商標融資性售后回許可法律分析

1、商標融資性售后回容許法律分析內(nèi)容摘要】商標融資性售后回容許作為現(xiàn)金的融資方式在國外已有理論，但是在國內(nèi)尚屬法律規(guī)定空白區(qū)。筆者從知識產(chǎn)權(quán)全力特性出發(fā)，分析其作為融資物存在的多種法律風險，并提建立統(tǒng)一回租平臺、完善估值及登記機制以及引進政府擔保機制的方式對風險予以躲避?！娟P(guān)鍵詞】融資回容許風險擔保一、知識產(chǎn)權(quán)融資性售后回容許概述及其域外理論一知識產(chǎn)權(quán)融資性售后回容許概述隨著資本融資市場的日益成熟，融資租賃的標的物逐漸擺脫實體物的束縛向知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域蔓延。在國外已經(jīng)出現(xiàn)以知識產(chǎn)權(quán)作為融資租賃的先例，而在我國立法上并未對此作出特別的規(guī)定，而根據(jù)現(xiàn)存的法律來看，商標作為融資租賃標的物存在著不小的障礙。?

2、外商投資租賃業(yè)管理方法?對融資租賃業(yè)務的定義為：出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購置租賃財產(chǎn)，提供給承租人使用，并向承租人收取租金的業(yè)務。而售后回租那么是融資租賃中的一個分支，?金融租賃公司管理方法?對售后回租定義為：承租人將自有物件出賣給出租人，同時與出租人簽定融資租賃合同，再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業(yè)務是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式。但是值得注意的是，在我國當前無論是傳統(tǒng)融資租賃還是售后回租，其融資物均不包含單獨的商標權(quán)。筆者在本文中提出的“商標融資性售后回容許概念是在售后回租根底上的衍生，即知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人為了到達融資的目的，將所擁有的商標予以

3、出售，然后再通過容許協(xié)議重新獲得該知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)，與此同時需約定買受方即之后的容許方不得自己利用該知識產(chǎn)權(quán)亦不得容許第三方使用。二kern公司知識產(chǎn)權(quán)融資性售后回租案例1kern于1947年成立于美國，是一家業(yè)務遍布全球70多個國家并擁有10家全資子公司的跨國企業(yè)巨頭。lubus-franklinuntyfinaneauthrity以下稱lubus公司是一家于2022年成立的為企業(yè)、非營利機構(gòu)以及當?shù)卣峁╅L期融資效勞的金融公司。lubus與kern達成關(guān)于一項專利權(quán)的融資性售后回租協(xié)議，約定lubus向kern支付四百萬美金以獲得該專利的所有權(quán)，同時再將該專利使用權(quán)以獨占容許的方式，為期

4、六年容許給原專利權(quán)人kern公司繼續(xù)使用，并收取容許費。當期滿后，kern公司可以選擇以一美元的價格重新成為該專利的所有人。俄亥俄州開展部以下稱dd作為政府機關(guān)向lubus提供二百萬美金的貸款以支持該筆專利融資回租交易的達成，同時獲得kern公司的承諾，將在交易后的三年內(nèi)創(chuàng)造55個全職工作崗位。在該筆交易中，一共涉及了三方參與者，即作為融資租賃容許方的lubus公司、作為承租方的kern公司以及作為部分資金提供者的dd。該交易中，三方各得利益，實現(xiàn)共贏。kern公司副總裁arkjhnsn聲稱：“公司使用該筆融資款項投入下一代產(chǎn)品的研發(fā)，有效地支持了公司戰(zhàn)略的開展。而dd戰(zhàn)略業(yè)務投資部經(jīng)理nat

5、egreen那么表示該筆交易即為本州創(chuàng)造了工作時機，同時也為俄亥俄州的經(jīng)濟開展起到了促進作用。lubus公司那么在該筆交易中通過容許費總額與購置專利費之間的差價，獲得了不菲的利潤。二、知識產(chǎn)權(quán)融資性售后回容許的法律風險一知識產(chǎn)權(quán)作為融資租賃物的特殊性筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)作為無形資產(chǎn)，與傳統(tǒng)的融資租賃物有著本質(zhì)的區(qū)別，正是因為其獨有特征的存在，使得知識產(chǎn)權(quán)融資性租賃回容許業(yè)務的開展存在更多的風險因素。無形性。知識產(chǎn)權(quán)的無形性是其最本質(zhì)的特征，亦是與有形財產(chǎn)區(qū)分的標志。在融資業(yè)務中，由于知識產(chǎn)權(quán)無法如汽車、電腦之類的有形財產(chǎn)可以被真實感知觸摸，所有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移幾乎都借助合約與變更登記完成，因此理清其“

6、無形性的理論概念對于保障交易平安顯得尤為重要。專有性。普通融資物在融資交易過程中即使被別人偶爾使用，也很難造成侵權(quán)的后果。然而由于知識產(chǎn)權(quán)的專有性特點，使得在整個融資交易中完全排除了第三人對涉交易的知識產(chǎn)權(quán)的利用，任何未經(jīng)雙方同意的涉交易知識產(chǎn)權(quán)利用均將導致侵權(quán)后果的發(fā)生。因此，在知識產(chǎn)權(quán)融資交易中，對于保密性及雙方的履約義務提出了更高的要求。地域性。知識產(chǎn)權(quán)有著嚴格的地域性要求，它只在其授權(quán)國家和地區(qū)具有法律效力。在知識產(chǎn)權(quán)融資交易中，雙方應該明確涉交易知識產(chǎn)權(quán)在地域性沖突的爭議情況，比方回容許的范圍、是否與域外第三方權(quán)利人有沖突等。時間性。知識產(chǎn)權(quán)具有時間性的特征，比方專利權(quán)為20年、?著

7、作權(quán)法?對著作權(quán)的一系列規(guī)定以及商標權(quán)的續(xù)展終止方面的規(guī)定。在交易中，雙方需要明確融資回容許期限是否小于涉交易知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利存續(xù)期限，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利終止時融資合約履行不能的情況出現(xiàn)。二容許方風險對于融資租賃交易中的出租人而言，主要面臨兩大風險：1權(quán)利喪失風險；2侵權(quán)風險。在知識產(chǎn)權(quán)融資性售后回容許的過程中，容許方從轉(zhuǎn)讓方原權(quán)利人處購入知識產(chǎn)權(quán)，然后再回容許給轉(zhuǎn)讓方。以專利權(quán)為例，假設(shè)在轉(zhuǎn)讓后該專利被宣告無效了，那么將導致容許方權(quán)利的喪失。我國?專利法?第三百四十四條規(guī)定：“專利施行容許合同只在該專利權(quán)的存續(xù)期間內(nèi)有效。專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣布無效的，專利權(quán)人不得就該專利與別人訂立專利施

8、行容許合同。這就意味著出讓方將承擔違約責任，但是容許協(xié)議卻喪失了權(quán)利基矗另一方面，出租人在獲取知識產(chǎn)權(quán)的同時，還將面臨潛在的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風險。在獲得知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)后，假設(shè)第三人以該知識產(chǎn)權(quán)進犯其在先權(quán)利為由向出租人提起訴訟，那么將至出租人以非常不利的場面。假設(shè)容許方不停頓該項知識產(chǎn)權(quán)的容許，那么可能承擔繼續(xù)侵權(quán)的責任。由于合同的相對性，容許方固然可以向出讓方追究合同標的瑕疵的責任，但是第三人亦有權(quán)利追究容許方進犯知識產(chǎn)權(quán)的責任。三轉(zhuǎn)讓方風險：技術(shù)泄露風險在知識產(chǎn)權(quán)融資中，筆者更傾向于稱被容許方被融資交易轉(zhuǎn)讓方。在知識產(chǎn)權(quán)融資交易中，標的可以為專利、商標、著作權(quán)甚至商業(yè)機密。轉(zhuǎn)讓方的風險尤以專利

9、和商業(yè)機密為甚。在融資性售后回租交易中，容許方購入知識產(chǎn)權(quán)并非為了自營消費，也非再容許獲利，而僅僅是為了保證融資資金及產(chǎn)生的利潤可以順利收回，所以國外的此類交易中，可以約定在容許期滿后承租人以1美元的價格購回該知識產(chǎn)權(quán)。然而，由于容許方在整個交易過程中為了更好保障己方的權(quán)利，勢必會要求盡可能得掌握舍交易知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)、特征及其他信息。這就使得原權(quán)利人面領(lǐng)著一個在容許期滿后無法真正收回知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利和商業(yè)機密的為難場面，出租人完全有可能在容許期間內(nèi)通過反向工程，甚至直接竊取技術(shù)機密等手段進犯原權(quán)利人的利益。三、知識產(chǎn)權(quán)融資性售后回容許的風險躲避一開放統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)融資回租平臺我國至今沒有?融資

10、租賃法?出臺，究其原因涉及眾多，主要還是在于監(jiān)管責任分工不明，未能形成有效地監(jiān)管機制。目前，我國的融資租賃業(yè)主要存在兩方監(jiān)管權(quán)利：一是商務部監(jiān)管的四十多家中外合資和兩三家外商獨資融資租賃公司；二是銀監(jiān)會監(jiān)管的十多家金融租賃公司，以及一些兼營融資租賃業(yè)務的企業(yè)集團財務公司和信托租賃公司。統(tǒng)一融資租賃監(jiān)管平臺有利于促進知識產(chǎn)權(quán)融資性售后回租業(yè)務的開展，為企業(yè)提供政策性便利。與此同時，筆者注意到無論是商務部出臺的?外商投資租賃管理方法?還是銀監(jiān)會出臺的?金融機構(gòu)租賃公司管理方法?，均未對單一知識產(chǎn)權(quán)作為融資物做出規(guī)定。?金融機構(gòu)租賃公司管理方法?第三條甚至規(guī)定：“適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)

11、。這等于是排除了知識產(chǎn)權(quán)融資性售后回容許的可能性。而?外商投資租賃管理方法?那么稍作變通，其規(guī)定：“租賃財產(chǎn)包括動產(chǎn)和交通工具附帶的軟件、技術(shù)等無形資產(chǎn)，但附帶的無形資產(chǎn)價值不得超過租賃財產(chǎn)價值的二分之一。綜合而言，我國目前對于知識產(chǎn)權(quán)作為融資物的態(tài)度是趨于消極的，而只有明確開放知識產(chǎn)權(quán)作為容許融資物，才能真正實現(xiàn)該融資業(yè)務的開展。二完善知識產(chǎn)權(quán)價值評估及登記機制知識產(chǎn)權(quán)的價值評估在世界范圍內(nèi)都是一個難題，由于知識產(chǎn)權(quán)時間性、地域性等特點，其價值隨著時間、地點以及行業(yè)技術(shù)程度的不同而發(fā)生變化。對于知識產(chǎn)權(quán)估價難主要表達在三個方面：1權(quán)利價值不穩(wěn)定，由于知識產(chǎn)權(quán)的時間性和地域性導致其再不同時期伴

12、隨著行業(yè)技術(shù)的開展，其價值會出現(xiàn)波動變化，比方在簽訂融資協(xié)議時一項專利價值100萬人民幣，而在第二年由于廉價替代技術(shù)的出現(xiàn)，使得該專利僅大幅貶值，相對于普通融資物而言價值具有顯著的不穩(wěn)定性；2評估機構(gòu)的選擇難，當前擔任價評估機構(gòu)的主體主要有專利事務所、知識產(chǎn)權(quán)局2以及專業(yè)評估機構(gòu)，但是缺乏公權(quán)利引導當前行業(yè)現(xiàn)狀；3知識產(chǎn)權(quán)價值核算難，對與參照何種標準進展評估、評估的計算準那么是什么這些問題在當前國內(nèi)的立法中還未明確，一般而言是參照權(quán)利的變現(xiàn)難度、預期收入、本錢以及權(quán)利歸屬狀態(tài)等因素予以估價。3假設(shè)知識產(chǎn)權(quán)估價始終處于不確定、不穩(wěn)定的狀態(tài)，那么融資業(yè)務參與各方均要面對較大的價值波動風險。筆者認為

13、知識產(chǎn)權(quán)標準化估價流程確實立，將極大助力知識產(chǎn)權(quán)融資性售后回容許業(yè)務的開展。?金融租賃公司管理方法?第三十四條規(guī)定：“標的物屬于國家法律法規(guī)規(guī)定其產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移必須到登記部門進展登記的財產(chǎn)類別的，金融租賃公司應進展相關(guān)登記。這就是說，在普通融資租賃理論中，政府已經(jīng)意識到了特殊租賃物轉(zhuǎn)移登記對于交易平安的重要意義。該原那么當然適用于風險更大的知識產(chǎn)權(quán)融資業(yè)務，有助于標準交易平安。三引進政府擔保機制由于知識產(chǎn)權(quán)作為融資物的風險較普通融資物而言大很多，所以引入政府擔保機制或許尤為重要。在第一章kern案例中，俄亥俄州政府的開展部作為政府職能機構(gòu)承擔了資金的借出功能，而作為融資效勞提供者的lubus公司亦為由政府設(shè)立的公共金融效勞機構(gòu)，可以說政府層面的雙重保證是該筆融資工程得以順利開展的有力保障。在知識產(chǎn)權(quán)評估與質(zhì)押的浦東形式中，浦東政府提供專項資金，浦東知識產(chǎn)權(quán)局提供價值評估報告，從而為融資企業(yè)提供了交易平安性的保障。借鑒該種形式，筆者認為在我國推行知