辨析“監(jiān)護人”與“法定代理人”

1、監(jiān)護人與法定代理人在本質(zhì)上具有同一性監(jiān)護是民法上的制度，是指對未成年人和精神病人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督和保護的一種民事法律制度。履行監(jiān)督和保護職責(zé)的人，稱為監(jiān)護人。就未成年人來說，根據(jù)我國民法通則第十六條的規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由祖父母、外祖父母、兄、姐、其他親屬、朋友或者有關(guān)單位擔(dān)任監(jiān)護人。代理原本也是民法上的制度，是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義同第三人獨立為民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。民法通則第六十四條規(guī)定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。隨著社會的發(fā)展，代理制度及其

2、有關(guān)規(guī)則逐漸擴展適用于民事法律行為以外的其他行為，主要包括：申請行為，如申請國家專利；申報行為，如向稅務(wù)部門申報納稅；訴訟行為等。這些行為的代理，除適用特別法的有關(guān)規(guī)定外，一般都可以適用民事代理制度的有關(guān)規(guī)則。法定代理是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理，是國家基于保護公民及維護社會秩序的特別需要，而作出的關(guān)于具有特定身份的民事主體有權(quán)代理他人為某些法律行為的制度，通常適用于被代理人是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的情況。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。民法通則第十四條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。民事訴訟法第五十七條規(guī)定，無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護

3、人作為法定代理人代為訴訟。最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第六十七條作了進一步解釋，在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人?？梢姡瑹o論在民事法律關(guān)系還是訴訟法律關(guān)系中，法定代理人與監(jiān)護人都是一致的。民事法律關(guān)系中的監(jiān)護人一旦確定，在民事活動或者訴訟活動中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人即作為他的法定代理人代為民事活動或者參加訴訟，二者只是在不同法律關(guān)系中的稱謂不同，在范圍上并無區(qū)別。監(jiān)護人與法定代理人的使用場合不同，在訴訟法律關(guān)系中應(yīng)當(dāng)使用法定代理人監(jiān)護人與法定代理人的范圍雖然是一致的，但他們分別在不同的法律關(guān)系中使用。監(jiān)護人的概念是在

4、一般意義上使用的，監(jiān)護人的職責(zé)主要包括以下幾個方面：一是保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益。民法通則第十八條規(guī)定，監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護職責(zé)，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益。二是撫養(yǎng)、照顧、管理、教育被監(jiān)護人。根據(jù)未成年人保護法第十條、第十一條、第十三條和民法通則第一百三十三條的規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)依法履行對未成年人的監(jiān)護職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)，教育和影響未成年人，預(yù)防和制止未成年人吸煙、酗酒、吸毒、賣淫等行為，必須使適齡未成年人依法入學(xué)接受并完成義務(wù)教育。無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。三是代理被監(jiān)護人參加民事活動以及有關(guān)訴訟活動等。根據(jù)民法

5、通則及民事訴訟法的規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人進行有關(guān)民事活動，由他的法定代理人代理或者征得法定代理人同意，監(jiān)護人是他的法定代理人。無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟?？梢钥闯觯谖覈芍?，監(jiān)護人的使用范圍要比法定代理人的使用范圍廣。在有關(guān)描述、說明對無民事行為能力人、限制行為能力人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益進行保護或者對其撫養(yǎng)、照顧、管理、教育以及對其造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任等法律關(guān)系時，使用的是“監(jiān)護人”。只有在無民事行為能力人、限制行為能力人為民事法律行為或者參加訴訟時，才使用“法定代理人”。而且，根據(jù)法律的明確規(guī)定，在這樣的法律關(guān)系中，也只能使用“法定代理

6、人”而不是“監(jiān)護人”。特別是民事訴訟法第五十七條規(guī)定，無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。其意思更為明確，即在訴訟法律關(guān)系中，雖然還是監(jiān)護人，但監(jiān)護人是作為“法定代理人”參與訴訟的，法律稱謂為“法定代理人”。因此，對于“監(jiān)護人”、“法定代理人”來說，雖然本質(zhì)上是同一人，但必須注意二者在不同法律關(guān)系中的使用，不能混淆。刑事訴訟法中使用“法定代理人”是合適的，但有關(guān)的定義不甚準確根據(jù)前文的分析，在訴訟法律關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)使用“法定代理人”的表述，這樣不僅能更準確地體現(xiàn)父母或者其他監(jiān)護人在訴訟中的法律地位，也便于與其他訴訟代理人相區(qū)別。從這一意義上說，刑事訴訟法第十四條中使用“法定代理人

7、”是可取的，符合代理制度的原理，也與其他訴訟法的規(guī)定相一致。除此之外，在有關(guān)主要是補充、解釋訴訟法或者主要是調(diào)整訴訟法律關(guān)系的司法解釋等文件中，也應(yīng)當(dāng)使用“法定代理人”而不宜使用“監(jiān)護人”。不過，刑事訴訟法第八十二條對“法定代理人”的定義卻是值得研究的。根據(jù)前文分析，法定代理人與監(jiān)護人的范圍是一致的，監(jiān)護人是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的法定代理人。且民法通則規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人，精神病人的配偶、父母等是精神病人的監(jiān)護人。而刑事訴訟法將“法定代理人”定義為被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護人和負有保護責(zé)任的機關(guān)、團體的代表，將父母、養(yǎng)父母與監(jiān)護人并列，給人以父母、養(yǎng)父母不是監(jiān)護人的感覺，這在表述上是不太科學(xué)的。未成年人保護法中涉及到監(jiān)護人的條文，統(tǒng)一的表述是父母或者其他監(jiān)護人。修改刑事訴訟法時不妨借鑒這一寫法，規(guī)定“法定代理人是指被代理人的父母或者其他監(jiān)護人。至于未成年人保護法第五十六條為何使用了監(jiān)護人”，筆者初步推斷其原因在于：未成年人保護法中家庭保護