試談證券法中的民事責(zé)任及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制

1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)，對(duì)全省水土流失動(dòng)態(tài)進(jìn)行監(jiān)測(cè)、預(yù)報(bào)，省人民政府定期將監(jiān)測(cè)、預(yù)報(bào)情況予以公告?？h級(jí)以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法證券法中的民事責(zé)任及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制王利明 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 教授博士生導(dǎo)師 證券法自1999年7月1日實(shí)施以來，對(duì)于規(guī)范我國(guó)證券發(fā)行與交易行為，維護(hù)投資者的合法權(quán)益，保障證券市場(chǎng)健康有序發(fā)展起到了非常重要的作用。然而，由于證券法中民事責(zé)任制度上的諸多缺漏，致使證券法未能充分有效地發(fā)揮保護(hù)中小投資者合法權(quán)益、遏制違法行為、規(guī)范證券市場(chǎng)發(fā)展的功能與目的，我國(guó)證券市場(chǎng)的完善也因此缺乏一套自我發(fā)展、自我改良的機(jī)制

2、。可以肯定地認(rèn)為，當(dāng)前建立與完善我國(guó)證券法中民事責(zé)任制度已經(jīng)到了刻不容緩的地步。一、證券法中民事責(zé)任概述所謂證券法中的民事責(zé)任，是指上市公司、證券公司、中介機(jī)構(gòu)等證券市場(chǎng)主體，因從事虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等違反證券法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。筆者認(rèn)為，證券法中的民事責(zé)任必須是違反了證券法規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，此種責(zé)任主要包括：發(fā)行人擅自發(fā)行證券的民事責(zé)任;虛假陳述的民事責(zé)任;內(nèi)幕交易的民事責(zé)任;操縱市場(chǎng)行為的民事責(zé)任;欺詐客戶的民事責(zé)任。(一)發(fā)行人擅自發(fā)行證券的民事責(zé)任證券法第一百七十五條規(guī)定，未經(jīng)法定的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或

3、審批，擅自發(fā)行證券的，或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息。并處以非法所募資金金額1%以上5%以下的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該條中提到，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，但此種責(zé)任在性質(zhì)上仍然是行政責(zé)任而不是民事責(zé)任。因?yàn)榇颂幩f的退款，并非是指由證券持有人依據(jù)不當(dāng)?shù)美?qǐng)求返還，也不是指由證券持有人直接向發(fā)行人提出請(qǐng)求或提出訴訟，而是由行政機(jī)關(guān)責(zé)令發(fā)行人向證券持有人退還所募資金和加算銀行同期存款利息?？梢?，該條并沒有對(duì)民事責(zé)任作出規(guī)定。由于擅自發(fā)行證券

4、的行為完全可能導(dǎo)致實(shí)際買賣證券行為的發(fā)生，而由于擅自發(fā)行證券的行為被宣告無效，必然會(huì)出現(xiàn)善意的證券買受人所持有的股票既被宣告作廢，其已經(jīng)支出的費(fèi)用也不能得到補(bǔ)償?shù)木置?，因此，需要通過民事責(zé)任的辦法補(bǔ)償違法發(fā)行的證券的善意買受人所遭受的損害。(二)虛假陳述的民事責(zé)任根據(jù)證券法第六十三條之規(guī)定，發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這是目前

5、證券法規(guī)定得比較完整的關(guān)于民事責(zé)任的條款。信息披露的目的就在于使證券的真實(shí)價(jià)值能夠?yàn)橥顿Y者了解，維護(hù)證券交易的安全。就信息披露而言，披露人主要不是對(duì)合同當(dāng)事人負(fù)有披露義務(wù)，而是對(duì)廣大公眾負(fù)有披露義務(wù)，發(fā)行人與股票的最終買受人之間，通常并沒有合同關(guān)系，尤其是由于信息披露義務(wù)是一項(xiàng)法定義務(wù)，保證披露文件真實(shí)性的披露擔(dān)保也是法定擔(dān)保義務(wù)而并不是合同義務(wù)，所以不能完全以合同義務(wù)來確定責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)對(duì)虛假陳述的行為規(guī)定侵權(quán)責(zé)任。但該條規(guī)定也存在明顯的缺陷，如責(zé)任的主體不完全、對(duì)請(qǐng)求權(quán)的主體沒有作出規(guī)定等。(三)內(nèi)幕交易的民事責(zé)任證券法第一百八十三條規(guī)定，證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信

6、息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對(duì)證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券的，責(zé)令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但該條中并沒有規(guī)定民事責(zé)任，這顯然是我國(guó)證券法的一大疏漏。(四)操縱市場(chǎng)行為的民事責(zé)任證券法第七十一條中規(guī)定，禁止通過單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格;但是在證券法中，對(duì)操縱市場(chǎng)行為并沒有規(guī)定相應(yīng)的民事責(zé)任。在行為人操縱市場(chǎng)的情況下，無論是否惡意串通，如果這種行為是按照

7、既定的交易規(guī)則進(jìn)行交易，則按照證券法第一百一十五條不能簡(jiǎn)單的宣告無效，因?yàn)閷?duì)操縱市場(chǎng)的行為宣告無效，將會(huì)影響眾多投資者的利益，在宣告無效時(shí)，也難以適用返還財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。在操縱市場(chǎng)的情況下，通常雙方當(dāng)事人之間沒有合同關(guān)系，因此主要通過侵權(quán)責(zé)任來為當(dāng)事人提供救濟(jì)。從實(shí)踐來看操縱市場(chǎng)的問題主要表現(xiàn)在莊家操縱市場(chǎng)，許多莊家的惡性炒作、幕后交易、操縱股價(jià)獲取暴利的行為不僅嚴(yán)重危害了證券市場(chǎng)的秩序，而且造成了許多中小投資者的損失。對(duì)于違法違規(guī)的莊家，單純靠行政責(zé)任不足以遏制其行為，筆者認(rèn)為，對(duì)那些誤導(dǎo)股民、操縱市場(chǎng)、妨害證券交易秩序的行為應(yīng)當(dāng)允許廣大受害的中小股民提起民事訴訟，要求損害賠償。(五)欺詐客戶的

8、民事責(zé)任證券法第七十三條規(guī)定，在證券交易中禁止證券公司及其從業(yè)人員從事下列損害客戶利益的欺詐行為：違背客戶的委托為其買賣證券;不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認(rèn)文件;挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金;私自買賣客戶賬戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券;為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券買賣;以及其他違背客戶真實(shí)意思表示，損害客戶利益的行為。我國(guó)證券法在法律責(zé)任中，也詳細(xì)規(guī)定了欺詐客戶的責(zé)任。但這些責(zé)任主要是刑事的和行政的責(zé)任，也并未規(guī)定民事責(zé)任。一般來說，欺詐客戶主要是合同責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由合同法調(diào)整，但在例外情況下可能會(huì)涉及到侵權(quán)責(zé)任。例如，為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必

9、要的證券交易，盡管證券公司及其從業(yè)人員也違反了基于委托合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的誠信義務(wù)，但是它畢竟誘使客戶與他人從事證券交易而并不是與自己從事證券交易，受害的客戶基于合同很難向證券公司及其從業(yè)人員提出請(qǐng)求，在此情況下，又使他人遭受財(cái)產(chǎn)損害，實(shí)際上是侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以受害人可以基于侵權(quán)行為訴請(qǐng)賠償?？梢?，對(duì)此種行為也可以在例外情況下規(guī)定侵權(quán)責(zé)任。二、證券法中民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)機(jī)制解決當(dāng)事人糾紛的方法，不外乎采取訴訟解決機(jī)制和非訟解決機(jī)制。由于兩種解決糾紛的機(jī)制都有其利弊，因此在解決糾紛過程中發(fā)揮了不可替代的作用。就訴訟機(jī)制而言，證券民事訴訟具有其自身的特點(diǎn)，由于上市公司股民人數(shù)眾多，一旦發(fā)生證券市場(chǎng)違法

10、行為，往往會(huì)造成大量中小投資者的利益受到損害，因此證券市場(chǎng)中的案件的最顯著特點(diǎn)就是案件當(dāng)事人眾多，所涉金額巨大，上百萬、千萬甚至數(shù)億元標(biāo)的的證券案件根本不稀奇。為了一并解決眾多當(dāng)事人與另一方當(dāng)事人之間的利益沖突，簡(jiǎn)化訴訟程序、提高訴訟效率，可以采用群體訴訟的方式。所謂群體訴訟是為解決多數(shù)人的糾紛而人為地設(shè)計(jì)出的一種當(dāng)事人訴訟制度。針對(duì)人數(shù)眾多的特征，我國(guó)民事訴訟法第五十四條規(guī)定：當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。依據(jù)最高人民法院關(guān)于

11、適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問題的意見第五十九條的規(guī)定所謂人數(shù)眾多一般指10人以上。這就是我國(guó)民事訴訟法確立的代表人訴訟制度，代表人訴訟制度正是為了解決人數(shù)眾多的群體性糾紛而產(chǎn)生的一種當(dāng)事人制度。此種方式的最大優(yōu)點(diǎn)就是由受害的股民推選自己的代表人進(jìn)行訴訟，從而可以避免大批的股民涌進(jìn)法院而產(chǎn)生的矛盾。如果這些代表人可以與股民之間有效的溝通，也可以在發(fā)生糾紛以后通過調(diào)解方式來解決糾紛。然而群體訴訟也有其固有的缺點(diǎn)，表現(xiàn)在，一方面股民如何才能選擇出合格的訴訟代表人，通過何種程序選擇出合格的代表人是十分困難的。一般來說，合格的代表人必須具備以下條件：屬于其所代表的一方當(dāng)事人中的成員;與其他成員具有

12、共同的利害關(guān)系;由法定程序登記的權(quán)利人推選或由人民法院與參加登記的權(quán)利人商定;具有相應(yīng)的訴訟行為能力;能夠正確履行代表義務(wù)，善意維護(hù)被代表的全體成員的合法權(quán)益。但在發(fā)生糾紛以后，要股民選擇符合上述條件的代表是困難的，如果無法選出合格的代表可能會(huì)引發(fā)新的糾紛與矛盾。另一方面，在代表人訴訟中如何進(jìn)行權(quán)利登記是一個(gè)值得研究的問題。目前我國(guó)代表人訴訟中的權(quán)利登記制度盡管克服了人數(shù)不確定的弊端，但也有其負(fù)面作用，因?yàn)榇砣嗽V訟最重要的功能是在小額多數(shù)情況下，給予受害者群體以救濟(jì)。如果有關(guān)權(quán)利人為避免麻煩不來登記，并且在訴訟時(shí)效內(nèi)也不主張權(quán)利，違法者受判決確定的賠償額大大低于其違法所得利益，不但不能起到最

13、大限度地救濟(jì)受害者的作用，反而放縱了違法行為人。筆者認(rèn)為在考慮選擇代表人訴訟時(shí)，也可以采取訴訟擔(dān)當(dāng)制度。換言之，我國(guó)證券市場(chǎng)民事訴訟機(jī)制在采用代表人訴訟外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)立團(tuán)體訴訟，賦予某些團(tuán)體訴權(quán)，可以直接提起訴訟以保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益。所謂訴訟擔(dān)當(dāng)，是指本不是權(quán)利主體或民事法律關(guān)系主體的第三人，對(duì)他人的權(quán)利或法律關(guān)系享有管理權(quán)，以當(dāng)事人的地位，就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟實(shí)施權(quán)，判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主體。訴訟擔(dān)當(dāng)制度有兩種類型，一是法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，是指基于實(shí)體法或訴訟法上的規(guī)定，由法律關(guān)系以外的第三人，對(duì)于他人的權(quán)利或法律關(guān)系的管理權(quán);二是任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，所謂任意的訴訟擔(dān)當(dāng)是

14、指權(quán)利主體通過自己的意思表示賦予他人以訴訟實(shí)施權(quán)。在證券民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)機(jī)制中，可以采取這兩種訴訟擔(dān)當(dāng)方式，一方面如果投資者愿意某人或某機(jī)構(gòu)為其行使訴訟實(shí)施權(quán)，則應(yīng)當(dāng)按照私法自治的原則，尊重其選擇。如果其不能或無法選擇訴訟擔(dān)當(dāng)人，則可以由法律或法規(guī)規(guī)定的某個(gè)機(jī)構(gòu)作為其訴訟擔(dān)當(dāng)人。那么應(yīng)當(dāng)由何種機(jī)構(gòu)作為股民的訴訟擔(dān)當(dāng)人?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)由監(jiān)管機(jī)關(guān)或交易所規(guī)定，在任何公司上市發(fā)行證券時(shí)都必須無償贈(zèng)送給該機(jī)構(gòu)其發(fā)行的一份最小面值的證券，這樣一來該機(jī)構(gòu)順理成章的成為該上市公司的股東或債權(quán)人，其自然可以享有訴訟實(shí)施權(quán)。筆者認(rèn)為這種做法其實(shí)并沒有解決根本問題，因?yàn)榧幢阍摍C(jī)構(gòu)是施行違法行為的上市公司的股東或債

15、權(quán)人，但并不意味著其一定就是每一樁具體證券違法行為的受害者，如果他不是受害者怎么能享有訴訟實(shí)施權(quán)單獨(dú)并進(jìn)而代表其他受害人提起訴訟呢?另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以由證監(jiān)會(huì)代表股民起訴。固然，由證監(jiān)會(huì)代表股民提起訴訟具有很多優(yōu)點(diǎn)，例如證監(jiān)會(huì)代表股民起訴比單個(gè)股民到法院起訴，更容易做到既解決糾紛又不造成社會(huì)秩序的混亂，而且作為專門的管理監(jiān)督證券交易的結(jié)果的機(jī)構(gòu)，證監(jiān)會(huì)依法也負(fù)有保護(hù)廣大投資者利益的職責(zé)，由證監(jiān)會(huì)代表股民起訴，更能體現(xiàn)我國(guó)政府對(duì)廣大投資者權(quán)益的保護(hù)與關(guān)注。盡管在訴訟中，證監(jiān)會(huì)作為原告，與被告均處于訴訟主體地位，但絲毫不影響證監(jiān)會(huì)的權(quán)威性，相反，會(huì)進(jìn)一步提高證監(jiān)會(huì)在廣大股民心目中的威信。然而，由

16、于目前證監(jiān)會(huì)各種監(jiān)管任務(wù)、指導(dǎo)工作極為繁重，其所能動(dòng)員的人力物力資源也非常有限，如果過多的介入各種訴訟，不僅會(huì)妨礙其正常監(jiān)管職責(zé)的履行，也無法有效的維護(hù)其所代表的受害投資者的合法權(quán)益。因此，從當(dāng)前我國(guó)實(shí)際情況來看，由證監(jiān)會(huì)代表股民提起訴訟仍不現(xiàn)實(shí)。筆者認(rèn)為，比較切實(shí)可行的辦法是仿照中國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)，專門成立一個(gè)投資者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)屬于民間性的非營(yíng)利機(jī)構(gòu)，其主要職責(zé)就是為權(quán)益受到損害的投資者尤其是中小投資者提供法律咨詢、法律援助，以及接受受害投資者賦予的訴訟實(shí)施權(quán)，代表投資者提起訴訟。成立這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)，可以幫助解決當(dāng)前投資者、證券公司、上市公司、交易所以及監(jiān)管機(jī)關(guān)之間所產(chǎn)生的各種

17、糾紛與矛盾，使上市公司、證券公司與投資者之間發(fā)生的民事爭(zhēng)議不必都因成為妨害社會(huì)穩(wěn)定的因素，而被集中到各級(jí)政府手中;成立這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)，還可以及時(shí)反饋?zhàn)C券市場(chǎng)各種信息，幫助政府監(jiān)管部門監(jiān)控二級(jí)市場(chǎng)中的各種違法、違規(guī)行為，保障證券市場(chǎng)健康有序的發(fā)展。有關(guān)該協(xié)會(huì)的資金來源問題，我們認(rèn)為，一方面可以從政府監(jiān)管部門對(duì)證券市場(chǎng)違法行為人的罰款、沒收中抽取一定比例，另一方面可以通過從證券交易費(fèi)用中提取適當(dāng)?shù)囊徊糠侄O(shè)立專項(xiàng)基金。通過證券法的修改強(qiáng)化民事責(zé)任，可使股民能夠依法在法院提起民事訴訟以獲得損害賠償。但必須看到的是，一旦證券法完善了對(duì)內(nèi)幕交易、虛假陳述以及操縱市場(chǎng)等行為的民事賠償制度后，依照中國(guó)證券市場(chǎng)

18、這種不規(guī)范的情形來看，恐怕真的要形成證券訴訟爆炸的狀況。以中國(guó)司法機(jī)關(guān)擁有的資源來看是根本無法全面有效地解決這些糾紛的。筆者認(rèn)為在完善證券法以及強(qiáng)化針對(duì)違法行為的民事賠償責(zé)任制度的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)看到將所有的民事糾紛都訴諸法院既不現(xiàn)實(shí)也不妥當(dāng)。應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)立一個(gè)民事訴訟的前置程序，即在證券糾紛訴諸法院之前成立一個(gè)機(jī)構(gòu)先行解決糾紛。有一些學(xué)者建議可以采取仲裁的辦法，通過擴(kuò)大現(xiàn)有的仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁范圍，或者單獨(dú)成立一個(gè)專門的解決證券糾紛的仲裁機(jī)構(gòu)來解決糾紛。如果當(dāng)事人對(duì)仲裁不服還可以在法院提起訴訟。筆者認(rèn)為，這一辦法雖不無道理，但是采取仲裁解決證券糾紛的辦法也遇到了兩個(gè)難題，首先當(dāng)事人之間事前通常是很難達(dá)成仲裁協(xié)議的，