2022年某年度勞動管理及政策盤點管理知識分析

1、2013年勞動用工政策盤點上海君拓律師事務(wù)所劉宏耀 律師二一三年十二月二十日2013年已公布或?qū)嵤﹦趧臃ㄒ?guī)1、全國人大常委會勞動合同法修正案 （2013年7月1日實施）2、人社部勞務(wù)派遣行政許可管理辦法3、最高院勞動爭議司法解釋四（2013年2月1日實施）4、最高院關(guān)于拒不履行勞動報酬罪司法解釋（2013年1月23日實施）5、市政府上海市工傷保險實施辦法（2013年1月1日實施）6、人社部關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見（2013年4月25日實施）7、上海市職工基本醫(yī)療保險辦法(2013年12月1日起施行)8、上海實施女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定調(diào)整生育津貼通知（2013年1月19日實施）9、上海

2、市高級人民法院民事法律適用問答（年第期） 第一部分上海市工傷保險實施辦法關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見一、工傷認(rèn)定的前提：勞動關(guān)系或者特殊勞動關(guān)系1、退休返聘人員2010年9月14日實施的最高院司法解釋三 第七條用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。上海市人保局關(guān)于新工傷保險條例實施后本市工傷保險有關(guān)問題處理意見的通知 從2011年1月1日起，本市人力資源社會保障行政部門對用人單位招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，在2010年9月14日以后因工作遭受事故傷害或患職業(yè)病提出的工傷認(rèn)定申請不再

3、受理。思考：達(dá)到法定退休年齡，但沒有享受養(yǎng)老保險待遇的人員與單位之間的關(guān)系？上海高院的觀點：A 達(dá)到退休年齡，但沒有享受養(yǎng)老保險待遇的，原單位繼續(xù)使用的，屬于勞動關(guān)系 B 達(dá)到退休年齡，但沒有享受養(yǎng)老保險待遇的員工重新就業(yè)，與新的企業(yè)之間是勞務(wù)關(guān)系。2、試工人員、實習(xí)人員案例分析孟某技校焊接專業(yè)畢業(yè)后，到某實業(yè)公司應(yīng)聘，在該企業(yè)工地接受焊接操作考核時發(fā)生飛濺物傷及左眼，導(dǎo)致左眼失明。孟某認(rèn)為自己是工傷，實業(yè)公司應(yīng)當(dāng)給自己工傷待遇。請問，孟某是否屬于工傷？3、協(xié)保人員：與單位之間是勞動關(guān)系嗎？2010年9月14日實施的最高院司法解釋三 第八條企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待

4、崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。上海高院觀點：協(xié)保人員并不屬于上述規(guī)定所涉及的四類人員。根據(jù)上海市勞動和社會保障局關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知之規(guī)定，協(xié)保人員和新單位之間系特殊勞動關(guān)系。特殊勞動關(guān)系僅在最低工資、工時、工傷使用勞動法規(guī)定協(xié)保人員的年假，企業(yè)可參照國家有關(guān)規(guī)定，在雙方合同或協(xié)議中予以明確。解除協(xié)保人員勞動合同，可以不支付經(jīng)濟(jì)補償金，除非雙方另有約定。思考:如果公司適用協(xié)保人員在工作中發(fā)生傷害如何處？第五十二條（協(xié)保人員的工傷待遇） 用人單位使用經(jīng)就業(yè)登記的協(xié)保人員的，協(xié)保人員的工資收入不計入

5、用人單位工傷保險繳費基數(shù)。 協(xié)保人員發(fā)生工傷的，可以按照本辦法規(guī)定享受工傷保險待遇，社保經(jīng)辦機構(gòu)按照規(guī)定核定用人單位下一年度的浮動費率。4、兩類特殊的單位主體農(nóng)村專業(yè)合作社非正規(guī)就業(yè)組織二、工傷認(rèn)定 1、關(guān)于上下班途中非本人主要責(zé)任交通事故的工傷認(rèn)定問題第十四條 在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。比較原規(guī)定：第十四條 在上下班途中，受到機動車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。條文解析：“上下班途中”是指合理的上下班時間和合理的上下班路途，既包括職工正常工作的上下班途中，也包括職工加班加點的上下班途中；并不要求在上班的最短路線、必經(jīng)路

6、線或者公司的指定路線上。“非本人主要責(zé)任”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以有關(guān)機關(guān)出具的法律文書或者人民法院的生效裁決為依據(jù)?！敖煌ㄊ鹿省笔侵杠囕v（包含非機動車）在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產(chǎn)損失事件。員工自己在路上行走摔傷不能認(rèn)定為工傷。案例分析沈某系某醫(yī)院護(hù)士。2011年6月15日早晨，沈某從本市景福路189弄6號其居住地前往本市衡山路910號該院上班。7時許，沈某進(jìn)入地鐵1號線外環(huán)路站欲乘坐該線地鐵上班。沈某持交通卡刷卡進(jìn)站后走至該車站上行站臺東面候車時，因天雨路滑，不慎滑倒在站臺地面上而受傷。請問：沈某所受傷害是否屬于工傷？案例分析（續(xù)）人保局觀點：沈某無論是不慎還是突然滑倒均不影響本案中

7、工傷認(rèn)定的定性，城市軌道交通事故中軌道交通工具才是必不可少的要件，沈某系自己在站臺滑倒，因此并不屬于城市軌道交通事故。法院觀點：根據(jù)道路交通安全法第一百一十九條第（五）項的規(guī)定，交通事故是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事件。本案中沈某受傷與軌道交通工具并無任何關(guān)系，沈某系在軌道交通站臺因天雨路滑而滑倒受傷，并不屬于城市軌道交通事故。沈某認(rèn)為站臺即是擴大的車廂，其所受傷害為城市軌道交通事故傷害的主張，缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。至于審理中沈某認(rèn)為其滑倒系地鐵運營公司運營不當(dāng)造成，沈某受傷的主要責(zé)任應(yīng)歸責(zé)于地鐵運營公司的主張，與本案不屬同一法律關(guān)系，可通過另外途

8、徑予以解決。思考：李某下班后順便買菜回家，走出菜場是不幸遭遇機動車事故，后經(jīng)認(rèn)定對方全責(zé)。李某能否被認(rèn)定為工傷？屬于工傷。李某下班后到菜市場買菜，但這只是順便的行為，李某的主要行為還是在下班途中，屬于上下班途中。2、關(guān)于在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病問題第十五條 在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的，視同工傷。條文解析：1、這里“突發(fā)疾病”包括各類疾病。2、“48小時”的起算時間，以醫(yī)療機構(gòu)的初次診斷時間作為突發(fā)疾病的起算時間。3、勞動部辦公廳關(guān)于在工作時間發(fā)病不作工傷處理的復(fù)函：即使在工作現(xiàn)場、工作時間內(nèi)發(fā)病，也不應(yīng)作工傷處理，而應(yīng)按因病或非因工負(fù)傷處理。案例

9、分析：2012年2月14日哈爾濱市環(huán)衛(wèi)工人張志娟早5點出早班清掃街路至8點清掃結(jié)束。上午9點左右哈市突降陣雪，張志娟下午13點正常上班清雪，晚上18點30分左右區(qū)管局送餐到清雪街路，張志娟在吃飯后準(zhǔn)備去衛(wèi)生間，突然感到腿不好使，被同事緊急送往醫(yī)院救治，后診斷為腦溢血，經(jīng)搶救，脫離了生命危險。后因所在單位稱“人不死不能算工傷或視同工傷”引發(fā)網(wǎng)民熱議。三、工傷待遇1、綜保向城保過渡特殊規(guī)定案例分析周某系本市外來從業(yè)人員，非城鎮(zhèn)戶籍。2010年3月5日入職上海某動力機械有限公司工作，擔(dān)任操作工。雙方先后簽定了兩次勞動合同，最后一份勞動合同至2014年3月5日。2010年6月17日，周某在工作時被車輛

10、撞傷。2010年7月23日被浦東新區(qū)人保局依法認(rèn)定為工傷。2011年12月9日，被鑒定為“因工致殘程度九級”。后從領(lǐng)取了綜合保險工傷一次性待遇5.3萬元。2012年11月20日，周某以單位不支付工資為由提出辭職，要求單位1、支付一次性傷殘就業(yè)補助金25986元（4331元*6個月）；2、支付多次去周浦醫(yī)院門診就醫(yī)的交通費320元；3、支付多次去周浦醫(yī)院門診就醫(yī)發(fā)生的餐費。請問，周某的訴請能否得到支持？案例分析（續(xù)）市人保局：關(guān)于貫徹上海市人民政府關(guān)于外來從業(yè)人員參加本市工傷保險若干問題的通知的實施意見（滬人社福發(fā)（2011）40號） 原按上海市外來從業(yè)人員綜合保險暫行辦法的規(guī)定參加工傷保險的外

11、來從業(yè)人員，在通知實施前已經(jīng)被認(rèn)定為工傷的，工傷保險待遇的項目標(biāo)準(zhǔn)和支付方式按綜合保險規(guī)定執(zhí)行；通知實施后被認(rèn)定為工傷的，工傷保險待遇的項目標(biāo)準(zhǔn)和支付方式按通知規(guī)定執(zhí)行。解讀：工傷認(rèn)定時間以2011年7月1日為界線，使用不同的標(biāo)準(zhǔn)2、住院伙食補助費和交通食宿費第三十五條（住院伙食費補助、交通食宿費標(biāo)準(zhǔn)） 工傷人員住院治療工傷的，由工傷保險基金按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，支付住院伙食補助費；經(jīng)本市定點醫(yī)療機構(gòu)出具證明，報社保經(jīng)辦機構(gòu)同意，工傷人員到外省市就醫(yī)的，由工傷保險基金按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付食宿費，交通費按照社保經(jīng)辦機構(gòu)核定的交通工具乘坐費用實報實銷。思考：依據(jù)國家及上海工傷保險規(guī)定，浦東某公司工傷員工去

12、市區(qū)醫(yī)院門診就醫(yī)支付的打的費用以及中午餐飲費用分別由誰來支付？（工傷基金、用人單位、還是員工自己？）3、停工留薪期期限：由治療工傷的醫(yī)療機構(gòu)根據(jù)工傷人員的傷情程度確定，一般不超過12個月。延長：工傷人員因傷情嚴(yán)重或者情況特殊，要求延長停工留薪期的，應(yīng)當(dāng)在停工留薪期滿前15日內(nèi)，向所在單位提出書面申請，并提供治療工傷的醫(yī)療機構(gòu)的診斷證明和相關(guān)材料。 用人單位對延長停工留薪期有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到工傷人員書面申請之日起7日內(nèi)，向單位所在地的鑒定機構(gòu)提出延長停工留薪期確認(rèn)申請待遇：工傷人員在停工留薪期內(nèi)的原工資福利待遇由所在單位按月支付，標(biāo)準(zhǔn)為工傷人員負(fù)傷前12個月的平均工資收入。停工留薪期的原工資福

13、利待遇不得低于本市職工最低月工資標(biāo)準(zhǔn)。 案例分析：停工留薪期工資是否包含加班工資？李某于2011年8月15日入職上海某公司。2012年3月22日，李某在工作期間發(fā)生事故而受傷。該傷害被勞動行政部門認(rèn)定為工傷。2012年12月13日，李某傷情被鑒定為因工致殘程度九級。2012年6月5日至同年10月5日期間，上海某公司已經(jīng)按照每月人民幣1450元支付給李某停工留薪期工資。李某受傷前月平均工資（含加班費）為1,932.50元?，F(xiàn)穆某提出要求公司補發(fā)停工留薪期工資差額1,988.94元。 一審法院認(rèn)為，根據(jù)工傷保險條例的規(guī)定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)

14、，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。2012年6月5日至同年10月5日，上海某公司已經(jīng)按照月工資1,450元支付給李某停工留薪期間的工資待遇。但，根據(jù)上海某公司所提供的工資表，可顯示出李某在上海某公司經(jīng)常加班，每月亦會從單位領(lǐng)取一定的加班費，故其受傷前的月平均工資為1,932.50元。李某受傷之后無法照常上班，亦無法照常加班，故停工留薪期間應(yīng)支付的原工資福利待遇應(yīng)當(dāng)包括勞動者正常 出勤的工資待遇，還應(yīng)包括勞動者相應(yīng)的加班費，即應(yīng)按照勞動者受傷前的月平均工資(含加班費)支付其相應(yīng)的停工留薪期工資。案例分析（續(xù)）上海某公司不服，提起上訴稱：雙方簽訂的勞動合同明確李某月工資為1,450元，公司

15、已經(jīng)按照上述標(biāo)準(zhǔn)支付了李某停工留薪期工資。被上訴人主張其每月2,000元，該款項包括加班工資，而加班工資不能作為被上訴人的月工資待遇列入計算范圍。原審法院認(rèn)定事實不清，判決錯誤，要求撤銷，改判上訴人不支付被上訴人停工留薪期工資差額。二審法院經(jīng)過審理認(rèn)為，根據(jù)本案查明的事實，李某發(fā)生工傷事故的事實清楚，其在停工留薪期內(nèi)原工資福利待遇不變。公司在原審期間提供的工資表顯示被上訴人加班系常態(tài)，原審法院據(jù)此按照李某受傷前的月平均工資收入確定停工留薪期工資數(shù)額并無不當(dāng)。原審法院據(jù)此所作判決并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。最終駁回上海某公司的上訴。4、可否與工傷人員解除或者終止勞動合同第三十九條（致殘一至四級待遇） 工

16、傷人員因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇： （一）從工傷保險基金支付一次性傷殘補助金。一級傷殘的，為27個月的工傷人員本人工資；二級傷殘的，為25個月；三級傷殘的，為23個月；四級傷殘的，為21個月。 （二）從工傷保險基金按月支付傷殘津貼。一級傷殘的，為工傷人員本人工資的90%；二級傷殘的，為85%；三級傷殘的，為80%；四級傷殘的，為75%。 （三）工傷人員到達(dá)法定退休年齡并辦理按月領(lǐng)取養(yǎng)老金手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇?；攫B(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。工傷人員到達(dá)法定退休年齡又不符合按月領(lǐng)取養(yǎng)老金條件的，由工傷保

17、險基金繼續(xù)支付傷殘津貼。 （四）參加本市基本醫(yī)療保險的用人單位和工傷人員以傷殘津貼為基數(shù)，按月繳納基本醫(yī)療保險費，享受基本醫(yī)療保險待遇。工傷人員到達(dá)法定退休年齡后，繼續(xù)享受基本醫(yī)療保險待遇。工傷人員到達(dá)法定退休年齡，但不符合繼續(xù)享受基本醫(yī)療保險待遇條件的，用人單位和工傷人員以傷殘津貼為基數(shù)，按照基本醫(yī)療保險規(guī)定一次性繳納基本醫(yī)療保險費至符合條件后，繼續(xù)享受基本醫(yī)療保險待遇。第四十條（致殘五至六級待遇） 工傷人員因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，享受以下待遇： （一）從工傷保險基金支付一次性傷殘補助金。五級傷殘的，為18個月的工傷人員本人工資；六級傷殘的，為16個月。 （二）保留與用人單位勞動關(guān)

18、系，由用人單位安排適當(dāng)工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼。五級傷殘的，為工傷人員本人工資的70%；六級傷殘的，為60%。并由用人單位和工傷人員繼續(xù)按照規(guī)定繳納各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于本市職工最低月工資標(biāo)準(zhǔn)的，由用人單位補足差額。 經(jīng)工傷人員本人提出，該工傷人員可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。五級傷殘的，分別為18個月的上年度全市職工月平均工資；六級傷殘的，分別為15個月。 經(jīng)工傷人員本人提出與用人單位解除勞動關(guān)系，且解除勞動關(guān)系時距法定退休年齡不足5年的，不足年限每減少1年，一次性工傷醫(yī)療

19、補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金遞減20%，但屬于中華人民共和國勞動合同法第三十八條規(guī)定的情形除外。 因工傷人員退休或者死亡使勞動關(guān)系終止的，不享受本條第二款規(guī)定的待遇。第四十一條（致殘七至十級待遇） 工傷人員因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇： （一）從工傷保險基金支付一次性傷殘補助金。七級傷殘的，為13個月的工傷人員本人工資；八級傷殘的，為11個月；九級傷殘的，為9個月；十級傷殘的，為7個月。 （二）勞動合同期滿終止，或者工傷人員本人提出解除勞動合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。七級傷殘的，分別為12個月的上年度全市職工月平均工資；

20、八級傷殘的，分別為9個月；九級傷殘的，分別為6個月；十級傷殘的，分別為3個月。 經(jīng)工傷人員本人提出與用人單位解除勞動關(guān)系，且解除勞動關(guān)系時距法定退休年齡不足5年的，不足年限每減少1年，一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金遞減20%，但屬于中華人民共和國勞動合同法第三十八條規(guī)定的情形除外。 因工傷人員退休或者死亡使勞動關(guān)系終止的，不享受本條第一款第二項規(guī)定的待遇。5、離退休不足五年，一次性傷殘就業(yè)補助金的特殊規(guī)定案例分析2009 年5月，楊女士進(jìn)入上海一家公司工作，任質(zhì)量工程師，月工資7000元。2012年1月中旬，楊女士在工作時不慎摔傷骨折，后經(jīng)勞動行政部門認(rèn)定為工傷。同年11月，她經(jīng)區(qū)

21、勞動能力鑒定委員會鑒定為因工致殘程度九級。自用工之日起，公司一直按照最低繳費基數(shù)為楊女士繳納社會保險，故一次性傷殘補助 金已由工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)支付完畢。 2012年10月22日，楊女士以公司沒有為其安排工作任務(wù)較輕的崗位為由提出辭職，并希望能于8月31日離職，公司不認(rèn)可其辭職理由但同意并為其辦理了退工手續(xù)。離職時，楊女士已滿52周歲。2013年4月，楊女士申請仲裁，要求公司支付一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金各28152元（6個月*4692元）。請問，楊女士的訴請能否得到支持？案例分析（續(xù)）幾個要點：1、一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金支付渠道的變化 2、 “上年度的全市職

22、工月平均工資”到底是以辭職時的上年度還是以申請仲裁時的上年度？3、離退休不足五年，一次性傷殘就業(yè)補助金的特殊規(guī)定本案中，楊女士解除勞動合同時年滿52周歲，距離法定退休年齡不足3年；其提出的辭職理由也不屬于勞動合同法第三十八條規(guī)定情形，也無任何證據(jù)加以證明，據(jù)此楊女士只能獲得60%的一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。6、同一單位多次發(fā)生工傷，待遇如何享受？職工在同一用人單位連續(xù)工作期間發(fā)生兩次工傷，離職時的一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金如何計發(fā)？關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見 十、職工在同一用人單位連續(xù)工作期間多次發(fā)生工傷的，符合條例第三十六、第三十七條規(guī)定領(lǐng)取相關(guān)待遇

23、時，按照其在同一用人單位發(fā)生工傷的最高傷殘級別，計發(fā)一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金。 7、工傷與侵權(quán)競合案件：仲裁與法院的不同處理a社會保險法第四十二條由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。b上海市工傷保險實施辦法第四十五條（與其他賠償關(guān)系） 由于第三人的原因造成工傷的，由第三人支付工傷醫(yī)療費用。第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，社保經(jīng)辦機構(gòu)有權(quán)按照規(guī)定向第三人追償。 由用人單位或者工傷保險基金先行支付的停工留薪期工資福利待

24、遇、一次性傷殘補助金、一次性工亡補助金等其他工傷保險待遇的費用，工傷人員或者其近親屬在獲得第三人賠償后，應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)償還。c上海高院關(guān)于審理工傷保險賠償與第三人侵權(quán)損害賠償競合案件若干問題的解答（2010年）（民事法律適用問答2010年第2期 ）屬于重復(fù)賠償項目 工傷：醫(yī)療費、原工資福利待遇、生活護(hù)理費 、住院伙 食補助費、外省市就醫(yī)交通費 侵權(quán)：醫(yī)療費、誤工費 、護(hù)理費、住院伙食補助費、交通費 可以兼得的項目工傷侵權(quán)一次性傷殘補助金殘疾賠償金一次性工亡補助金死亡賠償金8、發(fā)生工傷時，公司尚未繳納工傷保險，如何處理？上海市工傷保險實施辦法第五十八條（應(yīng)參保未參?；蛘呶窗匆?guī)定繳費的規(guī)定） 應(yīng)當(dāng)參

25、加工傷保險而未參加或者未按規(guī)定繳納工傷保險費的用人單位，未參加工傷保險或者未按規(guī)定繳納工傷保險費期間，從業(yè)人員發(fā)生工傷的，由用人單位按照本辦法規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的費用，應(yīng)當(dāng)由用人單位償還。用人單位不償還的，社保經(jīng)辦機構(gòu)依法追償。 用人單位參加工傷保險并補繳應(yīng)當(dāng)繳納的工傷保險費、滯納金后，由工傷保險基金和用人單位依照本辦法的規(guī)定支付新發(fā)生的費用。人社部關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見（2013年4月25日實施） 十二、條例第六十二條第三款規(guī)定的“新發(fā)生的費用”，是指用人單位職工參加工傷保險前發(fā)生工傷的，在參

26、加工傷保險后新發(fā)生的費用。第二部分上海實施女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定調(diào)整生育津貼通知 1、生育津貼支付的三次變化上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法（2001.11.1）第十五條（月生育生活津貼標(biāo)準(zhǔn)） 從業(yè)婦女的月生育生活津貼標(biāo)準(zhǔn)，為本人生產(chǎn)或者流產(chǎn)當(dāng)月城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險費繳費基數(shù)；從業(yè)婦女生產(chǎn)或者流產(chǎn)前12個月內(nèi)因變動工作單位繳費基數(shù)發(fā)生變化的，月生育生活津貼按其生產(chǎn)或者流產(chǎn)前12個月的實際繳費基數(shù)的平均數(shù)計發(fā)。 從業(yè)婦女繳納城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險費不滿一年的，或者雖滿一年但繳費基數(shù)低于市人力資源社會保障局規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)的，其月生育生活津貼，按最低標(biāo)準(zhǔn)計發(fā)。 失業(yè)婦女的月生育生活津貼，按市人力資源社會保障局規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)計發(fā)

27、。 生產(chǎn)或者流產(chǎn)的從業(yè)婦女已經(jīng)享受的生育生活津貼不足其應(yīng)享受的工資性收入的，不足部分的發(fā)放，按照國家和本市有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 1、生育津貼支付的三次變化（續(xù)）社會保險法第五十六條 生育津貼按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資計發(fā)。上海市政府關(guān)于貫徹實施社會保險法調(diào)整本市現(xiàn)行有關(guān)生育保險政策的通知（滬府發(fā)201135號） 二、將上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法中關(guān)于從業(yè)婦女生育生活津貼計發(fā)基數(shù)的規(guī)定調(diào)整為： （一）從業(yè)婦女的月生育生活津貼標(biāo)準(zhǔn)，為本人生產(chǎn)或者流產(chǎn)當(dāng)月所在用人單位上年度職工月平均工資。從業(yè)婦女生產(chǎn)或者流產(chǎn)時所在用人單位的上年度職工月平均工資高于本市上年度全市職工月平均工資300%的，按300

28、%計發(fā)；低于本市上年度全市職工月平均工資60%的，按60%計發(fā)；但低于人力資源社會保障局規(guī)定的生育生活津貼最低標(biāo)準(zhǔn)的，按最低標(biāo)準(zhǔn)計發(fā)。 （二）從業(yè)婦女生產(chǎn)或者流產(chǎn)時所在用人單位的上年度職工月平均工資高于本市上年度全市職工月平均工資300%以上的，高出部分由用人單位補差。 （三）從業(yè)婦女生產(chǎn)或者流產(chǎn)前12個月內(nèi)變動工作單位的，其月生育生活津貼按照其生產(chǎn)或流產(chǎn)前12個月內(nèi)所工作的各用人單位上年度職工月平均工資的加權(quán)平均數(shù)計發(fā)。1、生育津貼支付的三次變化（續(xù)）上海實施女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定調(diào)整生育津貼通知（2013年1月19日實施） 二、關(guān)于本市女職工產(chǎn)假待遇 本市女職工符合計劃生育規(guī)定生育或者流產(chǎn)

29、的，按照以下規(guī)定享受生育生活津貼： （一）參加本市城鎮(zhèn)生育保險的女職工生育或者流產(chǎn)的，其生育生活津貼按照女職工所在用人單位上年度職工月平均工資除以30天再乘以應(yīng)享受的產(chǎn)假天數(shù)計發(fā)，所需資金由本市城鎮(zhèn)生育保險基金支付。 （二）本市女職工享受的生育生活津貼低于本人產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照中華人民共和國婦女權(quán)益保障法第二十七條第一款和女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定第五條執(zhí)行。 （三）未參加本市城鎮(zhèn)生育保險的女職工生育或者流產(chǎn)的，其生育生活津貼按照女職工產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)和應(yīng)享受的產(chǎn)假天數(shù)計發(fā)，所需資金由用人單位支付。案例分析生育生活津貼低于本人產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)的，差額部分是否補發(fā)？ 張女士是2012年7月生產(chǎn)的，生

30、育保險基金支付的生育津貼是按照單位上年度職工月平均工資3890元給的。張女士產(chǎn)前工資為4500元，差額部分是否補發(fā)？按照本市政策，2011年7月1日以后生育或者流產(chǎn)的女職工，已計發(fā)的生育生活津貼低于本人產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)的，根據(jù)中華人民共和國婦女權(quán)益保障法第二十七條第一款規(guī)定，由其生育或者流產(chǎn)時所在用人單位予以補差。案例分析：女職工所在用人單位的上年度職工月平均工資高于上年度全市職工月平均工資300%，單位是否需要補差？張某為某外資企業(yè)前臺，月工資7000元，其所在單位平均工資為16000元。2013年3月1日，張某產(chǎn)下一女，其從生育保險基金領(lǐng)取的生育生活津貼標(biāo)準(zhǔn)是多少？（7000元？4692元*

31、3？ 還是16000元？）公司是否需要補差？2、單位“補差”部分或者未參保女職工單位照發(fā)“產(chǎn)假工資”是否應(yīng)當(dāng)按規(guī)定繳稅？財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于生育津貼和生育醫(yī)療費有關(guān)個人所得稅政策的通知（財稅20088號），“生育婦女按照縣級以上人民政府根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定制定的生育保險辦法，取得的生育津貼、生育醫(yī)療費或其他屬于生育保險性質(zhì)的津貼、補貼，免征個人所得稅。思考：繳納生育保險不滿一年，是否可以領(lǐng)取生育津貼？外地農(nóng)業(yè)戶籍繳納了生育保險，可否領(lǐng)取生育津貼？3、未參保女職工生育醫(yī)療費如何支付？女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定2012年4月28日實施 第八條女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位

32、上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付。女職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費用，按照生育保險規(guī)定的項目和標(biāo)準(zhǔn)，對已經(jīng)參加生育保險的，由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，由用人單位支付。上海市勞動人事爭議若干問題處理指導(dǎo)意見（供內(nèi)部掌握） 11、 未參保的人員發(fā)生工傷后其醫(yī)療費的報銷范圍如何進(jìn)行核算？未參保的女職工發(fā)生生育醫(yī)療費如何進(jìn)行核算？ 答：未參保的人員發(fā)生工傷后，其醫(yī)療費是否屬于報銷范圍，應(yīng)當(dāng)委托專業(yè)部門核算，仲裁機構(gòu)根據(jù)核算結(jié)果處理。未參保女職工發(fā)生的生育醫(yī)療費用參照上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法第十六條規(guī)定執(zhí)行，無需委托專業(yè)部門核

33、算。 4、如何處理違反計劃生育的女職工 黃小姐于2007年11月22日入職上海某公司處工作，崗位為倉庫管理，雙方簽訂過一份期限自2007年11月22日起至2008年11月21日止的勞動合同。2008年10月20日，黃小姐經(jīng)某某醫(yī)院診斷為“早孕、妊娠反應(yīng)”，并由醫(yī)生開具休息兩周的診病證明，黃小姐據(jù)此向上海某公司提出請假。2008年11月5日，上海某公司向黃小姐發(fā)出一份“勞動關(guān)系解除通知書”，主要內(nèi)容為：由于黃小姐未婚先孕，此行為違反了上海市計劃生育條例實施細(xì)則第三十四條、第四十條的規(guī)定，上海某公司認(rèn)為黃小姐已不適合在原崗位繼續(xù)工作，經(jīng)上海某公司慎重考慮，決定于2008年11月5日與黃小姐解除勞動

34、關(guān)系。 另查明，上海某公司處員工手冊第九章第五條第十四款規(guī)定：員工違反計劃生育的（包括未婚先孕）的行為屬于嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，公司將予以停薪留職或開除處分。 本院認(rèn)為，我國勞動合同法規(guī)定，除勞動者與用人單位協(xié)商解除勞動關(guān)系外，用人單位必須在符合法定或者約定的條件下作出的解除與員工勞動合同的行為才屬合法有效。上海某公司于2008年11月5日向黃小姐發(fā)出解除勞動關(guān)系的通知，故應(yīng)當(dāng)由上海某公司對解除勞動關(guān)系的合法性負(fù)舉證責(zé)任。庭審中上海某公司主張與黃小姐解除勞動關(guān)系的原因除黃小姐未婚先孕外，還包括黃小姐嚴(yán)重違反上海某公司處請假制度。因黃小姐否認(rèn)上海某公司作出解除勞動關(guān)系的原因包括黃小姐嚴(yán)重違反請假

35、制度，且上海某公司向黃小姐發(fā)出的解除勞動關(guān)系通知書明確解除原因為黃小姐未婚先孕，故本院對于上海某公司所稱的解除原因中還包括黃小姐嚴(yán)重違反請假制度的主張，不予采納。因我國勞動法及勞動合同法中均有女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)不得解除勞動合同的規(guī)定，該規(guī)定并未將未婚女職工排除在保護(hù)范圍之外。黃小姐未婚先孕的行為確有不 妥，但上海某公司以黃小姐未婚先孕為由與黃小姐解除勞動關(guān)系，并不符合我國勞動法律法規(guī)中針對女職工孕期、產(chǎn)期、哺乳期的相關(guān)規(guī)定，故本院對于上海某公司作出的與黃小姐解除勞動關(guān)系的決定依法予以撤銷。 第三部分最高人民法院勞動爭議司法解釋四1、約定了競業(yè)限制但未約定經(jīng)濟(jì)補償?shù)奶幚?第六條 當(dāng)事人

36、在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。 前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。問題一：雙方約定了競業(yè)限制，單位約定經(jīng)濟(jì)補償，勞動者是否有義務(wù)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)？上海法院的觀點：除非雙方另有約定，但為支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)牧x務(wù)和勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)在性質(zhì)上應(yīng)屬于同時履行義務(wù)，勞動者并不享有后履行抗辯權(quán)，補償金數(shù)額約定與否并不構(gòu)成勞動者是否應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)

37、的先決條件，競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力，雙方應(yīng)當(dāng)同時履行各自的義務(wù)。問題二：雙方約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)，但月經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)低于最低工資，是否有效？案例分析： 上海某公司技術(shù)總監(jiān)趙某，月薪3萬，其與公司簽訂競業(yè)限制協(xié)議，約定趙某離職后，公司按月支付趙某經(jīng)濟(jì)補償1000元。是否無效？最高院的觀點：最低工資也應(yīng)當(dāng)是一個強制性的最低標(biāo)準(zhǔn)。在當(dāng)事人約定經(jīng)濟(jì)補償?shù)那樾蜗拢绻s定的經(jīng)濟(jì)補償金低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的部分無效。 問題三競業(yè)限制補償金應(yīng)何時支付？競業(yè)限制補償金可否在離職前支付？或者在合同中約定工資中已經(jīng)包含競業(yè)限制？案例分析某單位在勞動關(guān)系存續(xù)期間每月支付李某800元的保密

38、津貼。請問，這可以替代競業(yè)限制補償金嗎？2、用人單位違法解除或者終止勞動合同，競業(yè)限制協(xié)議是否還有效？第七條 當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補償，當(dāng)事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。3、勞動者一定條件下的解除權(quán)第八條 當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟(jì)補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持。4、用人單位的單方解除權(quán)第九條 在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時

39、，人民法院應(yīng)予支持。 在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。上海市勞動和社會保障局關(guān)于實施上海市勞動合同條例若干問題的通知(二) 競業(yè)限制協(xié)議生效前或者履行期間，用人單位放棄對勞動者競業(yè)限制的要求，應(yīng)當(dāng)提前一個月通知勞動者。5、勞動者承擔(dān)違約金后的繼續(xù)履行義務(wù)不免除第十條 勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。思考：關(guān)于競業(yè)限制單位如何操作？審查簽訂的必要性？簽訂的時機：入職/在質(zhì)？離職審查：是否有必要放棄？如何防止員工離職后違反競業(yè)限制義務(wù)，避免賠了夫人又折兵？競業(yè)限制義務(wù)是一種消極的、不作為的義務(wù)，如果員工離開公司后違反了競業(yè)限制協(xié)議，公司一方如何舉證： A 查社會保險 看新的企業(yè)有沒有給這個員工繳納社會保險 B 查員工本人的繳稅證明公司在與員工約定競業(yè)限制義務(wù)時，如只是單純約定消極的、不作為的義務(wù)，企業(yè)舉證責(zé)任很難盡到。如何把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給個人，分別下列情況，要求員工定期不定期的提交相應(yīng)的材料，否則公司可以暫停支付經(jīng)