高?；ü芾硐嚓P(guān)法規(guī)培訓(xùn)——基建工程領(lǐng)域的法律風(fēng)險防范(王淑華)

1、厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)1高?；ü芾硐嚓P(guān)法規(guī)培訓(xùn)高校基建管理相關(guān)法規(guī)培訓(xùn)基建工程領(lǐng)域的法律風(fēng)險防范基建工程領(lǐng)域的法律風(fēng)險防范山東建筑大學(xué)法政學(xué)院山東建筑大學(xué)法政學(xué)院 王淑華王淑華厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 目目 錄錄 前言高?；ü芾砣藛T面臨的挑戰(zhàn) 一、高校基建工程領(lǐng)域之法律與風(fēng)險 二、高?；üこ填I(lǐng)域之法律風(fēng)險防范 三、高?；üこ填I(lǐng)域的糾紛的解決 結(jié)語2厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 前前 言言 （一）高校基建工作中存在的問題（一）高?；üぷ髦写嬖诘膯栴} 1998年，高校后勤進入社會化改革；2002年起，高校基建全面融入社會化、市場化。 存在問題： 1.風(fēng)險增大

2、2.招投標過程不透明、不規(guī)范 3.違法犯罪情況增多 4.工程質(zhì)量和安全存在問題 5.高?；ㄒl(fā)的法律糾紛增多3厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) （二）高?；ü芾砣藛T的挑戰(zhàn)（二）高?；ü芾砣藛T的挑戰(zhàn) 1.提高風(fēng)險意識，建立健全內(nèi)部控制制度 2.提高基建人員的素質(zhì)，增強其法律、技術(shù)、管理等各方面的能力 3.加強項目管理的研究，提高計劃性 4.完善高?；ǖ恼型稑斯ぷ?5.加強建筑過程的質(zhì)量管理（隊伍選擇、建筑材料把關(guān)、施工各環(huán)節(jié)質(zhì)量管理） 6.加強法制建設(shè)，為誠信提供法制保障4厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)一、高?；üこ填I(lǐng)域一、高校基建工程領(lǐng)域之法律與風(fēng)險之法律與風(fēng)險5厚德博學(xué)厚德博

3、學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)法法的形式的形式和法和法律體系律體系6法的形式和效力法的形式和效力厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)7一、建筑法 、招標投標法合同法 物權(quán)法二、國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例三、建設(shè)部建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法 厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)工程建設(shè)法律體系基本民事法律制度工程建設(shè)從業(yè)資格法律制度城鄉(xiāng)規(guī)劃法律制度工程招標投標法律制度工程建設(shè)合同法律制度工程建設(shè)勘察設(shè)計法律制度工程質(zhì)量法律制度工程安全法律制度工程建設(shè)標準化法律制度工程建設(shè)風(fēng)險防范制度工程建設(shè)環(huán)境保護法律制度工程建設(shè)其他法律制度厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)法律糾紛的種類法律糾紛的種類糾紛成因糾紛成

4、因工程合同主體糾紛工程合同主體糾紛因承包商資質(zhì)不夠因承包商資質(zhì)不夠?qū)е拢粚?dǎo)致；因無權(quán)代理與表見因無權(quán)代理與表見代理代理導(dǎo)致；因?qū)е拢灰颉皰炜繏炜俊眴栴}而產(chǎn)生問題而產(chǎn)生工程款糾紛成因工程款糾紛成因工程款拖欠；工程款拖欠；“三邊工程三邊工程”引起的工程造價引起的工程造價失控；從業(yè)人員法律意識薄弱失控；從業(yè)人員法律意識薄弱；合同缺陷；合同缺陷；雙方理解分歧；承包商競爭過分激烈；雙方理解分歧；承包商競爭過分激烈；工程質(zhì)量糾紛工程質(zhì)量糾紛1 1、建設(shè)單位不顧實際地建設(shè)單位不顧實際地降低造價，縮短工降低造價，縮短工期；期；2 2、不按建設(shè)程序運作；不按建設(shè)程序運作；3 3、在設(shè)計或施在設(shè)計或施工中提出違反

5、法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)工中提出違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準的要求；量、安全標準的要求；4 4、將工程發(fā)包給沒將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的單位或者工程任意肢解進行發(fā)包；有資質(zhì)的單位或者工程任意肢解進行發(fā)包；5 5、建設(shè)單位未將施工圖設(shè)計文件報縣級以建設(shè)單位未將施工圖設(shè)計文件報縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)上人民政府建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門審查；部門審查；6 6、建設(shè)單位采購的建筑材料、建設(shè)單位采購的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不合格或給施工單位指定建筑構(gòu)配件和設(shè)備不合格或給施工單位指定廠家，明示、暗示使用不合格的材料、構(gòu)配廠家，明示、暗示使用不合格的材料、構(gòu)配件和

6、設(shè)備；件和設(shè)備；7 7、施工單位脫離設(shè)計圖紙、違施工單位脫離設(shè)計圖紙、違反技術(shù)規(guī)范以及在施工過程中偷工減料；反技術(shù)規(guī)范以及在施工過程中偷工減料；8 8、施工單位未履行屬于自己在施工前產(chǎn)品檢驗施工單位未履行屬于自己在施工前產(chǎn)品檢驗的強化責任；的強化責任；9 9、施工單位對于在質(zhì)量保修施工單位對于在質(zhì)量保修期內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷不履行質(zhì)量保修責任；期內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷不履行質(zhì)量保修責任；1010、監(jiān)理制度不嚴格監(jiān)理制度不嚴格 9厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)10施工合同分包與轉(zhuǎn)包糾紛施工合同分包與轉(zhuǎn)包糾紛因資質(zhì)問題而產(chǎn)生；因履約范圍不清而產(chǎn)因資質(zhì)問題而產(chǎn)生；因履約范圍不清而產(chǎn)生；因轉(zhuǎn)包而產(chǎn)生；因配合

7、與協(xié)調(diào)問題而生；因轉(zhuǎn)包而產(chǎn)生；因配合與協(xié)調(diào)問題而產(chǎn)生；因違約和罰款問題而產(chǎn)生；因各方產(chǎn)生；因違約和罰款問題而產(chǎn)生；因各方對分包管理不嚴而產(chǎn)生對分包管理不嚴而產(chǎn)生工程合同變更和解除糾紛工程合同變更和解除糾紛工程本身具有的不可預(yù)見性工程本身具有的不可預(yù)見性；設(shè)計與施工設(shè)計與施工以及不同專業(yè)設(shè)計之間的脫節(jié)以及不同專業(yè)設(shè)計之間的脫節(jié)；“三邊工三邊工程程”導(dǎo)致大量變更產(chǎn)生導(dǎo)致大量變更產(chǎn)生；大量的口頭變更大量的口頭變更導(dǎo)致事后責任無法分清導(dǎo)致事后責任無法分清；單方解除合同單方解除合同工期糾紛工期糾紛合同工期約定不合理；工程施工進度計劃合同工期約定不合理；工程施工進度計劃有缺陷；施工現(xiàn)場不具備施工條件；工程

8、有缺陷；施工現(xiàn)場不具備施工條件；工程變更頻繁和工程量增減；不可抗力影響；變更頻繁和工程量增減；不可抗力影響；征地、拆遷遺留問題及周圍相鄰關(guān)系影響征地、拆遷遺留問題及周圍相鄰關(guān)系影響工期工期工程竣工驗收糾紛工程竣工驗收糾紛隱蔽工程竣工驗收隱蔽工程竣工驗收產(chǎn)生的糾紛產(chǎn)生的糾紛未經(jīng)竣工驗收提前使用未經(jīng)竣工驗收提前使用產(chǎn)生的糾紛產(chǎn)生的糾紛工程款審計糾紛工程款審計糾紛有關(guān)各方對審計監(jiān)督權(quán)的認識偏差有關(guān)各方對審計監(jiān)督權(quán)的認識偏差；審計審計機關(guān)的獨立性得不到保證機關(guān)的獨立性得不到保證；工程造價的技工程造價的技術(shù)性問題也是導(dǎo)致糾紛的原因術(shù)性問題也是導(dǎo)致糾紛的原因厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) （一）民事責

9、任 1.違約責任： 構(gòu)成要件：有違約行為，無免責事由 2.侵權(quán)責任： 一般侵權(quán)行為：違法行為、損害事實 因果關(guān)系、主觀過錯 特殊侵權(quán)行為 ：法律規(guī)定 3.締約過失責任： 合同未有效成立，過錯方賠償信賴利益損失11厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) （二）行政責任 1.行政處罰。即由國家行政機關(guān)或授權(quán)的企事業(yè)單位、社會團體，對公民和法人違反行政管理法律、法規(guī)的行為所實施的制裁，主要有警告、罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留等。 2.行政處分。即由國家機關(guān)、企事業(yè)單位對其工作人員違反行政法規(guī)或政紀的行為所實施的制裁，主要有警告、記過、記大

10、過、降職、降薪、撤職、留用察看、開除等。12厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) （三）刑事責任 1.因建筑物質(zhì)量、安全等產(chǎn)生的刑事責任。 （1）重大責任事故罪；（2）重大勞動安全事故罪；（3）工程重大安全事故罪 2.因基建管理中為他人謀取非法利益而構(gòu)成職務(wù)犯罪承擔的刑事責任。（1 1）公司、企業(yè)人員受賄罪；向公司、企業(yè)人員行賄罪）公司、企業(yè)人員受賄罪；向公司、企業(yè)人員行賄罪；介紹賄賂罪；單位行賄罪；介紹賄賂罪；單位行賄罪；（2）貪污罪；（3）挪用公款罪；（4）簽訂、履行合同失職罪13厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)二、二、高?；ǜ咝；ㄖ娠L(fēng)險防范之法律風(fēng)險防范（一）建設(shè)工程招投標風(fēng)險防

11、范（二）建設(shè)工程合同風(fēng)險防范（三）情勢變更的運用風(fēng)險防范（四）竣工驗收與工程款結(jié)算風(fēng)險防范14厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 現(xiàn)實糾紛的反思：現(xiàn)實糾紛的反思： 施工合同約定：工程價款實行可調(diào)價：合同價款根據(jù)施工圖紙、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、材料差價按實調(diào)整。2001年底未竣工的工程進行工程量割算，2001年底前完成的工程量執(zhí)行96定額，不予政策性調(diào)整。2002年完成的工程量執(zhí)行政策性調(diào)整。人工費，土建22元/天，裝修25元/天。 精細化管理時代精細化管理時代, , 細節(jié)決定成敗細節(jié)決定成敗15厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)（一）（一）建設(shè)工程招投標風(fēng)險防范建設(shè)工程招投標風(fēng)險防范規(guī)范招投標規(guī)

12、范招投標、理性發(fā)包理性發(fā)包16厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)17厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 招標單位按招投標主體分析18厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 投標單位：被動地位被動地位按招投標主體分析19厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)20=5工工 作作 日日=20日日發(fā)發(fā)售售招招標標文文件件停停止止發(fā)發(fā)售售招招標標文文件件投投標標截截止止時時間間修修改改招招標標文文件件時時間間=15日日開開標標時時間間投投標標有有效效期期起起算算簽簽訂訂合合同同=30日日一一 般般 =15日日發(fā)發(fā)出出中中標標通通知知書書厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 評標委員會向招標人提交書面評標報告 推薦

13、中標候選人 （1-3個） 直接確定中標人，招標人授權(quán) 否決所有投標人，另行招標21厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 發(fā)出中標通知書給中標人，通知其他未中標人 中標通知書具是承諾，具有法律效力 簽承包合同 內(nèi)容：與投標文件及招標文件一致 時間：發(fā)出中標通知書之日起30日內(nèi) 不得訂立其他協(xié)議22厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)強制招標項目，自確定中標人之日起15日內(nèi)，招標人向行政監(jiān)督部門提交招標投標情況書面報告 履行合同 經(jīng)招標人同意，可將非主體、非關(guān)鍵性工作分包 總包與分包承擔連帶責任23厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 工程招投標中的風(fēng)險防范： 1.審查資信，依法、依規(guī)選擇中標人； 2.

14、規(guī)范招投標流程 3.合理確定中標價； 4.禁止轉(zhuǎn)包，苛以高額違約金 5.謹慎簽訂合同，落實招投標的成果24厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)（二）建設(shè)工程合同風(fēng)險防范（二）建設(shè)工程合同風(fēng)險防范 依法規(guī)范合同管理 簽約前審查防范欺詐與合同無效 慎簽合同預(yù)防合同糾紛 嚴格履約防范違約風(fēng)險 依法索賠保障合同效益 責任承擔保障合法利益25厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)1.建設(shè)工程合同的簽訂 要約邀請要約邀請要約要約 反要約反要約承諾承諾 合同成立合同成立 招標公告投標 開標、定標，中標書簽合同 合同成立合同成立厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 計價約定不清，導(dǎo)致訴訟與造價鑒定 發(fā)包方與總包方簽訂

15、建設(shè)工程施工合同，第一部分“協(xié)議書”第五條約定：“合同價款金額暫按：玖佰陸拾萬人民幣，土建工程包死捌佰壹拾萬元（圖紙設(shè)計范圍內(nèi)為810萬元，其他圖紙范圍外發(fā)生費用按山東省主管部門有關(guān)規(guī)定記取）；裝修壹佰伍拾萬元，如發(fā)包人所用材料與投標中所用材料不同時，有關(guān)材料價格據(jù)實調(diào)整?！钡谌糠帧皩Ｓ脳l款”第23.2（2）條約定“采用可調(diào)價格合同，合同價款調(diào)整方法：變更、圖紙會審、實際發(fā)生的其他費用、補充條款及合同中的有關(guān)規(guī)定?！?7厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 建設(shè)工程合同文件 （1）協(xié)議書 （2）中標通知書 （3）投標書及其附件 （4）合同通用條款 （5）合同專用條款 （6）洽商、變更權(quán)利義務(wù)等

16、紀要、協(xié)議； （7）工程量清單、工程報價單或工程預(yù)算書、圖紙 （8）標準、規(guī)范和其他有關(guān)技術(shù)資料、圖紙 當文件含糊不清或不相一致時，通常按合同文件的優(yōu)先順序進行解釋。28厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容 1、工程范圍。 2、建設(shè)工期。 3、中間交工工程的開工和竣工的日期。 4、工程質(zhì)量。 5、工程造價。 6、技術(shù)資料交付時間。 7、材料和設(shè)備供應(yīng)責任。 8、撥款和結(jié)算。 9、竣工驗收。 10、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期。 11、相互協(xié)作條款。厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 工程工程合同中存在的突出問題合同中存在的突出問題 1、合同管理與投標管理脫節(jié)，工程合同背離招標

17、文件和投標書內(nèi)容。 2、很多中小項目沒有按合同示范文本簽訂施工合同。 3、合同語句用詞矛盾、錯誤、歧義性，以及遷就建設(shè)單位，導(dǎo)致合同履約率低。 4、合同條款約定不詳、不明。 5、“口頭協(xié)議”、“私下合同”較多，合同管理不規(guī)范。 厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 法律風(fēng)險防范 1、參照示范文本，簽訂書面合同 合同法第270條明確規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式。 2、合同內(nèi)容全面、嚴密、適變、通達。 合同條款內(nèi)容詳盡、明確 避免合同總價與分項工程單價之和不符； 避免約定不明與理解分歧； 避免前后條款矛盾沖突。 3、補充協(xié)議或合同內(nèi)容變更，清晰明確厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)2.建設(shè)工程

18、合同的法律效力 生效要件：生效要件： （1）合同當事人具有合法的主體資格 建設(shè)方應(yīng)當具備建設(shè)條件，施工方應(yīng)當具備承攬工程的相應(yīng)資質(zhì)。 （2）合同當事人意思表示真實 （3）合同不違反法律或者社會公共利益 厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)效力瑕疵的合同效力瑕疵的合同 效力待定的合同：效力待定的合同：1）限制民事行為能力人訂立的合同；2）無權(quán)代理人的訂立的合同；3）無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的合同；4）法人或者其他組織的法定代表人、負責人越權(quán)訂立的合同。 可撤銷可變更的合同可撤銷可變更的合同：1）因重大誤解訂立的；2）在訂立合同時顯失公平的；3）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思

19、的情況下訂立的合同，受害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。 無效合同：無效合同：1）一方欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；3）以合法形式掩蓋非法目的；4）損害社會公共利益的；5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)建設(shè)工程合同無效的情形 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋案件適用法律問題的解釋 1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。質(zhì)等級的。 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂

20、建設(shè)工承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，不能按照無效合同處理。級，不能按照無效合同處理。厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。工企業(yè)名義的。 建筑法第建筑法第26條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)以任條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用企業(yè)的資質(zhì)證何形式允許其他單位或者個人使用企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。建書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。建筑市場管理規(guī)定第筑市場管理規(guī)

21、定第16條規(guī)定：承包方必須按照條規(guī)定：承包方必須按照其資質(zhì)等級和標準的經(jīng)營范圍承包任務(wù)，不得無其資質(zhì)等級和標準的經(jīng)營范圍承包任務(wù)，不得無證承包或未經(jīng)批準越級、越范圍承包。由此可見證承包或未經(jīng)批準越級、越范圍承包。由此可見，施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證，施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同應(yīng)當無效。書承包工程，所簽訂的合同應(yīng)當無效。厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) （1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。建筑企業(yè)的名義承

22、攬工程。 （2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。如其本身具備施建筑企業(yè)的名義承攬工程。如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合格的，工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合格的，一般不宜認定合同無效。一般不宜認定合同無效。 （3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。 上述掛靠建筑企業(yè)的行為，實質(zhì)上屬于無證上述掛靠建筑企業(yè)的行為，實質(zhì)上屬于無證承包或借用他人資質(zhì)證書進行的承包，違反承包或借用他人資質(zhì)證書進行的承包，違反國家禁止性規(guī)定，這

23、種非法掛靠訂立的合同國家禁止性規(guī)定，這種非法掛靠訂立的合同建設(shè)工程合同應(yīng)當無效。建設(shè)工程合同應(yīng)當無效。 厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 3、建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無、建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。效的。 （1）對依法應(yīng)當招標而未招標的合同無效。）對依法應(yīng)當招標而未招標的合同無效。 （2）因下列無效的中標而訂立的建設(shè)工程合同）因下列無效的中標而訂立的建設(shè)工程合同應(yīng)當認定無效：應(yīng)當認定無效： 招標代理機構(gòu)違反招標投標法規(guī)定，泄露應(yīng)當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者其他合法權(quán)益，影響中標結(jié)果的，中標無效；厚

24、德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露以獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況，或者泄露標底，影響中標結(jié)果的，中標無效； 投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效； 投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效； 招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。 厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 4、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的。、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)

25、工程的。 轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔任程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術(shù)、管理責任的行為。轉(zhuǎn)包人何經(jīng)濟、技術(shù)、管理責任的行為。轉(zhuǎn)包人以營利為目的，將建設(shè)工程轉(zhuǎn)手，擾亂了以營利為目的，將建設(shè)工程轉(zhuǎn)手，擾亂了建筑市場秩序，因此轉(zhuǎn)包合同一律無效。建筑市場秩序，因此轉(zhuǎn)包合同一律無效。厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 5、承包人違法分包建設(shè)工程的。、承包人違法分包建設(shè)工程的。 違法分包無效主要表現(xiàn)在：違法分包無效主要表現(xiàn)在： （1）分包工

26、程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人。 （2）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人。 （3）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包的合同。厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) （4）承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人。 （5）建設(shè)工程總承包人將承包工程中的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包。 （6）建設(shè)項目的中標人違反招標投標法規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人。厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)無效建設(shè)工程合同的處理無效建設(shè)工程合同的處理 1 1、無效或被撤銷的合同，喪失法律效

27、力、無效或被撤銷的合同，喪失法律效力 2 2、合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可參照合同、合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可參照合同約定結(jié)算工程價款。約定結(jié)算工程價款。 3 3、合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包、合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人有權(quán)請求支付工程價款。人有權(quán)請求支付工程價款。 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復(fù)后也未經(jīng)竣工建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復(fù)后也未經(jīng)竣工驗收合格的，承包人無權(quán)請求支付工程價款的。驗收合格的，承包人無權(quán)請求支付工程價款的。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。也應(yīng)承擔

28、相應(yīng)的民事責任。 4 4、一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應(yīng)、一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應(yīng)當對其非法所得予以收繳。當對其非法所得予以收繳。厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 3.建設(shè)工程合同的變更 當事人協(xié)商一致可以變更合同。對合同變更內(nèi)容當事人協(xié)商一致可以變更合同。對合同變更內(nèi)容約定不明的，視為未變更。擅自變更合同構(gòu)成違約定不明的，視為未變更。擅自變更合同構(gòu)成違約行為。約行為。 工程量的增減，通常情況下，工程量的增減，通常情況下，均有建設(shè)單位或施均有建設(shè)單位或施工方的工程變更單，經(jīng)雙方確認后施工。工方的工程變更單，經(jīng)雙方確認后施工。 單方發(fā)出變更單或者變更指令的，必須由有相

29、應(yīng)單方發(fā)出變更單或者變更指令的，必須由有相應(yīng)權(quán)限的人簽發(fā)。權(quán)限的人簽發(fā)。厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 情勢變更情勢變更 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）（法釋20095號第26條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。 主觀上，主觀上，情勢變更事由發(fā)生是當事人不能預(yù)見及避免的。 客觀上，客觀上，需有情勢變更的客觀事實。 時間上，時間上，情勢

30、變更事由必須發(fā)生在合同有效成立之后至履行完畢之前這段時間內(nèi)。 法律后果上，法律后果上，繼續(xù)履行合同會造成顯失公平的結(jié)果。44厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 案由： *大廈合作建房合同糾紛 原告：開發(fā)公司，被告：報社 二000年五月報社與開發(fā)公司簽訂合作建設(shè)“*大廈”協(xié)議書。合作條件：報社用國有劃撥土地3.5市畝土地使用權(quán)作為出資，開發(fā)公司首期投資3420萬元，共同合作建設(shè)*大廈。同時，合同約定，開發(fā)建設(shè)產(chǎn)生的管理費用等諸多開發(fā)成本由雙方按4：6比例承擔。合同簽訂后，報社如約履行，并自己承擔拆遷費用1800余萬元。但是開發(fā)公司至二00三年卻未按合同約定投入資金。造成“*大廈”項目因開發(fā)公司的

31、資金問題未啟動。從二00一年至二00五年七月間開發(fā)公司未找報社履行該合作建房合同。該合同約定的履約屆滿期間為二00三年十二月。在二00六年初，蘭州市委市政府就“*大廈”的建設(shè)項目開展了新的招商引資，并將原規(guī)劃占地3.5市畝建設(shè)一棟28層樓房的方案，修改為占地6市畝，建設(shè)一棟裙樓二棟塔樓的規(guī)劃方案。目前該整體項目的土地出讓手續(xù)和建設(shè)手續(xù)正在審批過程中?；诖?，二00六年七月十八日原告開發(fā)公司向人民法院起訴，要求報社繼續(xù)履行合作建房合同并賠償其損失1080萬元。45厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)4.建設(shè)工程合同的解除 合同解除包括兩種：合同解除包括兩種： 協(xié)商解除協(xié)商解除 單方解除：單方解除：

32、 （1）根據(jù)約定解除條件解除合同）根據(jù)約定解除條件解除合同 （2）根據(jù)法定解除條件解除合同）根據(jù)法定解除條件解除合同厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 1、承包人有下列情形之一，發(fā)包人有權(quán)請求解除建設(shè)：、承包人有下列情形之一，發(fā)包人有權(quán)請求解除建設(shè)： （1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （2）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；理期限內(nèi)仍未完工的； （3）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （4）將承包的

33、建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實且會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應(yīng)當準許發(fā)包人解除合同。（現(xiàn)，依法應(yīng)當準許發(fā)包人解除合同。（ 解釋第解釋第8條）條）厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 2、承包人的解除權(quán)。、承包人的解除權(quán)。 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)

34、，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （1）未按約定支持工程價款的；）未按約定支持工程價款的； （2）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；不符合強制性標準的； （3）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)6. 6.建設(shè)工程合同的索賠和反索賠建設(shè)工程合同的索賠和反索賠 索賠：合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由索賠：合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補對方承擔責任的情況

35、造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。償和（或）工期順延的要求。 特點特點 ： 1、雙向，承包人和發(fā)包人可以相互索賠。、雙向，承包人和發(fā)包人可以相互索賠。 2、索賠以發(fā)生實際損失為前提。、索賠以發(fā)生實際損失為前提。 3、索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償行為。、索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償行為。 分類分類: 按索賠的目的可分為：工期索賠按索賠的目的可分為：工期索賠;費用索賠費用索賠 按索賠的處理方式分類，可分為：單項索賠和總索賠。按索賠的處理方式分類，可分為：單項索賠和總索賠。 厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 索賠的產(chǎn)生原因索賠的產(chǎn)生原因 1、勘查、設(shè)計方面的原因、勘查、設(shè)計方面的原因

36、2、發(fā)包方的原因：沒有按合同規(guī)定交付設(shè)計資料、場地、發(fā)包方的原因：沒有按合同規(guī)定交付設(shè)計資料、場地、支付工程款、供應(yīng)材料等；拖延圖紙批準、拖延隱蔽、支付工程款、供應(yīng)材料等；拖延圖紙批準、拖延隱蔽工程驗收，拖延對承包商問題的答復(fù)等；作出錯誤的指工程驗收，拖延對承包商問題的答復(fù)等；作出錯誤的指令、提供錯誤的數(shù)據(jù)、資料等造成工程修改、返工等。令、提供錯誤的數(shù)據(jù)、資料等造成工程修改、返工等。 3 、施工合同方面的原因：不依法履行施工合同、施工合同方面的原因：不依法履行施工合同 4、不可預(yù)見因素引起的索賠、不可預(yù)見因素引起的索賠 ：不可抗力；由外部環(huán)境而：不可抗力；由外部環(huán)境而引起的索賠：由于外部環(huán)境影

37、響（如征地拆遷、施工條引起的索賠：由于外部環(huán)境影響（如征地拆遷、施工條件、用地的出入權(quán)和使用權(quán)等）而引起的索賠。件、用地的出入權(quán)和使用權(quán)等）而引起的索賠。厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 索賠的依據(jù)索賠的依據(jù) 1 1、索賠必須以合同文件為依據(jù)索賠必須以合同文件為依據(jù) 根據(jù)我國有關(guān)規(guī)定，合同文件能互相解釋、互為說根據(jù)我國有關(guān)規(guī)定，合同文件能互相解釋、互為說明，除合同另有約定外，其組成和解釋順序如下：明，除合同另有約定外，其組成和解釋順序如下： 本合同協(xié)議書；本合同協(xié)議書； 中標通知書；中標通知書； 投標書及其附件；本合同專用條款；投標書及其附件；本合同專用條款； 本合同通用條款；標準、規(guī)范及有

38、關(guān)技術(shù)文件本合同通用條款；標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件； 圖紙；工程量清單；圖紙；工程量清單； 工程報價單或預(yù)算書。工程報價單或預(yù)算書。 2、與本項費用或工期索賠有關(guān)的各種往來文件、與本項費用或工期索賠有關(guān)的各種往來文件 厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 索賠的程序索賠的程序 1、索賠前的準備、索賠前的準備 事態(tài)調(diào)查，掌握索賠證據(jù)；事態(tài)調(diào)查，掌握索賠證據(jù)； 分析事件原因；分析事件原因； 對事件的損失進行調(diào)查和計算；對事件的損失進行調(diào)查和計算； 在合同規(guī)定的時間內(nèi)，向?qū)Ψ桨l(fā)出要求索賠的通在合同規(guī)定的時間內(nèi)，向?qū)Ψ桨l(fā)出要求索賠的通知和索賠報告，提出索賠要求和證據(jù)。知和索賠報告，提出索賠要求和證據(jù)。 2 2、索賠同期記錄、詳細情況報告和最終索賠報告、索賠同期記錄、詳細情況報告和最終索賠報告厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè)（四）（四）竣工驗收與工程款結(jié)算竣工驗收與工程款結(jié)算風(fēng)風(fēng)險防范險防范53厚德博學(xué)厚德博學(xué) 筑基建業(yè)筑基建業(yè) 1. 1.竣工驗收資料提交與工程款結(jié)算竣工驗收資料提交與工程款結(jié)算以審計尚未完成為由長時間拖延竣工結(jié)算的后果最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2005.1.1）第二十條當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定