第八講 行政訴訟立法檢討(共11頁(yè))

1、第八講行政(xngzhng)訴訟(s sn)立法(l f)檢討第一節(jié)行政訴訟受案范圍一、行政訴訟法的概括規(guī)定（一）關(guān)于行政爭(zhēng)議1對(duì)行政拘留、暫扣或者吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、罰款、警告等行政處罰不服的；2對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行不服的；3申請(qǐng)行政許可，行政機(jī)關(guān)拒絕或者在法定期限內(nèi)不予答復(fù)，或者對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)行政許可的其他決定不服的；4對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的；5對(duì)征收、征用決定及其補(bǔ)償決定不服的；6申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)

2、人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；7認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其經(jīng)營(yíng)自主權(quán)或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的；8認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)的；9認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)的；10認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會(huì)保險(xiǎn)待遇的；11認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的；12認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。最終(zu zhn)是以合法(hf)權(quán)益(quny)作為行政訴訟的概括性受案范圍。行政爭(zhēng)議則是有關(guān)合法權(quán)益的爭(zhēng)議，包括三種

3、可能的類(lèi)型，實(shí)體權(quán)利爭(zhēng)議、管轄權(quán)爭(zhēng)議、行政管理爭(zhēng)議，其受案范圍各有不同。（二）關(guān)于行政行為新行政訴訟法第六條：人民法院審理行政案件，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查。第五十三條：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門(mén)和地方人民政府及其部門(mén)制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。新法雖然刪掉了具體的限制，但仍然隱含著行政行為與行政規(guī)范性文件的區(qū)分。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定和國(guó)內(nèi)外的一般學(xué)理，行政爭(zhēng)議一定與行政活動(dòng)有關(guān)聯(lián)，但未必與行政行為有關(guān)聯(lián)。行政行為只是行政活動(dòng)方式的其中一種。行政活動(dòng)的方式包括：行政規(guī)范和宏觀政策行為、行政處理、行政合同、行政確

4、認(rèn)、行政指導(dǎo)、內(nèi)部行政措施、事實(shí)行為等。只有行政處理完全屬于行政行為的范疇?？偠灾姓?zhēng)議與行政行為的關(guān)系是界定行政訴訟受案范圍的理論關(guān)鍵。行政爭(zhēng)議是全部行政訴訟的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)；行政行為是所有復(fù)審訴訟的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。（三）關(guān)于行政豁免1國(guó)防、外交等國(guó)家行為；2行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；3行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；4法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為。二、復(fù)審訴訟的受案范圍復(fù)審訴訟是針對(duì)行政行為的司法審查。明示行政行為需影響合法權(quán)益才能起訴；同時(shí)只要行使權(quán)力影響合法權(quán)益，就可以推定隱含行政行為如不作為的存在。除行政處理之外，其他行政措施中

5、可以包含行政行為的因素，但直接作為法律事實(shí)出現(xiàn)的事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)除外，因?yàn)樗苯拥姆珊蠊?，其生效無(wú)需行政行為的中介。行政訴訟法第一條規(guī)定立法目的是解決行政爭(zhēng)議，第六條規(guī)定行政訴訟的任務(wù)是審查行政行為的合法性。但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，司法審查只關(guān)注行政行為的合法性爭(zhēng)議而不涉及其他行政爭(zhēng)議。我國(guó)法律(fl)沒(méi)有(mi yu)對(duì)復(fù)審(fshn)訴訟與初審訴訟作出明確的區(qū)分。在復(fù)審訴訟中，法院所關(guān)注的法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題與行政機(jī)關(guān)并無(wú)不同，卻不能據(jù)此作出決定，由此導(dǎo)致復(fù)審程序的空轉(zhuǎn)現(xiàn)象。三、變更訴訟的受案范圍第六十一條在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對(duì)民事?tīng)?zhēng)議所作的裁決的行政訴訟中，當(dāng)事人申請(qǐng)一并解決相

6、關(guān)民事?tīng)?zhēng)議的，人民法院可以一并審理。第七十七條行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請(qǐng)求相反的除外。第七十八條被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補(bǔ)償?shù)?，人民法院判決給予補(bǔ)償。最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開(kāi)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定第八條和第九條亦授權(quán)法院直接作出決定。變更訴訟類(lèi)似于

7、英國(guó)的上訴審，在實(shí)體上屬于初審訴訟，在程序上屬于復(fù)審訴訟。變更訴訟由法院代替行政機(jī)關(guān)作決定，需要有立法的明文授權(quán)，在我國(guó)也是如此。四、初審訴訟的受案范圍基于法律直接規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)私方當(dāng)事人負(fù)有明確的義務(wù)，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)直接裁決實(shí)體問(wèn)題并作出給付判決。如新行政訴訟法第五十七條和第七十三條之規(guī)定。能夠直接引起法律后果的法律事實(shí)，如事件、合同與事實(shí)行為等，可排除行政管轄而直接納入司法裁判。行政賠償訴訟的全部、行政合同訴訟的大部分，構(gòu)成初審訴訟的主體。行政(xngzhng)行為是特殊(tsh)的、形式(xngsh)性的法律事實(shí)，原始事實(shí)通過(guò)行政行為而間接產(chǎn)生效果。但行政行為也可以作為事實(shí)行為存在，這時(shí)

8、通常表現(xiàn)為確認(rèn)之訴。賠償以違法得到確認(rèn)為前提。初審訴訟原則上應(yīng)局限于涉及人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件，因?yàn)槠渌麢?quán)利難以由法院裁判和執(zhí)行。復(fù)審訴訟主要負(fù)責(zé)界定管轄權(quán)，不應(yīng)受此限制。附、安尼斯米尼克案在1956年的蘇伊士運(yùn)河危機(jī)中，埃及政府宣布征收所有在埃及的英國(guó)公司。安尼斯米尼克公司采用商業(yè)手段逼迫接受其財(cái)產(chǎn)的埃及公司支付了一筆價(jià)金，但數(shù)目很小。1959年，英、埃兩國(guó)政府達(dá)成賠償協(xié)議，埃及支付一筆基金作為對(duì)被征收財(cái)產(chǎn)的一攬子賠償，并由英國(guó)分發(fā)。根據(jù)英國(guó)1950年國(guó)外賠償法，此類(lèi)賠償由專(zhuān)設(shè)機(jī)構(gòu)國(guó)外賠償委員會(huì)處理，賠償委員會(huì)的裁決是終局的，不受司法審查。1959年，安尼斯米尼克公司向國(guó)外賠償委員會(huì)提出了分取

9、賠償款的申請(qǐng)，賠償委員會(huì)以其權(quán)利繼承人不具備英國(guó)國(guó)籍為由加以拒絕。安尼斯米尼克公司認(rèn)為，自己是以原權(quán)利人身份提出申請(qǐng)，其權(quán)利繼承人的國(guó)籍與本案無(wú)關(guān)，于是提請(qǐng)法院確認(rèn)賠償委員會(huì)的決定無(wú)效。一審法院受理此案并判決給予確認(rèn)令，但被上訴法院推翻；最終上議院又以多數(shù)決定推翻了上訴法院的判決。本案表明，復(fù)審案件是否屬于受案范圍取決于是否存在越權(quán)現(xiàn)象。第二節(jié)行政訴訟的主體一、行政訴訟的主持人（一）行政訴訟的級(jí)別管轄第十四條基層人民法院管轄第一審行政案件。第十五條中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：（一）對(duì)國(guó)務(wù)院部門(mén)或者縣級(jí)以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；（二）海關(guān)處理的案件；（三）本轄區(qū)內(nèi)重大

10、、復(fù)雜的案件。（四）其他法律規(guī)定由中級(jí)人民法院管轄的案件。第十六條高級(jí)人民法院管轄本轄區(qū)(xiq)內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。第十七條最高人民法院管轄全國(guó)(qun u)范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。（二）行政訴訟的地域(dy)管轄第十八條行政案件由最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，高級(jí)人民法院可以根據(jù)審判工作的實(shí)際情況，確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件。第十九條對(duì)限制人身自由的行政強(qiáng)制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。第二十條因不動(dòng)產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄

11、。（三）行政訴訟的選擇管轄1共同管轄第二十一條兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的案件，原告可以選擇其中一個(gè)人民法院提起訴訟。原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟的，由最先立案的人民法院管轄。2移送管轄第二十二條人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件按照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院指定管轄，不得再自行移送。3指定管轄第二十三條有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。人民法院對(duì)管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，由爭(zhēng)議雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，報(bào)它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄。4轉(zhuǎn)移管轄

12、第二十四條上級(jí)人民法院有權(quán)審理下級(jí)人民法院管轄的第一審行政案件。下級(jí)人民法院對(duì)其管轄的第一審行政案件，認(rèn)為需要由上級(jí)人民法院審理或者指定管轄的，可以報(bào)請(qǐng)(boqng)上級(jí)人民法院決定。（四）行政訴訟(xn zhn s sn)的管轄異議當(dāng)事人對(duì)管轄(gunxi)提出的異議。二、行政訴訟的當(dāng)事人（一）行政訴訟原告第二十五條行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。有權(quán)提起訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起訴訟。有權(quán)提起訴訟的法人或者其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提起訴訟。（二）行政訴訟被告第二十六條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟

13、的，作出行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈?，?fù)議機(jī)關(guān)是被告。復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)作出同一行政行為的，共同作出行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。行政機(jī)關(guān)被撤銷(xiāo)或者職權(quán)變更的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告。（三）行政訴訟第三人第二十九條公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒(méi)有提起訴訟，或者

14、同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。人民法院判決第三人承擔(dān)義務(wù)或者減損第三人權(quán)益的，第三人有權(quán)依法提起上訴。（四）行政訴訟(xn zhn s sn)共同訴訟人第二十七條當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，因同一行政行為發(fā)生的行政案件，或者因同類(lèi)行政行為發(fā)生的行政案件、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意(tngy)的，為共同訴訟。第二十八條當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)(yngdng)經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。三、行政訴訟

15、的代理人（一）法定代理人第三十條沒(méi)有訴訟行為能力的公民，由其法定代理人代為訴訟。法定代理人互相推諉代理責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。（二）委托代理人第三十一條當(dāng)事人、法定代理人，可以委托一至二人作為訴訟代理人。下列人員可以被委托為訴訟代理人：律師、基層法律服務(wù)工作者；當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民。（三）律師代理人第三十二條代理訴訟的律師，有權(quán)按照規(guī)定查閱、復(fù)制本案有關(guān)材料，有權(quán)向有關(guān)組織和公民調(diào)查，收集與本案有關(guān)的證據(jù)。對(duì)涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的材料，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定保密。當(dāng)事人和其他訴訟代理人有權(quán)按照規(guī)定查閱、復(fù)制本案庭審材料

16、，但涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的內(nèi)容除外。四、行政訴訟的參與人參照民事訴訟。第三節(jié)行政訴訟(xn zhn s sn)的程序(chngx)一、行政(xngzhng)訴訟的普通程序二、行政訴訟的復(fù)審程序三、行政訴訟的執(zhí)行程序四、行政訴訟的再審程序第四節(jié)行政訴訟的裁判一、行政訴訟裁判的共時(shí)態(tài)判決、裁定與決定。二、行政訴訟裁判的歷時(shí)態(tài)一審、二審、再審。三、行政訴訟裁判的超時(shí)態(tài)行政訴訟的實(shí)體形態(tài)主要體現(xiàn)于一審判決。第六十九條行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，或者原告申請(qǐng)被告履行法定職責(zé)或者給付義務(wù)理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。第七十條行政行為有下列(xili)情

17、形之一的，人民法院判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要(zhyo)證據(jù)不足的；（二）適用法律、法規(guī)(fgu)錯(cuò)誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權(quán)的；（五）濫用職權(quán)的；（六）明顯不當(dāng)?shù)摹５谄呤粭l人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為。第七十二條人民法院經(jīng)過(guò)審理，查明被告不履行法定職責(zé)的，判決被告在一定期限內(nèi)履行。第七十三條人民法院經(jīng)過(guò)審理，查明被告依法負(fù)有給付義務(wù)的，判決被告履行給付義務(wù)。第七十四條行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷(xiāo)行政行為：（一）行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)，但撤銷(xiāo)會(huì)給

18、國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的；（二）行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的。行政行為有下列情形之一，不需要撤銷(xiāo)或者判決履行的，人民法院判決確認(rèn)違法：（一）行政行為違法，但不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的；（二）被告改變?cè)`法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒(méi)有意義的。第七十五條行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒(méi)有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效的，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效。第七十六條人民法院判決確認(rèn)違法或者無(wú)效的，可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成(zo chn)損失的，依法判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任。第七

19、十七條行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定(rndng)確有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更(bingng)，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請(qǐng)求相反的除外。第七十八條被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補(bǔ)償?shù)?，人民法院判決給予補(bǔ)償。駁回訴訟請(qǐng)求判決適用于撤銷(xiāo)之訴、履行之訴、給付之訴，及其他大部分訴訟。撤銷(xiāo)判決只適用于撤銷(xiāo)之訴。履行判決只適用于履行

20、之訴。給付判決只適用于給付之訴。合同相關(guān)判決適用于行政合同訴訟。變更判決適用于特定的撤銷(xiāo)之訴，法院可以代替行政機(jī)關(guān)裁決實(shí)體問(wèn)題。確認(rèn)判決適用于絕大部分類(lèi)型的訴訟。四、形式正義問(wèn)題反思行政訴訟法對(duì)訴訟分類(lèi)采取了實(shí)用主義策略。作為立法技術(shù)是成功的，但它反映出來(lái)的問(wèn)題，是國(guó)內(nèi)法律界普遍缺乏審查強(qiáng)度概念；缺乏審查強(qiáng)度概念的背后，是對(duì)形式正義的誤讀。（一）審查強(qiáng)度的形式正義功能缺乏審查強(qiáng)度概念的實(shí)質(zhì)，是混淆初審訴訟與復(fù)審訴訟，也就是混淆司法與行政。初審案件由法院親自裁決事實(shí)、解釋并適用法律，所以不存在審查強(qiáng)度問(wèn)題；復(fù)審案件的事實(shí)裁決與規(guī)則適用只能由行政機(jī)關(guān)完成，法院的任務(wù)限于審查行政機(jī)關(guān)的事實(shí)裁決與規(guī)則適用是否越權(quán)。這時(shí)就需要區(qū)分先于管轄權(quán)的事實(shí)與依賴(lài)管轄權(quán)的事實(shí)，即法律事實(shí)與行政事實(shí)；及決定管轄權(quán)的規(guī)則與依賴(lài)管轄權(quán)的規(guī)則，即法律規(guī)則與行政規(guī)則。兩者的區(qū)分在經(jīng)驗(yàn)層面上表現(xiàn)為審查強(qiáng)度。從解決(jiju)行政爭(zhēng)議的立法(l f)目