勞動者的法律分層、理論困境與實(shí)踐處理

1、勞動者范疇的法律(fl)分層、理論困境與實(shí)踐處理謝天長 副處長 教授 法學(xué)博士福建警察(jn ch)學(xué)院科研處（3500070591-83466493二一五年九月二十日 共三十七頁個人簡介謝天長，法學(xué)博士，福建警察學(xué)院科研處副處長、學(xué)報副主編、法律系教授，兼任中國社會法學(xué)研究會理事。主要從事勞動法學(xué)和糾紛解決機(jī)制的研究，在法商研究中國刑事法雜志法學(xué)等期刊發(fā)表論文50余篇，著有治安行政執(zhí)法：理念、制度(zhd)與技術(shù)功能視域下的勞動法制完善研究，主持省部級課題4項和國際合作課題2項；參與國家社科課題2項；入選“福建省高等學(xué)校新世紀(jì)優(yōu)秀人才計劃”，榮立人民警察個人三等功2

2、次，曾赴美訪學(xué)和赴英講學(xué)。共三十七頁本書討論了行政補(bǔ)償?shù)幕?jbn)理論，介紹了主要西方國家（地區(qū)）的行政補(bǔ)償制度，分析了我國行政補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)狀，探討了我國建立行政補(bǔ)償制度的基本(jbn)思路。共三十七頁目錄(ml)勞動者的法律分層勞動者范疇法律分層造成的理論困境對勞動者范疇差異化的實(shí)踐(shjin)處理共三十七頁一、勞動者范疇(fnchu)的法律分層憲法勞動法（勞動法勞動合同法勞動合同法實(shí)施條例(tiol)）工會法公務(wù)員法事業(yè)單位管理條例刑法共三十七頁憲法(xinf)社會主義的建設(shè)事業(yè)必須依靠工人、農(nóng)民和知識分子，團(tuán)結(jié)一切可以(ky)團(tuán)結(jié)的力量。在長期的革命和建設(shè)過程中，已經(jīng)結(jié)成由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)

3、導(dǎo)的，有各民主黨派和各人民團(tuán)體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業(yè)的建設(shè)者、擁護(hù)社會主義的愛國者和擁護(hù)祖國統(tǒng)一的愛國者的廣泛的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線，這個統(tǒng)一戰(zhàn)線將繼續(xù)鞏固和發(fā)展。共三十七頁第八條農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用(xnyng)、消費(fèi)等各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的勞動者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜。城鎮(zhèn)中的手工業(yè)、工業(yè)、建筑業(yè)、運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)等行業(yè)的各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，都是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。國家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)

4、利和利益，鼓勵、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。共三十七頁第十四條國家通過提高勞動者的積極性和技術(shù)水平，推廣先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，完善經(jīng)濟(jì)管理體制和企業(yè)經(jīng)營管理制度，實(shí)行各種形式的社會主義責(zé)任制，改進(jìn)勞動組織，以不斷提高勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟(jì)效益，發(fā)展社會生產(chǎn)力。國家厲行節(jié)約，反對浪費(fèi)。國家合理安排積累和消費(fèi)，兼顧(jing)國家、集體和個人的利益，在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活。國家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度。共三十七頁第十九條國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學(xué)文化水平。國家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育。國

5、家發(fā)展各種教育設(shè)施，掃除文盲，對工人、農(nóng)民、國家工作人員和其他勞動者進(jìn)行政治、文化、科學(xué)、技術(shù)、業(yè)務(wù)的教育，鼓勵自學(xué)成才(z xu chn ci)。國家鼓勵集體經(jīng)濟(jì)組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)。國家推廣全國通用的普通話。共三十七頁第四十二條中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動保護(hù)，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇。勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責(zé)。國有企業(yè)和城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的勞動者都應(yīng)當(dāng)以國家主人翁的態(tài)度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動模范和先進(jìn)(xinjn)工作者

6、。國家提倡公民從事義務(wù)勞動。國家對就業(yè)前的公民進(jìn)行必要的勞動就業(yè)訓(xùn)練。共三十七頁第四十三條中華人民共和國勞動者有休息的權(quán)利。國家(guji)發(fā)展勞動者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時間和休假制度。共三十七頁重點(diǎn)(zhngdin)勞動者的四種類型工人農(nóng)民國家(guji)工作人員其他勞動者共三十七頁勞動法第二條在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織（以下(yxi)統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。共三十七頁勞動(lodng)合同法第二條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱

7、用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者(huzh)終止勞動合同，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。第九十六條事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。共三十七頁勞動合同法實(shí)施(shsh)條例第三條依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙(hhu)組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。共三十七頁計劃經(jīng)濟(jì)體制下：以制度化的 “工人” 為核心以是否(sh fu)進(jìn)入一定的經(jīng)濟(jì)組織和

8、社會組織標(biāo)準(zhǔn)，是具有身份特征的職業(yè)群體。市場經(jīng)濟(jì)體制下：以契約化的 “雇員” 為核心以是否與用人單位簽訂一定的勞動契約作為標(biāo)準(zhǔn)，是勞動合同中的一方當(dāng)事人而已。共三十七頁工會法第二條 工會是職工自愿(zyun)結(jié)合的工人階級的群眾組織。中華全國總工會及其各工會組織代表職工的利益，依法維護(hù)職工的合法權(quán)益。第三條在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權(quán)利。任何組織和個人不得阻撓和限制。共三十七頁似乎涵蓋了除農(nóng)民之外的其它所有勞動者，包括憲法所宣稱(xunchng)的“工人、國家工作人

9、員和其他勞動者”。農(nóng)民置身其外農(nóng)民以土地作為最后的依附和保障這部工會法是在計劃體制仍存很大影響的情況下制定的。這里有關(guān)勞動者的界定，實(shí)際是以一定身份架構(gòu)起來的勞動者內(nèi)涵，排除了非編制內(nèi)的勞動者。共三十七頁社會保險(sh hu bo xin)法現(xiàn)行社會保險立法所規(guī)定的保障對象,一般(ybn)是勞動關(guān)系中的勞動者,也包括退休勞動者,其中又分為(國家機(jī)關(guān))工作人員、(社會團(tuán)體)專職人員、職工和(個體工商戶)雇工,不同險種中勞動者的范圍也不盡相同;還授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況,可以將城鎮(zhèn)個體工商戶納入基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療保險的范圍。由此可見,自營勞動者也可納入社會保險法范圍。共三十七

10、頁事業(yè)單位(sh y dn wi)管理條例第四條事業(yè)單位(sh y dn wi)應(yīng)當(dāng)建立健全人事管理制度。事業(yè)單位制定或者修改人事管理制度，應(yīng)當(dāng)通過職工代表大會或者其他形式聽取工作人員意見。共三十七頁公務(wù)員法第二條 本法所稱公務(wù)員，是指依法履行公職、納入(nr)國家行政編制、由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。公務(wù)員法第95條到第100條規(guī)定了聘任制公務(wù)員。共三十七頁刑法(xngf)修正案八四十一、在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有

11、期徒刑或者拘役，并處(bn ch)或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處(bn ch)罰金?！皢挝环盖翱钭锏模瑢挝慌刑幜P金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！坝星皟煽钚袨椋形丛斐蓢?yán)重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰。”共三十七頁軍人監(jiān)獄服刑人員勞動(lodng)法的勞動(lodng)，應(yīng)該是職業(yè)勞動(lodng)、受雇勞動(lodng)、集體勞動(lodng)、從屬性勞動(lodng)、自由勞動(lodng)。共三十七頁二、勞動者范疇的法律分層所造成(zo chn)的理論困境法律移

12、植的混亂法釋義(shy)學(xué)的困難新舊規(guī)范的沖突規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的落差共三十七頁法律移植(yzh)的混亂在域外勞動法上勞動者理論中，英美法有依附性合同人理論，大陸法系有從屬性勞動者理論; 前者有服務(wù)合同與雇傭合同之區(qū)分，后者有雇傭合同與勞動合同之切換。于是，大陸法上的雇傭合同與英美法上的雇傭合同所指相去甚遠(yuǎn)，在某種程度上，大陸法上的勞動合同與英美法上的雇傭合同相近，所不同的是，英美法上的勞動者界定僅面臨與獨(dú)立合同人之區(qū)界，大陸法上的勞動者界定則可能同時面臨與雇傭合同、委任合同、承攬合同之區(qū)界。無論英美法，還是大陸法，均不以刻板的合同形式(xngsh)為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定勞動者。共三十七頁我國由于勞動者范疇的法

13、律分層，關(guān)于廣義上的雇傭關(guān)系的合同類型很多。農(nóng)民，沒有合同勞動合同民事雇傭合同事業(yè)(shy)編制人員的合同公務(wù)員與國家機(jī)關(guān)之間的具有身份性質(zhì)的雇傭合同共三十七頁法釋義(shy)學(xué)的困難法釋義學(xué)社會保險法，是以參與企業(yè)勞動為基本前提所產(chǎn)生的社會福利制度。現(xiàn)在不斷擴(kuò)大其適用范圍，現(xiàn)在涵蓋了除農(nóng)民之外的所有勞動者。以一個大學(xué)(dxu)里的工作人員，其勞動者身份就五花八門，需要很費(fèi)勁的解釋和說明。共三十七頁新舊規(guī)范(gufn)的沖突以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿(ton)等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處

14、或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。共三十七頁勞動法上的勞動者，是以用人單位的雇傭為前提的，即勞動者對應(yīng)用人單位。修正案中第一款是懲罰自然人犯罪整個修正案也是以懲罰自然人為主，懲罰單位(dnwi)為輔的一個規(guī)定定罪與處罰上，也存在理解上的歧見和定罪、量刑上的不同。共三十七頁規(guī)范(gufn)與現(xiàn)實(shí)的落差工會法關(guān)于工會會員的范圍問題，即哪些勞動者可以加入工會的問題，存在規(guī)范上的差異、理解上的差異和執(zhí)行上的差異。遼寧省外商投資企業(yè)工會條例修正案中規(guī)定，外籍(wij)投資者及

15、其代理人不能成為工會會員。對中方代表人、代理人能否成為工會會員沒有規(guī)定，造成權(quán)利上的差異。共三十七頁三、對勞動者范疇差異化的實(shí)踐(shjin)處理勞動者權(quán)利保障水平與就業(yè)選擇取向自身(zshn)能力高：到大公司甚至大型外資企業(yè)，其勞動者權(quán)益的保護(hù)水平相對還是比較好自身能力一般，則可能是體制內(nèi)的工作比較穩(wěn)定女性勞動者，在體制內(nèi)的就業(yè)整體受保障程度較高。共三十七頁勞動者身份的確認(rèn)問題大學(xué)生暑期(shq)工的勞動者身份問題退休人員再就業(yè)的勞動者身份問題出租車司機(jī)的勞動者身份問題“三送工”（送水工、送奶工、送報工）的勞動者身份問題保險公司推銷員的勞動者身份問題共三十七頁保險公司推銷員一種情形下,推銷員

16、具有(jyu)以下特性:(1)工作場所不受限制;(2)工作時間自由掌握;(3)報酬按業(yè)績計算;(4)如何完成保險契約的募集任務(wù),不受公司的指揮和監(jiān)督。另一種情形下,推銷員的特性為:(1)規(guī)定每日須到公司報到,并報告每日工作狀況;(2)募集地區(qū)和對象由公司指定;(3)公司定期給付薪金;(4)業(yè)績不良或?qū)驹斐蓳p害時,與一般職員一樣接受處分。上述兩種情形下,前者受雇人的使用從屬性極弱,宜判斷成立委任契約關(guān)系,由民法調(diào)整;后者受雇人具有人格及經(jīng)濟(jì)上的從屬性,雖名義上為推銷員,但仍應(yīng)判斷為勞動者,受勞動法保護(hù)。共三十七頁企業(yè)董事長與總經(jīng)理的勞動者身份認(rèn)定及其實(shí)踐處理A公司面臨經(jīng)濟(jì)困難(kn nn)引

17、起倒閉，剩余流動資金約有200萬元。企業(yè)董事長張某向勞動仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，聲稱企業(yè)拖欠其兩年工資、福利110萬元，公司總經(jīng)理劉某代表公司參加仲裁，承認(rèn)張某所陳述為事實(shí)。公司按照仲裁裁決支付張某110萬元。隨后，公司總經(jīng)理劉某向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁部門申請勞動仲裁，聲稱A公司拖欠其工資福利90萬元，公司董事長張某代表公司參加仲裁，承認(rèn)劉某所陳述為事實(shí)，公司執(zhí)行仲裁裁決支付劉某90萬元。共三十七頁？董事長和總經(jīng)理是勞動者嗎？公司對他們所拖欠的薪金福利可以申請勞動仲裁嗎？這個案件還可能包含(bohn)怎樣的問題？共三十七頁敬請指導(dǎo)(zhdo)！謝天長 副處長 教授 博士福建警察學(xué)院科研處（3500070591-83466493共三十七頁內(nèi)容摘要勞動者范疇的法律分層、理論困境與實(shí)踐處理。謝天長