí)施該職務(wù)行為的具體的職務(wù)權(quán)限，但也并非全部如此。在有些情況下，某公務(wù)人員雖然具有實(shí)施一定職務(wù)行為的抽象職務(wù)權(quán)限，但可能并無具體的職務(wù)權(quán)限。比如，并非任何警察都有執(zhí)行搜查、扣押的職務(wù)權(quán)限。（）公務(wù)人員的職務(wù)行為必須具備法定的必備的重要條件、方式和程序。如果是違反了法律對公務(wù)行使的強(qiáng)制性規(guī)定（例如，搜查他人房間，必須要取得搜查證等），公務(wù)執(zhí)行就不具有合法性。 本案中，即便認(rèn)為警察自己在查黃碟時(shí)穿了制服、出示了證件，其職務(wù)行為也并不完全符合上述“依法執(zhí)行職務(wù)”的條件，尤其是不符合第三個(gè)條件。當(dāng)事人租用的診所

42、就在妻子娘家的附近，診所內(nèi)有一個(gè)小空間，放有一張床和電視機(jī)等物品，夫妻倆常常住在這里。周圍的群眾也認(rèn)為他們夫妻倆“基本上在診所內(nèi)生活”，所以應(yīng)該看作是他們的“家”。而進(jìn)入公民的家里搜查、扣押，是必須符合嚴(yán)格的法律程序規(guī)定、取得相應(yīng)手續(xù)的，對此，任何一個(gè)警察都是清楚的。但是，辦案警察并未遵守這些規(guī)定。 當(dāng)?shù)鼐秸J(rèn)為，他們接到舉報(bào)后去進(jìn)行調(diào)查，符合有警必出的原則。僅僅作“調(diào)查”，是沒有問題的，但是，在發(fā)現(xiàn)黃碟的播放場所特殊，除夫妻外，沒有其他人員觀看時(shí)，警察應(yīng)當(dāng)知道，自己對這樣的情況強(qiáng)行進(jìn)行“處理”，是于法無據(jù)的。因?yàn)榫斓男袨?，已?jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“調(diào)查”的范圍。警察完全可以告知舉報(bào)人，自己無權(quán)強(qiáng)行處

43、理類似事務(wù)；也可以善意地提醒當(dāng)事人盡量做到不妨害他人的生活。如果周圍居民認(rèn)為，該夫妻看黃碟的行為影響了自己的生活，完全可以到法院提起侵權(quán)的民事訴訟。因果關(guān)系的判斷刑法中的因果關(guān)系是指實(shí)行行為同危害結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系。在司法實(shí)踐中，要將所發(fā)生的結(jié)果歸咎于行為人，就必須要求行為人的實(shí)行行為與實(shí)際發(fā)生的結(jié)果之間具有原因和結(jié)果的關(guān)系，否則這種歸責(zé)就違背了罪責(zé)自負(fù)的要求。在刑事審判中，凡是因果關(guān)系需要判斷的犯罪，都要求法官在判決書中有所表述，否則刑事判決難以令人信服。但是，在這方面，我們還有許多不足。 一、因果關(guān)系理論的適用范圍 有的人認(rèn)為，因果關(guān)系理論只在認(rèn)定結(jié)果犯時(shí)有意義，其實(shí)這是一種誤解

44、。因果關(guān)系雖然不是犯罪客觀方面的構(gòu)成要件，但卻是認(rèn)定犯罪的重要工具，所以，其適用范圍較為廣泛。 首先，因果關(guān)系是結(jié)果犯的構(gòu)成要件要素之一。例如，過失致人死亡、故意殺人等罪的成立，除要求有行為之外，還要求有死亡結(jié)果發(fā)生，沒有此結(jié)果的，不成立犯罪或者只成立未遂。即使有死亡結(jié)果，但如果因果關(guān)系不存在的，也是未遂。 例，甲欲殺乙，在其坐飛機(jī)以前半小時(shí)投毒，乙在飛機(jī)起飛分鐘后必死無疑。但在飛機(jī)起飛分鐘后，恐怖組織成員丙劫持航空器撞擊建筑物，乙死亡的。甲應(yīng)負(fù)何種罪責(zé)？ 在這里，雖然有乙死亡的結(jié)果，但是，由于丙的介入使甲的投毒行為和乙的死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系中斷，所以，甲只負(fù)故意殺人未遂的責(zé)任。 其次，在處

45、理行為犯時(shí)必須考慮因果關(guān)系。如果危害結(jié)果和實(shí)行行為之間的客觀聯(lián)系不存在，行為人仍然只應(yīng)承擔(dān)犯罪未遂的責(zé)任。有的人認(rèn)為，行為犯一旦實(shí)施危害行為就構(gòu)成既遂，這可能值得推敲。 例，為販賣假幣而向打電話預(yù)定，在將假幣依約送給之前，卻將的鄰居定購的假幣誤送給，也稀里糊涂地將其收下。構(gòu)成購買假幣罪既遂還是未遂？ 購買假幣罪是行為犯，犯罪成立與否與犯罪人是否最終取得假幣無關(guān)。但是，犯罪是否達(dá)到既遂狀態(tài)，則與是否取得假幣有關(guān)。從表面上看，實(shí)施了購買假幣的實(shí)行行為，最后也取得了假幣，似乎應(yīng)當(dāng)成立犯罪既遂。但是，假幣的取得不是因?yàn)槠湎蚨ㄙ?，而是的誤送，所以，實(shí)行行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系并不存在，只成立犯罪未遂

46、。 再次，在結(jié)果加重犯的場合，因果關(guān)系是否存在也需要判斷。 例，張某故意傷害李某，并致其輕傷，李某在醫(yī)院治療時(shí)，醫(yī)院發(fā)生火災(zāi)，李某被燒死。張某的傷害行為與死亡結(jié)果之間是否有因果關(guān)系？ 在加重結(jié)果不能歸屬于行為人時(shí)，不是結(jié)果加重犯。本案中，是醫(yī)院火災(zāi)直接導(dǎo)致被害人死亡，因果關(guān)系由于火災(zāi)事故的介入而中斷，所以，張某只應(yīng)負(fù)故意傷害（致人輕傷）的責(zé)任。 二、條件說的合理之處 在我國刑法中，關(guān)于因果關(guān)系的爭論主要集中于必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系之間。 必然因果關(guān)系說認(rèn)為，只有當(dāng)危害行為合乎規(guī)律地產(chǎn)生了結(jié)果時(shí)，實(shí)行行為與結(jié)果之間才是必然的因果關(guān)系。偶然因果關(guān)系說則認(rèn)為，當(dāng)行為在其發(fā)展過程中，偶然地介入了其

47、他因素，并由于這一介入因素合乎規(guī)律地引起結(jié)果發(fā)生時(shí)，危害行為與結(jié)果之間就是偶然的因果關(guān)系，介入因素與結(jié)果之間是必然因果關(guān)系。 必然因果關(guān)系說不當(dāng)?shù)叵拗屏艘蚬P(guān)系的范圍，缺乏實(shí)用價(jià)值；偶然因果關(guān)系概念比較含混：何種聯(lián)系屬于刑法上偶然的因果關(guān)系？是否所有存在條件聯(lián)系的事物關(guān)系都可能被認(rèn)定為偶然因果關(guān)系？是否所有的偶然因果關(guān)系都必須被歸責(zé)？ 何種關(guān)系和事實(shí)能夠成為刑法上的因果關(guān)系，最根本的依據(jù)是條件說。條件說認(rèn)為，在行為與結(jié)果之間，如果存在著“無即無”的關(guān)系，則存在刑法上的因果關(guān)系。有人認(rèn)為，條件說在今天已經(jīng)是被拋棄的理論，這是一種誤解。在現(xiàn)在的德國刑法理論、日本的刑事審判實(shí)踐中，條件說都處于通說地

48、位。 條件說奠定了因果關(guān)系的事實(shí)基礎(chǔ)，因此成為所有因果關(guān)系理論都無法回避的起點(diǎn)。其他因果關(guān)系理論實(shí)際上都是在條件說的基礎(chǔ)之上，依據(jù)特定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行價(jià)值判斷，進(jìn)而認(rèn)定其中的一個(gè)或者部分條件屬于原因，從而認(rèn)定與結(jié)果成立刑法中的因果關(guān)系，從而確立刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。 條件說的缺陷是可能使因果關(guān)系的范圍過寬，形成無止境的關(guān)聯(lián)。但是，條件說有助于防止個(gè)別人利用只制造一定條件的方式實(shí)現(xiàn)犯罪目的。更何況，在理論發(fā)展過程中，條件說采取了一系列做法對這一弊端加以彌補(bǔ)，如通過對責(zé)任（故意、過失）、實(shí)行行為性的限制，來縮限刑事責(zé)任范圍，而不至于殃及無辜。 三、介入因素與因果關(guān)系的相當(dāng)性判斷 在我看來，條件說基本上是妥

49、當(dāng)?shù)?，在中國刑法理論以及刑事司法?shí)踐中，應(yīng)當(dāng)從總體上堅(jiān)持條件說。 不過，由于條件說也存在一些不足，所以，在個(gè)別情況下，用相當(dāng)因果關(guān)系理論修正條件說也是必要的。 為盡量限制因果關(guān)系的范圍，條件說不得不采用因果關(guān)系中斷論，即在行為與結(jié)果之間介入第三者的故意行為、過失行為或者自然性事實(shí)時(shí)，原先的因果關(guān)系中斷，因果關(guān)系不存在。這一結(jié)論有時(shí)是正確的，但是，將有介入因素的案件一律簡單處理為因果關(guān)系中斷，不太妥當(dāng)。在這方面，相當(dāng)因果關(guān)系理論強(qiáng)調(diào)通過具體的“相當(dāng)性”判斷來確認(rèn)因果關(guān)系是否存在，就明顯比條件說高出一籌。 相當(dāng)因果關(guān)系說主張，根據(jù)社會一般人生活上的經(jīng)驗(yàn)，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認(rèn)為是相

50、當(dāng)?shù)膱龊?，就認(rèn)為該行為與該結(jié)果具有因果關(guān)系?！跋喈?dāng)性”說明該行為產(chǎn)生該結(jié)果是通例而非異常的。相當(dāng)因果關(guān)系說內(nèi)部存在著主觀說、客觀說、折中說的區(qū)別?？陀^說主張以行為時(shí)客觀存在的一切事實(shí)為基礎(chǔ)判斷因果關(guān)系；主觀說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以行為人在行為當(dāng)時(shí)所認(rèn)識的事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)；折中說主張以行為時(shí)一般人所預(yù)見的事實(shí)或行為人特別認(rèn)識的事實(shí)為基礎(chǔ)，判斷相當(dāng)性的有無。 例，甲在與乙發(fā)生口角后，對準(zhǔn)乙的胸脯打了一拳，乙倒地后抽搐，在送往醫(yī)院途中死亡。后查明，乙是因?yàn)槭艽碳?，心臟病發(fā)作而死，乙的鄰居都知道其疾病，但甲對此毫不知情。甲的傷害行為和乙的死亡之間有無因果關(guān)系？ 按照條件說，沒有甲的傷害行為，乙不會受刺激后突然發(fā)病，所以

51、，因果關(guān)系存在。按照相當(dāng)因果關(guān)系中的客觀說，乙屬于特殊體質(zhì)者這一事實(shí)是客觀的，所以，也存在因果關(guān)系。而按照相當(dāng)因果關(guān)系的主觀說，由于行為人對乙的特殊體質(zhì)不能認(rèn)識，所以，因果關(guān)系不存在。而根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系的折中說，由于一般人對乙的特殊體質(zhì)有認(rèn)識，所以，甲的傷害行為和乙死亡之間的因果關(guān)系存在。 由于相當(dāng)因果關(guān)系中的主觀說和折中說都將因果關(guān)系的有無完全建立在行為人或者社會一般人能否認(rèn)識的基礎(chǔ)上，與因果關(guān)系的客觀性相矛盾，所以受到很多學(xué)者的批評。多數(shù)人愿意選擇相當(dāng)因果關(guān)系理論中的客觀說。 不過，相當(dāng)因果關(guān)系的客觀說和條件說基本上沒有差別。不同的是，在存在介入因素的場合，條件說以因果關(guān)系中斷論處理問題；

52、而客觀的相當(dāng)因果關(guān)系理論則強(qiáng)調(diào)對“相當(dāng)性”進(jìn)行判斷。 例，甲欲殺乙，在山崖邊對乙砍了刀，乙重傷昏迷，甲以為乙已經(jīng)死亡，遂離去。但乙自己蘇醒過來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。甲是否應(yīng)對乙死亡的結(jié)果負(fù)責(zé)？ 例，追殺，無奈狂奔逃命，的仇人早就想殺，偶然見慌不擇路，在尚未趕到時(shí)，即向其開槍射擊，致死亡，然后逃離現(xiàn)場。的死亡和的追殺之間有無因果關(guān)系？ 例，甲坐公共汽車從某市的地到地。因上下班高峰期汽車擁擠，甲在車上只得一直站在車門口。汽車行駛過程中，售票員乙叫甲往車廂里擠，便于其他乘客上下車，甲堅(jiān)決不從，二人發(fā)生激烈爭吵。后來，司機(jī)丙大聲斥責(zé)甲，甲覺得自己受了侮辱，用腳猛踢司機(jī)的后背，司機(jī)丙返身打甲，甲

53、躲閃，在此過程中，汽車失控，導(dǎo)致騎自行車的行人丁被壓死。甲的行為和丁的死亡之間有無因果關(guān)系？ 前述例都是有介入因素的情形。介入因素的出現(xiàn)是否對因果關(guān)系的成立產(chǎn)生影響，需要進(jìn)行相當(dāng)性判斷。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮三方面的因素：（）最早出現(xiàn)的實(shí)行行為導(dǎo)致最后結(jié)果的發(fā)生概率的高低。概率高者，因果關(guān)系存在，概率低者，因果關(guān)系不存在；（）介入因素異常性的大小。介入因素過于異常的，實(shí)行行為和最后結(jié)果之間的因果關(guān)系不存在；反之，因果關(guān)系存在。（）介入因素對結(jié)果發(fā)生的影響力。影響力大者，實(shí)行行為和最后結(jié)果之間的因果關(guān)系不存在；反之，因果關(guān)系存在。 依上述標(biāo)準(zhǔn)分析，例中，犯罪發(fā)生的場所特殊，甲的實(shí)行行為較為兇殘，危險(xiǎn)性大

54、，介入因素的出現(xiàn)不異常，實(shí)行行為對死亡結(jié)果發(fā)生具有決定性，所以，甲的實(shí)行行為和乙的最終死亡之間有因果關(guān)系，其應(yīng)成立故意殺人罪既遂。 在例中，的介入無論對還是而言都極其異常，是他的殺害行為直接導(dǎo)致的死亡，所以開槍的行為對結(jié)果發(fā)生具有決定性影響，死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)由負(fù)責(zé)，只構(gòu)成故意殺人未遂。 在例中，甲的行為和丁的死亡之間介入了司機(jī)的行為，但是這不會造成因果關(guān)系的中斷，甲的行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系也應(yīng)當(dāng)被肯定，甲應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交通肇事的刑事責(zé)任。理由在于：個(gè)人的人身在遭受暴力侵害后，必然會有所反應(yīng)，作出相應(yīng)的反抗舉動(dòng)。甲猛踢司機(jī)后背，司機(jī)通常而言會有相應(yīng)行動(dòng)。而如果司機(jī)不全神貫注地駕駛，事故發(fā)生的可能性就

55、高。所以，甲的行為導(dǎo)致交通事故的發(fā)生概率較高；介入因素（司機(jī)的反抗以及操作失誤）并不異常；介入因素對結(jié)果發(fā)生有一定影響。但是，實(shí)行行為對最后結(jié)果的發(fā)生也有很大影響，至少可以認(rèn)為甲和司機(jī)丙的行為對丁的死亡具有同等影響力。財(cái)產(chǎn)占有與盜竊罪、侵占罪的區(qū)分侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。盜竊罪是指以非法占有為目的，利用平和手段取得他人財(cái)物的行為。由于侵占罪是修訂后的刑法增設(shè)的罪名，所以，實(shí)踐中如何劃清其和盜竊罪的界限，就是一個(gè)比較復(fù)雜的問題。 侵占罪與盜竊罪的根本區(qū)別在于，侵占罪是不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，即行為

56、人只是基于不法所有的意圖，將原已占有的他人財(cái)物不法領(lǐng)得的行為；而盜竊罪是轉(zhuǎn)移占有的犯罪。換言之，易“自己占有”為“不法所有”是侵占罪的本質(zhì)特征；將“他人占有”改變?yōu)椤白约赫加小眲t是盜竊罪的本質(zhì)特征。所以，理解侵占罪中的財(cái)產(chǎn)“自己占有”和盜竊罪中的財(cái)產(chǎn)“他人占有”的含義，乃是問題的關(guān)鍵。 一、侵占罪中的財(cái)產(chǎn)“自己占有” 侵占罪中的“占有”，是指行為人對財(cái)物的事實(shí)上支配，即依規(guī)范的、日常生活常態(tài)下的社會觀念標(biāo)準(zhǔn)判斷存在事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)控制關(guān)系。而支配是否合法，是否有成文的合同等均在所不問。 占有事實(shí)表明原財(cái)物所有人對該財(cái)物的占有權(quán)受到排除。侵占罪的成立，是行為人將業(yè)已占有即已經(jīng)形成“占有事實(shí)”的財(cái)物占

57、為己有，即原財(cái)物所有人、占有人已經(jīng)失去對該財(cái)物的控制權(quán)。如果在財(cái)物所有人、占有人尚對原財(cái)物享有占有權(quán)時(shí)，試圖以不法方法非法占有該財(cái)物，則可能構(gòu)成盜竊罪。 例，搬運(yùn)工趙某在某火車站站臺見剛下車的旅客王某（女）帶著個(gè)小孩，旁邊放著件行李，便上前詢問其是否需要雇人扛行李。二人商定，由趙某將王的件行李扛出車站，王付給趙人民幣元作為報(bào)酬。趙扛著件行李至出站口，王所帶小孩被車站工作人員攔下查票?？吹酵趺τ诔鍪拒嚻保w遂產(chǎn)生了非法占有王的行李的企圖，趁王不注意，將行李內(nèi)裝人民幣元、價(jià)值元的真皮提包一個(gè)及其他物品扛走。趙某的行為構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪？ 例，胡某到銀行存款，在柜臺填完存款單后，將內(nèi)裝萬元錢的包遺

58、忘在柜臺上，徑直到柜臺辦理存款手續(xù)，剛進(jìn)銀行準(zhǔn)備存款的袁某見無人看管此包，即偷偷將其裝入自己口袋離去，后銀行根據(jù)監(jiān)控錄像找到袁某。袁某的行為構(gòu)成侵占罪還是盜竊罪？ 上述兩例，似乎都可以判定行為人構(gòu)成侵占罪。前罪好像是將代為保管的財(cái)物據(jù)為己有的行為，后罪則貌似侵占遺忘物的行為。事實(shí)上，對上述兩罪都只能定以盜竊罪。主要理由是：在案例中，趙受托運(yùn)物，但王始終尾隨其后，趙某的一舉一動(dòng)都在王某的視線之內(nèi)，財(cái)物仍為王所占有，而且財(cái)產(chǎn)主人對財(cái)物的支配力較強(qiáng)。趙乘其照顧不及之時(shí)，將其歸為己有，自應(yīng)成立盜竊罪。案例中，財(cái)物所有人因?yàn)檫z忘而喪失對財(cái)物的占有權(quán)，但是，該財(cái)物遺置于特定場所，所以應(yīng)當(dāng)承認(rèn)第三者對財(cái)物的事實(shí)支配，此時(shí)行為人采取一定方法取得他人占有之財(cái)物，構(gòu)成盜竊罪。 需要注意的是，在案例中，即使銀行未設(shè)置監(jiān)控設(shè)備，沒有配備專職的保安人員，對胡某的遺置物也應(yīng)視為由銀行占有之物。認(rèn)為袁某構(gòu)