基礎(chǔ)設(shè)施融資租賃交易：現(xiàn)實(shí)與法律困境 高圣平(共12頁)

1、基礎(chǔ)設(shè)施(j ch sh sh)融資租賃交易：現(xiàn)實(shí)與法律困境 從基礎(chǔ)設(shè)施(j ch sh sh)投融資改革的視角作者(zuzh)：高圣平（中國人民大學(xué)教授）原載：中外法學(xué)隨著我國投資體制改革的不斷深入，基礎(chǔ)設(shè)施投融資模式也面臨著革新。傳統(tǒng)的政府投資、國內(nèi)債務(wù)融資、利用國外資金投資和股權(quán)融資已經(jīng)不能滿足基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需求，“進(jìn)一步拓寬項(xiàng)目融資渠道，發(fā)展多種融資方式”成了我們必然的選擇。各地逐步探索出了BOT融資、TOT融資、資產(chǎn)證券化融資、以融資租賃為基礎(chǔ)的項(xiàng)目融資、PFI融資等多種形式。其中，融資租賃作為一種現(xiàn)代投融資方式，以其兼具融資和融物的獨(dú)特功能，為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資提供了一個(gè)全新的思路。

2、與其他創(chuàng)新融資方式相比，融資租賃具有操作程序簡(jiǎn)單、融資成本較小的優(yōu)勢(shì)，適宜于純經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施中能獨(dú)立發(fā)揮效益，并且在財(cái)務(wù)上能獨(dú)立核算的項(xiàng)目。國務(wù)院各規(guī)范性文件為基礎(chǔ)設(shè)施的融資租賃提供了政策和法律依據(jù)。其中，國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定(國發(fā)2004第20號(hào))明確規(guī)定：“通過深化改革和擴(kuò)大開放，最終建立起市場(chǎng)引導(dǎo)投資、企業(yè)自主決策、銀行獨(dú)立審貸、融資方式多樣、中介服務(wù)規(guī)范、宏觀調(diào)控有效的新型投資體制”，并進(jìn)而指出，“運(yùn)用銀行貸款、融資租賃、項(xiàng)目融資、財(cái)務(wù)顧問等多種業(yè)務(wù)方式，支持項(xiàng)目建設(shè)”。國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見(國發(fā)20053號(hào))進(jìn)一步指出：“允許非公有資本

3、進(jìn)入公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。”“支持非公有資本積極參與城鎮(zhèn)供水、供氣、供熱、公共交通、污水垃圾處理等市政公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)與運(yùn)營。在規(guī)范轉(zhuǎn)讓行為的前提下，具備條件的公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，可向非公有制企業(yè)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)或經(jīng)營權(quán)?！眹鴦?wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見(國發(fā)201013號(hào))明確指出，“對(duì)于可以實(shí)行市場(chǎng)化運(yùn)作的基礎(chǔ)設(shè)施、市政工程和其他公共服務(wù)領(lǐng)域，應(yīng)鼓勵(lì)和支持民間資本進(jìn)入”，鼓勵(lì)并引導(dǎo)民間資本進(jìn)入基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，其中包括公路、水運(yùn)、港口碼頭、民用機(jī)場(chǎng)、通用航空設(shè)施、鐵路干(支)線、城際軌道交通等項(xiàng)目。中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定(2013年11

4、月12日)更是明確指出允許社會(huì)資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營?！痹谶@些政策文件的指引下，各融資租賃公司主要以以下三種方式參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)：直接融資租賃方式，大幅度緩解了基礎(chǔ)建設(shè)的資金壓力；設(shè)備融資租賃方式，解決了購置成本較高的大型設(shè)備的融資難題；售后回租方式，購買“有可預(yù)見的穩(wěn)定收益的基礎(chǔ)設(shè)施資產(chǎn)”并回租，盤活了存量資產(chǎn)，改善了相關(guān)企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況。由于我國融資租賃法制尚不健全，目前基礎(chǔ)設(shè)施融資租賃交易面臨著較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。第一，基礎(chǔ)設(shè)施在性質(zhì)(xngzh)上屬于不動(dòng)產(chǎn)(附著物)。在融資租賃(zln)交易的發(fā)源地美國，標(biāo)的物僅限于動(dòng)產(chǎn)設(shè)備(equipment)。在我國，是否允許

5、不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃(zln)交易的標(biāo)的物，在學(xué)說上存在爭(zhēng)議。第二，如果不動(dòng)產(chǎn)可以作為融資租賃交易的標(biāo)的物，接下來的問題是公路等基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)是否可以移轉(zhuǎn)為融資租賃公司所有？在我國合同法之下，融資租賃的交易結(jié)構(gòu)是沿著“出租人(融資租賃公司)享有標(biāo)的物所有權(quán)(雖然這種所有權(quán)只是名義上的)，而承租人享有標(biāo)的物的使用權(quán)(租賃權(quán))”的思路而展開。融資租賃公司對(duì)標(biāo)的物享有所有權(quán)，也就成了融資租賃相關(guān)制度設(shè)計(jì)的前提，并被認(rèn)為是融資租賃公司控制交易風(fēng)險(xiǎn)、保全資產(chǎn)安全的主要工具和手段。相關(guān)規(guī)范性文件大多在此基礎(chǔ)上展開，如金融租賃公司管理辦法(中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)令2007年第1號(hào))即明確指出從事售后回租業(yè)

6、務(wù)的金融租賃公司應(yīng)真實(shí)取得相應(yīng)標(biāo)的物的所有權(quán)?！?第34條)在我國，基礎(chǔ)設(shè)施關(guān)涉公共利益，往往被理解為僅能為國家所專有，融資租賃公司是否可以取得基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，尚存疑問。第三，融資租賃公司如果能夠取得基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，那它如何取得基礎(chǔ)設(shè)施占有范圍內(nèi)的土地的適法權(quán)源？第四，售后回租作為一種新型的融資租賃交易，滿足了特定情形下的融資需求，但其是否必須以現(xiàn)實(shí)存在的有體物為交易的基礎(chǔ)和前提？對(duì)這些問題的不同回答均直接影響到了相關(guān)融資租賃業(yè)務(wù)的開展。以下分別討論。一、金融市場(chǎng)細(xì)分之下的不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易融資租賃作為一種新型交易形態(tài)，各國在法制發(fā)展過程中均對(duì)其作了一定程度的規(guī)制。就融資租賃交易是否可以以

7、不動(dòng)產(chǎn)作為標(biāo)的物，一直存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，融資租賃交易的標(biāo)的物僅限于動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)融資完全可以借助其他制度來達(dá)致；一種觀點(diǎn)認(rèn)為，融資租賃交易的標(biāo)的物既可以是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn)，融資租賃的交易結(jié)構(gòu)不同于信貸擔(dān)保等其他類似交易，不動(dòng)產(chǎn)信貸擔(dān)保制度并不能取代不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易。本文作者贊成第二種觀點(diǎn)，理由如下：第一，在金融市場(chǎng)(jn rn sh chn)細(xì)分的態(tài)勢(shì)之下，信貸等正規(guī)金融和融資租賃、信托、保險(xiǎn)、典當(dāng)?shù)确钦?guī)金融各有其金融產(chǎn)品和服務(wù)對(duì)象。在“緊緊圍繞使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用深化經(jīng)濟(jì)體制改革”、“鼓勵(lì)金融創(chuàng)新，豐富金融市場(chǎng)層次和產(chǎn)品”的大背景之下，不宜對(duì)標(biāo)的物的范圍作出限制性規(guī)定，

8、這樣才能滿足實(shí)體經(jīng)濟(jì)多元化的金融服務(wù)需求。不動(dòng)產(chǎn)融資的各種金融產(chǎn)品的交易模式和交易成本各有不同，完全可以由市場(chǎng)主體參酌具體情事自由選擇?，F(xiàn)如今，不動(dòng)產(chǎn)融資的渠道(qdo)主要是銀行信貸，但不可忽視的是，典當(dāng)交易和小額貸款交易等非正規(guī)金融已經(jīng)在不動(dòng)產(chǎn)融資中占據(jù)著一席之地，同樣屬于非正規(guī)金融的融資租賃交易自可在不動(dòng)產(chǎn)融資中發(fā)揮相應(yīng)作用。如此，才能增強(qiáng)市場(chǎng)機(jī)制在金融資源配置中的決定性作用。融資租賃交易兼具“融資”和“融物”的雙重特色，所“融”之“物”應(yīng)當(dāng)(yngdng)具備以下條件：其一，必須是具有交換價(jià)值和使用價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，否則無法達(dá)到融資租賃交易的“融物”目的；其二，必須是可以轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)。在典型的

9、融資租賃交易中，出租人應(yīng)按承租人的指令購買財(cái)產(chǎn)，并將之出租給承租人，“不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)”將無法由出租人取得，亦就無法充當(dāng)融資租賃物；其三，必須是使用壽命較長的財(cái)產(chǎn)。融資租賃交易是涉及數(shù)方的金融安排，其交易成本較之一般的買賣交易和租賃交易都要高，這就決定了租賃物的使用壽命必須較長才能實(shí)現(xiàn)交易的目的。從實(shí)踐中的情況看，融資租賃交易的標(biāo)的物均是高價(jià)值、使用壽命較長的財(cái)產(chǎn)。準(zhǔn)此，不動(dòng)產(chǎn)就是適于融資租賃的標(biāo)的物。第二，我國法律、行政法規(guī)并未禁止不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物。合同法第237條規(guī)定：“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同?！边@

10、里，并沒有將不動(dòng)產(chǎn)排除于“租賃物”之外。在同一部法律中，第212條規(guī)定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同?！币荔w系解釋方法，這兩條所稱的“租賃物”應(yīng)作同一理解。第212條位于合同法第十三章“租賃合同”，同章第230條和第234條均以不動(dòng)產(chǎn)租賃物為規(guī)制對(duì)象。很明顯，第212條中“租賃物”既包括動(dòng)產(chǎn)，又包括不動(dòng)產(chǎn)。因此，第237條所規(guī)定的融資租賃物也包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。除合同法之外，其他法律、行政法規(guī)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃并未做禁止性規(guī)定。在法律、行政法規(guī)未作禁止性規(guī)定的情況下，依私法上“法無禁止即為允許”的基本原理，自應(yīng)允許不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃交易的標(biāo)的物。第三，我國相

11、關(guān)部門規(guī)章和規(guī)范性文件已經(jīng)承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易。金融租賃公司管理辦法第3條第2款規(guī)定：“適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)。”所謂固定資產(chǎn)，根據(jù)企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第4號(hào)固定資產(chǎn)第3條的規(guī)定，是指“同時(shí)具有下列特征的有形資產(chǎn)：為生產(chǎn)商品、提供勞務(wù)、出租或經(jīng)營管理而持有的；使用壽命超過一個(gè)會(huì)計(jì)年度。使用壽命，是指企業(yè)使用固定資產(chǎn)的預(yù)計(jì)期間，或者該固定資產(chǎn)所能生產(chǎn)產(chǎn)品或提供勞務(wù)的數(shù)量?！睖?zhǔn)此，金融租賃公司管理辦法已經(jīng)明確了不動(dòng)產(chǎn)可以作為融資租賃物。而財(cái)政部、國家稅務(wù)總局也已發(fā)布相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易征稅規(guī)則。由此可見，不動(dòng)產(chǎn)融資租賃已經(jīng)取得有關(guān)政府部門的認(rèn)可。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)是否能作為融資租賃物作出不同規(guī)定

12、的是外商投資租賃業(yè)管理辦法，但該辦法亦并未對(duì)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃作出禁止性規(guī)定。第四，在比較法上，僅就融資租賃物的范圍而言，通常(tngchng)僅將消耗物排除在租賃物之外，并不明確禁止不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物。德國、西班牙、日本等國雖對(duì)融資租賃物的范圍沒有作出具體規(guī)定，但不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物在法律上并沒有障礙。俄羅斯、哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦、韓國等國甚至明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)可以作為融資租賃物。相關(guān)的示范(shfn)法也就融資租賃物的范圍作了明確。如中亞國家融資租賃示范法第4條規(guī)定(gudng)：“租賃物可以是用于商業(yè)活動(dòng)的任何非消耗物?！痹诮忉屔?，非消耗物當(dāng)然包括不動(dòng)產(chǎn)。國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)租賃示范法一體調(diào)整租賃

13、和融資租賃，在其第2條“定義”中明確將“租賃物”界定為：“承租人用于生產(chǎn)、貿(mào)易及經(jīng)營活動(dòng)的所有財(cái)產(chǎn)，包括不動(dòng)產(chǎn)、固定資產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)設(shè)備、未來資產(chǎn)、特制資產(chǎn)、植物和活的以及未出生的動(dòng)物?！庇纱丝梢姡筒粍?dòng)產(chǎn)是否作為融資租賃物，各國之間均存差異，并無統(tǒng)一的否定意見?？傊?，融資租賃業(yè)雖是我國金融業(yè)的朝陽產(chǎn)業(yè)，但目前適格的租賃物并不多見，需要不動(dòng)產(chǎn)作租賃物以培育市場(chǎng)。根據(jù)監(jiān)管部門確定的調(diào)控范圍和行業(yè)價(jià)值取向，目前不宜將不動(dòng)產(chǎn)排除在融資租賃標(biāo)的物之外。由于金融租賃公司管理辦法已經(jīng)將租賃物確定為固定資產(chǎn)，金融租賃公司全行業(yè)都普遍開展了不動(dòng)產(chǎn)融資租賃業(yè)務(wù)，且這些業(yè)務(wù)投入資金量大、租賃期限又長，是目前一些金融租賃

14、公司的支柱性業(yè)務(wù)。貿(mào)然否定不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易，極易導(dǎo)致融資租賃公司的租賃債權(quán)被懸空，巨額經(jīng)營資產(chǎn)流失，從而引發(fā)融資租賃經(jīng)營危機(jī)，使剛起步的金融租賃業(yè)受到重創(chuàng)而陷入絕境。就公路等基礎(chǔ)設(shè)施而言，交通部、財(cái)政部頒發(fā)的高速公路公司財(cái)務(wù)管理辦法第22條明確將公路作為固定資產(chǎn)的一種，并規(guī)定了其具體內(nèi)容，“公路及構(gòu)筑物：包括路基(土方和石方)、路面、橋梁(跨線橋和跨河橋)、涵洞、隧道、防護(hù)工程等”。由此可見，公路包括路基、路面、橋梁、涵洞、隧道、防護(hù)工程等，公路雖然定著于土地，但并不包括其所定著的土地本身。從財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)角度分析，公路屬于固定資產(chǎn)的范疇，僅就此而言，公路可以作為融資租賃交易的標(biāo)的物。近幾年來，融

15、資租賃實(shí)踐中各融資租賃公司已經(jīng)展開了公路融資租賃的探索，取得了較好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。如2009年5月22日云南省昆石、楚大高速公路售后回租項(xiàng)目融資37.28億元；2009年11月26日，河南鄭州機(jī)場(chǎng)高速公路以售后回租方式融資9億元；2011年4月29日，山東京福高速公路德齊北段出售給融資租賃公司，融資19億元；2012年4月15日，河南京港澳高速新鄉(xiāng)至鄭州段公路資產(chǎn)采用售后回租方式融資50億元。二、基礎(chǔ)設(shè)施(j ch sh sh)的所有權(quán)歸屬以公路為例以“明確物的歸屬”為己任的物權(quán)法就基礎(chǔ)設(shè)施(j ch sh sh)的所有權(quán)并未給出清晰的規(guī)則，只是在其中第52條第2款規(guī)定：“鐵路、公路、電

16、力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有?！庇纱丝梢姡安⒉皇撬械蔫F路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，都屬于國家所有，而是依照法律規(guī)定為國家所有的基礎(chǔ)設(shè)施才屬于國家所有”，“沒有特別規(guī)定的，實(shí)行誰投資，誰收益的原則，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)主體的多元化”。如此看來，就基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)的歸屬，物權(quán)法首先沒有確定為國家專有，其次沒有具體(jt)規(guī)定哪些屬于國家所有，哪些不屬于國家所有，其第52條第2款只是一個(gè)援引性規(guī)定，即：其他法律如規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施為國家所有的，這些基礎(chǔ)設(shè)施才為國家所有；其他法律未規(guī)定某些基礎(chǔ)設(shè)施為國家所有的，則依確認(rèn)所有權(quán)的一般規(guī)則來判斷基礎(chǔ)設(shè)

17、施所有權(quán)的歸屬。準(zhǔn)此以解，我們還得去其他法律中尋找規(guī)范基礎(chǔ)。僅就公路而言，目前我國調(diào)整公路(規(guī)劃、建設(shè)、養(yǎng)護(hù)、經(jīng)營、使用和管理)法律關(guān)系的法律是公路法，該法于1997年7月3日通過，帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。這部法律中對(duì)公路所有權(quán)的歸屬并未作出明確規(guī)定。值得一提的是，該法第65條第2款中，“由國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織依照本法規(guī)定投資建成并經(jīng)營的收費(fèi)公路，約定的經(jīng)營期限屆滿，該公路由國家無償收回，由有關(guān)交通主管部門管理”，這一規(guī)定是否可以解釋為公路所有權(quán)由國家專有？本文作者對(duì)此不以為然：其一，這里僅涉及收費(fèi)公路，尚不包括不收費(fèi)的公路；其二，從該款的表達(dá)方式可以看出，“由國家無償收回”的是“收費(fèi)公路”。這里，

18、實(shí)際上收回的是收費(fèi)權(quán)，并不涉及公路所有權(quán)的歸屬。迄今，明確提及公路所有權(quán)的是收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法，其第35條規(guī)定：“受讓方依法擁有轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)的公路收費(fèi)權(quán)益，轉(zhuǎn)讓收費(fèi)公路權(quán)益的公路、公路附屬設(shè)施的所有權(quán)仍歸國家所有?！北疚淖髡哒J(rèn)為，這一規(guī)則無法起到確認(rèn)公路所有權(quán)的作用，理由在于：第一，收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法第35條規(guī)定的是發(fā)生公路收費(fèi)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的情形，僅及于就公路所有權(quán)本來屬于國家，但轉(zhuǎn)讓了公路收費(fèi)權(quán)益的情況，并不能及于其他情形，并不適用于公路所有權(quán)不屬于國家的情形。也就是說，該條并非判斷公路所有權(quán)的規(guī)則，只是在已確認(rèn)為國家所有的公路在發(fā)生公路收費(fèi)權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)對(duì)國家公路所有權(quán)的影響：受讓方取得國家所有公

19、路的收費(fèi)權(quán)，并不影響國家對(duì)于該公路的所有權(quán)，轉(zhuǎn)讓公路收費(fèi)權(quán)只是在國家公路所有權(quán)上設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)。第二，該辦法(bnf)是由交通運(yùn)輸部、國家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的2008年第11號(hào)文件，在性質(zhì)上屬于行政規(guī)章。在物權(quán)法定(fdng)原則之下，“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。這里的“法律”僅指狹義的“法律”，即全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)頒布的法律，而不包括國務(wù)院制定的行政法規(guī)和發(fā)布的決定、命令，以及國務(wù)院各部委發(fā)布的規(guī)章、地方人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)、地方政府頒布的地方規(guī)章。公路所有權(quán)的歸屬屬于物權(quán)制度，而物權(quán)制度屬于民事基本制度，根據(jù)立法法第8條的規(guī)定(gudng

20、)，應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律加以規(guī)定，而不宜降由行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和規(guī)章去創(chuàng)設(shè)；除非授權(quán)，不得由行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)。由此可見，收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法這部行政規(guī)章無權(quán)規(guī)定公路所有權(quán)的歸屬。即使采取物權(quán)法定緩和說，將有權(quán)規(guī)定物權(quán)制度的文件加以擴(kuò)大解釋，也不可能擴(kuò)大解釋到行政規(guī)章即可創(chuàng)設(shè)物權(quán)。確立物權(quán)法定主義的根本宗旨，在于使物權(quán)創(chuàng)設(shè)盡可能規(guī)范化和統(tǒng)一化，以便公示，從而維護(hù)交易安全和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。如果對(duì)“法律”作廣義解釋，物權(quán)法定的這一宗旨將無從實(shí)現(xiàn)，因此，行政規(guī)章等不能作為物權(quán)制度的法源。否則，既與物權(quán)法定主義相悖，又與立法法的規(guī)定有違。由此可見，收費(fèi)公

21、路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法第35條不是判斷公路所有權(quán)歸屬的規(guī)范，即使將該條確定為公路所有權(quán)的判斷規(guī)則，也因這一規(guī)范性文件的立法層次過低而無法起到確權(quán)的作用。綜上，在物權(quán)法及其所援引的其他法律公路法對(duì)公路所有權(quán)的歸屬未作界定的情況下，只能依據(jù)物權(quán)法關(guān)于物的歸屬的一般規(guī)則來處理?？v觀物權(quán)法，國家所有權(quán)的客體有專屬于國家所有的客體和非專屬于國家所有的客體之分，前者如礦藏、水流、海域(第46條)、城市土地(第47條)、無線電頻譜資源(第50條)、國防資產(chǎn)(第52條第1款)；后者如森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源(第48條)、野生動(dòng)物資源(第49條)、文物(第51條)、鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道

22、等基礎(chǔ)設(shè)施(第52條第2款)。就這些非專屬于國家所有的客體，物權(quán)法上的規(guī)定都是：只有“法律規(guī)定屬于國家所有”時(shí)，才屬于國家所有。就此，王利明教授認(rèn)為在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國的鐵路、公路、電力設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施都是由國家投資興建的，因而所有權(quán)當(dāng)然歸國家。但是，在我國確立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的今天，鐵路、公路等基礎(chǔ)設(shè)施投資領(lǐng)域已經(jīng)逐漸開放，允許民營資本和私人資本進(jìn)行投資，因此，這些設(shè)施中只有國家投資興建的，才能歸國家所有?！惫返然A(chǔ)設(shè)施的建設(shè)畢竟是基于投資而人工興建的，該財(cái)產(chǎn)的形成凝結(jié)著人們的勞動(dòng)，這是在確認(rèn)所有權(quán)歸屬時(shí)所應(yīng)考量的一個(gè)重大因素，不能僅因?yàn)樗腔A(chǔ)設(shè)施就認(rèn)定為國家所有。作為重要的交通基礎(chǔ)設(shè)

23、施，公路行業(yè)是一個(gè)弱周期行業(yè)，具有投資規(guī)模大、現(xiàn)金流穩(wěn)定、受經(jīng)濟(jì)周期波動(dòng)影響小、投資回收期長、服務(wù)全社會(huì)等特點(diǎn)。正是從這個(gè)角度，有學(xué)者認(rèn)為，公路在本質(zhì)上屬于“公共產(chǎn)品”，具有社會(huì)公益性的特點(diǎn)，公路所有權(quán)主體應(yīng)當(dāng)屬于國家，不適于融資租賃。本文作者以為，是否具有社會(huì)公益性，是否屬于“公共產(chǎn)品”，不是判斷所有權(quán)歸屬的考量因素，只有在法律基于其公益性將其直接規(guī)定為國家所有時(shí)，上述因素才具有意義。更何況，在公路等基礎(chǔ)設(shè)施投融資體制變革的現(xiàn)狀下，純粹的公共產(chǎn)品很少，很多基礎(chǔ)設(shè)施都帶有準(zhǔn)公共產(chǎn)品的特性，而且按照基礎(chǔ)設(shè)施的可銷售評(píng)估方法，多數(shù)基礎(chǔ)設(shè)施都具有可銷售性。由此可見，公路所有權(quán)并不專屬于國家，其他民事

24、主體亦可取得公路所有權(quán)，融資租賃公司當(dāng)然可以取得公路的所有權(quán)，包括投資建造取得、行政劃撥取得以及以受讓等法律行為取得等。這一觀點(diǎn)得到了融資租賃實(shí)踐的回應(yīng)與支持。準(zhǔn)此，基礎(chǔ)設(shè)施的融資租賃并不違背基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的內(nèi)在特性。三、基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)利架構(gòu)(ji u)以其與土地之間的利用關(guān)系為中心基礎(chǔ)設(shè)施(j ch sh sh)，又稱基礎(chǔ)(jch)結(jié)構(gòu)(infrastructure)，是源于拉丁文“infra”(下部、底層)和“structure”(結(jié)構(gòu)、建筑物)的合成詞，其原意是地上定著物的底部結(jié)構(gòu)或下部結(jié)構(gòu)。以“為發(fā)展提供基礎(chǔ)設(shè)施”為題的1994年世界發(fā)展報(bào)告將基礎(chǔ)設(shè)施定義為“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施”和“社會(huì)公共設(shè)施

25、”，其中將“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施”界定為永久性的工程構(gòu)筑、設(shè)備、設(shè)施和它們所提供的為居民所用和用于經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)的服務(wù)，包括公用事業(yè)、公共工程(大壩、灌渠和道路)以及其他交通部門(鐵路、城市交通、海港、水運(yùn)和機(jī)場(chǎng))。這一界定為經(jīng)濟(jì)學(xué)界廣為接受，本文討論的范圍也僅限于此，不及于社會(huì)公共設(shè)施(即所謂受教育水平、社會(huì)風(fēng)尚、生產(chǎn)技術(shù)以及管理經(jīng)驗(yàn)等)?；A(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)與基礎(chǔ)設(shè)施所占有、通過的土地的所有權(quán)相互獨(dú)立，兩者并不必然屬于同一主體。在承認(rèn)公路等基礎(chǔ)設(shè)施可以由除國家之外的民事主體所有的情況下，尚需研究的是，公路等基礎(chǔ)設(shè)施與其所定著的土地是什么關(guān)系？除國家之外的民事主體取得公路等基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)之后，同時(shí)取得該基礎(chǔ)設(shè)

26、施所定著土地的什么權(quán)利？會(huì)不會(huì)因?yàn)樗^“地上定著物和其所定著的土地相一致”而喪失對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)？這還得從土地及不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利架構(gòu)說起。我國實(shí)行土地公有制，反映在民事權(quán)利上即存在(cnzi)國家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)兩種不同的形態(tài)，私人無從取得土地所有權(quán)。由此可見，即使融資租賃公司取得地上基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，也無從取得基礎(chǔ)設(shè)施所定著土地的所有權(quán)。在我國現(xiàn)行土地利用制度之下，國家和集體兩個(gè)土地所有權(quán)人均不直接利用土地，他人利用土地需取得相應(yīng)土地之上的其他權(quán)利。就地上(d shn)定著物與土地之間的利用關(guān)系而言，可以表達(dá)為物權(quán)關(guān)系，也可以設(shè)計(jì)為債權(quán)關(guān)系。一般認(rèn)為，就此二元體系，當(dāng)事人可以自由選擇

27、，但在契約自由原則之下，債權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系總是掌握在土地所有人之手，利用人常常處于弱勢(shì)境地，但物權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系多需登記，增加了交易成本，且透露了個(gè)人的財(cái)產(chǎn)狀況。由此可見，兩者各有優(yōu)劣。在我國當(dāng)下(dngxi)，就短期的臨時(shí)用地多采債權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系，由利用人依用地合同享有相應(yīng)的利用權(quán)(債法意義上的而就長期、穩(wěn)定的土地利用關(guān)系，則均采物權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系，由利用人依用益物權(quán)設(shè)立合同分別取得建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)等?；A(chǔ)設(shè)施以長期使用為目的，與其定著的土地之間的利用關(guān)系以設(shè)計(jì)為物權(quán)關(guān)系為宜。在法律上如何界定基礎(chǔ)設(shè)施與其定著的土地之間的利用關(guān)系呢？就物權(quán)法規(guī)定的各類用益

28、物權(quán)而言，唯一可以架構(gòu)的是建設(shè)用地使用權(quán)，即在他人土地之上所設(shè)立的以建造并保有建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施為目的的用益物權(quán)。我國物權(quán)法第135條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對(duì)國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施?！边@里，“建筑物”，是指定著于土地的上下，具有頂蓋、梁、柱、墻壁等，可供人們居住或以其他目的使用的人工建造物；“構(gòu)筑物”，則是具有居住、生產(chǎn)經(jīng)營功能的建筑物之外的人工建造物，主要包括道路、橋梁、隧道、堤壩、水渠、水池、水塔等設(shè)施，人工養(yǎng)殖設(shè)施，以及地窖、地下管網(wǎng)等人工構(gòu)筑物；“附屬設(shè)施”主要是指附屬于建筑物、構(gòu)筑物并輔助其發(fā)揮功效的設(shè)施，

29、如電線桿、電纜、變壓器等電力、廣播、通訊設(shè)施，以及雕塑、紀(jì)念碑等均屬此類?；A(chǔ)設(shè)施這一經(jīng)濟(jì)學(xué)上的術(shù)語，可以依其具體性質(zhì)歸入上述“建筑物”、“構(gòu)筑物”、“附屬設(shè)施”之列。以公路為例，雖然我國法律上并未對(duì)公路的內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確界定，且物權(quán)法上同時(shí)使用“公路”、“道路”兩個(gè)詞語，但一般認(rèn)為，“公路”是指經(jīng)公路主管部門驗(yàn)收認(rèn)定的城間、城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)間能行駛汽車的公共道路，包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道。中華人民共和國交通部部標(biāo)準(zhǔn)公路工程名詞術(shù)語(JTJ002-87)中規(guī)定，公路是指聯(lián)結(jié)城市、鄉(xiāng)村和工礦基地等，主要供汽車行駛、具備一定技術(shù)條件和設(shè)施的道路。“道路”是指公路、城市道路和雖在單位管轄范

30、圍但允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行的地方，包括廣場(chǎng)、公共停車場(chǎng)等用于公共通行的場(chǎng)所。由此可見，“道路”的外涵要廣于“公路”，但有一點(diǎn)是共同的，即都不屬于具有居住、生產(chǎn)經(jīng)營功能的建筑物，大抵可以歸入“構(gòu)筑物”一類。由此可見，就公路等構(gòu)筑物與其定著的土地之間的物權(quán)利用關(guān)系，公路所有權(quán)人應(yīng)取得公路所定著土地的建設(shè)用地使用權(quán)，否則公路所有權(quán)人對(duì)于公路所定著的土地?zé)o正當(dāng)權(quán)源，可以歸入無權(quán)占有，土地所有權(quán)人可以請(qǐng)求排除妨害(fnghi)，拆除構(gòu)筑物。這也是融資租賃公司相關(guān)業(yè)務(wù)(yw)中的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。在我國物權(quán)法之下，雖然土地(td)所有權(quán)人與地上定著物(建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施)所有權(quán)人并不一致，但仍然堅(jiān)持地上定著物及

31、其定著土地的權(quán)利人相一致的原則。其第142條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外?！钡痛瞬⒉蛔阋哉f明公路所有權(quán)人應(yīng)依出讓或轉(zhuǎn)讓方式取得公路所定著土地的建設(shè)用地使用權(quán)，例如，公路所有權(quán)人可以以租賃方式取得建設(shè)用地使用權(quán)人的建設(shè)用地使用權(quán)。也就是說，融資租賃公司如采取售后回租方式取得公路等基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，同時(shí)亦應(yīng)取得該基礎(chǔ)設(shè)施所定著土地的建設(shè)用地使用權(quán)。但這一建設(shè)用地使用權(quán)可以是在土地一級(jí)市場(chǎng)上依土地出讓合同自國土資源管理部門取得，也可以是在土地二級(jí)市場(chǎng)上依轉(zhuǎn)讓合同、租賃合同自原建設(shè)用地使用權(quán)人處取得。四、售后回租交易標(biāo)的

32、物的限制根據(jù)我國合同法和金融租賃公司管理辦法的規(guī)定，融資租賃是指出租人根據(jù)承租人對(duì)租賃物、供貨人的選擇或認(rèn)可，將其從供貨人處取得的租賃物提供給承租人占有、使用，承租人支付租金的交易活動(dòng)。金融租賃公司管理規(guī)定并將售后回租作為融資租賃交易的一種形式加以界定，其第4條規(guī)定：“本辦法所稱售后回租業(yè)務(wù)，是指承租人將自有物件出賣給出租人，同時(shí)與出租人簽定融資租賃合同，再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業(yè)務(wù)是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式?！痹诠啡谫Y租賃中使用售后回租的交易模式，既能優(yōu)化公路企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)，又能在不改變公路的管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)的情況下，及時(shí)籌集到大額資金，從而實(shí)現(xiàn)公路的滾動(dòng)

33、發(fā)展。金融租賃公司管理規(guī)定指出售后回租業(yè)務(wù)必須有明確的標(biāo)的物，標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合本辦法的規(guī)定”(第31條)、“售后回租業(yè)務(wù)的標(biāo)的物必須由承租人真實(shí)擁有并有權(quán)處分。金融租賃公司不得接受已設(shè)置任何抵押、權(quán)屬存在爭(zhēng)議或已被司法機(jī)關(guān)查封、扣押的財(cái)產(chǎn)或其所有權(quán)存在任何其他瑕疵的財(cái)產(chǎn)作為售后回租業(yè)務(wù)的標(biāo)的物”(第32條)、“從事售后回租業(yè)務(wù)的金融租賃公司應(yīng)真實(shí)取得相應(yīng)標(biāo)的物的所有權(quán)。標(biāo)的物屬于國家法律法規(guī)規(guī)定其產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移必須到登記部門進(jìn)行登記的財(cái)產(chǎn)類別的，金融租賃公司應(yīng)進(jìn)行相關(guān)登記”(第34條)。由此可見，金融租賃公司管理規(guī)定大抵是認(rèn)為：售后回租交易的標(biāo)的物應(yīng)是承租人現(xiàn)實(shí)擁有且有權(quán)處分的物。就此，尚有商榷余地。

34、第一，在“三方當(dāng)事人、兩份合同(h tong)”的融資租賃交易結(jié)構(gòu)之下，一個(gè)典型的融資租賃交易包括了融資租賃合同(當(dāng)事人為出租人和承租人)和供貨合同(h tong)(當(dāng)事人為供貨人和出租人)。售后回租交易(jioy)的當(dāng)事人只有出租人和承租人兩個(gè)當(dāng)事人，但在解釋上，承租人在供貨合同充任著供貨人的角色、在融資租賃合同中充當(dāng)著承租人的角色；出租人在供貨合同中充任著買受人的角色，在融資租賃合同中充當(dāng)著出租人的角色。準(zhǔn)此，售后回租交易實(shí)際上也是兩份合同買賣合同和融資租賃合同，也各有兩個(gè)當(dāng)事人，而供貨合同的供貨人是承租人，恰好符合供貨人由承租人指定或認(rèn)可這一要件。正是基于這一原因，金融租賃公司管理辦法才

35、將售后回租作為一種融資租賃交易加以規(guī)定，融資租賃交易一般規(guī)則自應(yīng)適用于售后回租交易。第二，在融資租賃交易中，出租人給付租賃物價(jià)金、供貨人交付標(biāo)的物和承租人給付租金這三個(gè)時(shí)間點(diǎn)之間通常不一致。一般情況下，出租人給付價(jià)金的時(shí)間與承租人給付租金的時(shí)間是一致的，因?yàn)樵诮忉屔?，出租人一旦給付價(jià)金，即發(fā)生成本和財(cái)務(wù)費(fèi)用，承租人即應(yīng)自此開始給付價(jià)金，而并不以其已經(jīng)受領(lǐng)租賃物并開始使用租賃物為前提。在契約自由之下，這三者之間的關(guān)系完全由當(dāng)事人自由約定，沒有必要在法律上進(jìn)行干預(yù)。例如，承租人擬采購某生產(chǎn)廠商生產(chǎn)的成套設(shè)備(專用設(shè)備)，但自有資金不足，尋求融資租賃公司的介入，在融資租賃公司根據(jù)承租人的指定與該生產(chǎn)

36、廠商進(jìn)行洽購時(shí)，該生產(chǎn)廠商提出應(yīng)先預(yù)付80%的價(jià)款，才能投入生產(chǎn)，半年后才交付該成套設(shè)備。就此交易而言，融資租賃公司須先與生產(chǎn)廠商簽訂供貨合同，并先支付大部分設(shè)備價(jià)款，但生產(chǎn)廠商半年后才交付設(shè)備；同時(shí)，融資租賃公司須與承租人簽訂融資租賃合同，租賃物過半年后才交付，但自合同生效之日起，承租人即應(yīng)按月支付租金。雖然此時(shí)承租人并未開始使用租賃物，但基于融資租賃交易融資和融物并存的屬性，在融資租賃公司已經(jīng)開始給付租賃物價(jià)金的情況下，承租人自應(yīng)依約定開始給付租金，而不管其是否使用租賃物。由此可見，融資租賃交易可以以未來財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物而展開。第三，售后回租交易與此相同。正如前述，售后回租交易與一般融資租賃交

37、易的區(qū)別僅在于承租人同時(shí)又是供貨人。此際，同樣可能存在供貨人依約定在合同訂立后一段期間內(nèi)交付標(biāo)的物的問題。準(zhǔn)此以解，售后回租業(yè)務(wù)也可以以未來財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物而敘做。金融租賃公司管理辦法第31條所稱的“明確的標(biāo)的物”，第32條所規(guī)定的“標(biāo)的物必須由承租人真實(shí)擁有并有權(quán)處分”均是從融資租賃標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物為前提，至為可議。承租人向出租人出售租賃物，該租賃物自應(yīng)是具體明確的物(特定物)，這是物權(quán)客體的特定性使然，但特定物僅須為一般社會(huì)或經(jīng)濟(jì)觀念上的特定物即可，非必須為物理上之特定物。例如，正在建造中的船舶，有相應(yīng)圖紙?jiān)O(shè)計(jì)為支撐，在觀念上已具有特定化的要求，符合上述標(biāo)的物的“明確”、“權(quán)利人真實(shí)擁

38、有并有權(quán)處分”等條件，自可作為特定物進(jìn)行交易，當(dāng)然也可以敘做融資租賃交易。正在建設(shè)中的公路、軌道交通等基礎(chǔ)設(shè)施亦應(yīng)作相同解釋。準(zhǔn)此，即使是未來取得的財(cái)產(chǎn)，只要符合特定化的要求，均可作為融資租賃交易的標(biāo)的物。金融(jnrng)租賃公司管理辦法第34條所規(guī)定：“從事售后回租業(yè)務(wù)的金融租賃公司應(yīng)真實(shí)取得相應(yīng)標(biāo)的物的所有權(quán)。標(biāo)的物屬于國家法律法規(guī)規(guī)定其產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移必須到登記部門進(jìn)行登記的財(cái)產(chǎn)類別的，金融租賃公司應(yīng)進(jìn)行相關(guān)登記?！边@里依循上述售后回租交易的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物的路徑，就某些物權(quán)變動(dòng)以登記為公示(n sh)方法的情形，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。這一規(guī)定欲借物權(quán)登記公示來保障融資租賃公司對(duì)租

39、賃物的所有權(quán)，并以此管控融資租賃公司的交易風(fēng)險(xiǎn)和資產(chǎn)安全，其情可嘉。但是，我國物權(quán)法區(qū)分物權(quán)變動(dòng)是否基于法律行為而引起，作了不同的規(guī)定，其中第二章第一節(jié)、第二節(jié)分別規(guī)定基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)方法(fngf)登記和交付，第三節(jié)規(guī)定非基于法律行為引起的物權(quán)變動(dòng)。就后者而言，物權(quán)變動(dòng)并不以登記或交付為前提，只需相應(yīng)法律事實(shí)的發(fā)生即可發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。如物權(quán)法第30條規(guī)定因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力?！币簿褪钦f，基于合法建造行為即可取得物權(quán)，而無須登記。準(zhǔn)此，如融資租賃公司以售后回租方式敘做某段公路，合同生效后，融資租賃公司即為該公路的所有權(quán)人，基于投資而合法建筑該公路，自公路修建完畢，即