股權(quán)融資協(xié)議里的18個致命陷阱概要

1、股權(quán)融資協(xié)議里的18個致命陷阱對于股權(quán)投資的雙方S畫好越好？不如約定好一先小人后君子，不然等事情出來就扯不清楚了,而且據(jù)大數(shù)據(jù)統(tǒng)計這種撕破臉皮的案例數(shù)不勝舉, S* 無論是俏江南還是T小企業(yè)61 .財務(wù)業(yè)績;這是對賭博議的核心要義，是指被投公司在約定期間能否實現(xiàn)承諾的財務(wù) 業(yè)績.因為業(yè)績是估值的直接依據(jù)，被投公司想獲得高估值,就必須以高 業(yè)績作為保障,通常是以年凈利潤號作為對賭標(biāo)的0 我們了解到某家去年5月撤回上市申請的公司A*/2011年年初引入PE機構(gòu)簽訂切議時,大股東承諾2011年凈利潤不低于5500萬元,且20t2 * 1年和2013年度凈利潤同比增長率均達(dá)到25%以上a結(jié)果,由于A公

2、司在2011年底向證監(jiān)會提交上市申請，PE機構(gòu)在201年11月就以A公司硼2011年業(yè)績未兌現(xiàn)承諾為由要求大股東進(jìn)行業(yè)域賠償.另一家日前剛拿到發(fā)行批文的公司B,曾于2008年引進(jìn)PE機構(gòu),承諾 . 20082010年凈利潤分別達(dá)到4200萬元，5800萬元和8000萬元-最終,B公司2009年和2010年舊屬母公司股東凈利潤僅1680萬元. 3600萬業(yè)績賠償?shù)姆绞酵ǔＳ袃煞N,一種是賠股份，另I種是賠錢，后者較為普 遍鳳T1年度補償款金額三投資方投資總額必1-公司T1年度實際凈利潤/公司T1T2年度補償款金額式投資方投資總蜘投資方口年度已實際獲得的補償款金額）*篦公司T2年度實際凈利潤/公司T

3、1年度實際凈利潤*（1+公司 承諾T2年度同比增長率）.T3年度補償款金額X投資方投資總額投資方T1年度和T2年度已實際獲得的補償款金額合計數(shù)“1-公司T3年實際凈利溷/公司T2年實際凈利淵*（1+公司承諾T3年度同比增長率）在PE、VC投資領(lǐng)域的律師眼中，業(yè)績賠償也算是一種保底條款. .業(yè)績 承諾就是一種保底，公司經(jīng)營是有號有賺的，而且受根多客觀情況影響y 誰也不能承諾一定會嫌，會賺多少百保底條款是有很大爭議的,如今理財 產(chǎn)品明確不允許有保底條款，那作為PE. VC這樣的專業(yè)投資機構(gòu)更不應(yīng)該出現(xiàn)保底條款?！?此外，作為股東*你享有的是分紅權(quán),有多少業(yè)績就享有相廛前分紅&所以，設(shè)立偏高的業(yè)績補

4、償是否合理? 在財務(wù)業(yè)績對廨時I需要注意的是設(shè)定合理的業(yè)績增長幅度;最好將對賭悔 議設(shè)為重復(fù)博葬結(jié)構(gòu)一降低當(dāng)事人在博弈中的不確定性。不少PE. VG與 7 公司方的糾紛起因就是大股東對將來形勢的誤判3承諾值過高.2 .上市時間 關(guān)于暖上市時間”的約定即賭的是被投公司在的定時間內(nèi)能否上市。公司1旦攝入上市程序，對賭協(xié)議中監(jiān)管層認(rèn)為影響公司股權(quán)穩(wěn)定和經(jīng)營 業(yè)績等方面的協(xié)議須要解除但是，林解除對賭協(xié)段對PE、VC來說不保 障（放心保）,公司現(xiàn)在只是報了材料,萬一不能通過證監(jiān)禽審核怎么辦?所 以,很多PE、VC又會想辦法表面上遞一份材料給證監(jiān)會表示對賭解除$ 私底下又會跟公司再簽一管。有條件恢復(fù)脾協(xié)議

5、.比如說將來沒有成功上市.那之前對賭協(xié)議要維續(xù)完成.”3 ,非財務(wù)業(yè)績 與射務(wù)業(yè)績相對，對賭標(biāo)的還可以是非財務(wù)業(yè)績，包括KPIv用戶人數(shù)、 產(chǎn)量,產(chǎn)品銷售量、技術(shù)研發(fā)等Q 一般來說，對賭標(biāo)的不宜太細(xì)太過準(zhǔn)確，最好能有一定的彈性空間，否則 公司會為達(dá)成業(yè)績做一些短視行為e所以公司可以要求在對賭協(xié)議中加入 更多柔性條款，而多方面的非財務(wù)業(yè)績標(biāo)的可以讓協(xié)議更加均衡可控.比 如財務(wù)績效，企業(yè)行為,管理層等多方面指標(biāo)等4 .美聯(lián) 該條款是指被授公司在約定期間若發(fā)生不符合章程規(guī)定的關(guān)聯(lián)交易，公司 o t :：或大殿東須按關(guān)聯(lián)交易額的一定比例向投資方賠償損失上述A公司的對賭協(xié)議中就有此條.Ed公司發(fā)生不符合

6、公司章程規(guī)定的美聯(lián)交易且大股東須按關(guān)聯(lián)交易額的10匹同PE, VC賠償損失.不過，相關(guān)PE機構(gòu)人士表示，統(tǒng)關(guān)聯(lián)交易限制主要是防止利益輸送，但是 對賭協(xié)議中的業(yè)績補償行為.也是利益輸送的一種.這一條款與業(yè)績補償 是相矛盾的。聲5.債權(quán)和債務(wù)該條款指著公司未向投資方披露對外擔(dān)保、債務(wù)等皂在實除發(fā)生賠付后伊爵*投資方持股比投盥方有權(quán)要求公司或大股東賠償g債權(quán)債務(wù)賠償公式工公司承擔(dān)債務(wù)和責(zé)任的實際賠付總, 9 丁 . 二 / 6 ,竟業(yè)限制公司上市或被并購前一大股東不得通過其他公司或通過其美聯(lián)方,或以其 他任何方式從事與公司業(yè)務(wù)相競爭的業(yè)務(wù).7 .股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制 該條款是指對約定任一方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)置。定

7、條件,僅當(dāng)條件達(dá)到時方可 進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓如果大股東要賣股份這是很敏感的事情.要么不看好公司，或者轉(zhuǎn)移某些利益，,這是很嚴(yán)重的事情鼻當(dāng)然也有可能是公司要被收 購了,大家一起賣還有一種情況是公司要被收購了；出價很高曾投資人 和創(chuàng)始人都很滿意j但創(chuàng)始人有好幾個人，其中有一個就是不想賣j這個 時候就涉及到另外一個條款是頷售杈%會約定大部分股東如果同意案是可 以賣的。風(fēng)毛圣博這樣解釋道。但這里徵信公眾號股權(quán)研究院提醒大家應(yīng)注意的是3在搜資協(xié)議中的股權(quán) 限制約定對于被限制方面言僅為合同義務(wù) 被限制方擅自轉(zhuǎn)讓其股權(quán)后承 擔(dān)的是違約責(zé)任a并不能避免被投公司股東變更的事實.因此，通常會將 股權(quán)限制條款寫入公司章程

8、，使其具有對蹣三方的效力.實踐中，亦有 案例通過原股東向投資人質(zhì)押其股杈的方式實現(xiàn)對原股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限、引進(jìn)新投資者限制 將來新投資者認(rèn)購公司股物的每股價格不能低于按資方認(rèn)購時的價格.著 低于之前認(rèn)購價格，投贅方的認(rèn)購價格將自動調(diào)整為新投資者認(rèn)購價格.溢價部分折成公司相應(yīng)股份. 9 .反稀釋權(quán) 該條款是指在投資方之后進(jìn)入的新投資者的等額投資所擁有的權(quán)益不得 超過投資方，投資方的股權(quán)比例不會因為新投資者進(jìn)入而降低.坂稀釋權(quán)如與“引進(jìn)新投資者限制幫似S但這里需要注意的是，在簽訂涉及 股權(quán)變動的條款時，應(yīng)審慎分析法律怯規(guī)對股儉變動的限制性規(guī)定。10 .優(yōu)先分紅權(quán) 公司或大股東簽訂此條第后,每年公司的

9、凈利耦要按PE、VC投資金額的;了,定比例，優(yōu)先于其他股東分給PE，VC直利.11 .優(yōu)先購股權(quán) 公司上市前若要增發(fā)股份，PE、VC優(yōu)先于其他股東認(rèn)購增發(fā)的股份-12 .優(yōu)先清算權(quán) 公司進(jìn)行清算時一投資人有權(quán)優(yōu)先于其他股東分配剩余財產(chǎn)6 前述A公司的PE、； VC機構(gòu)就要求,若自M的優(yōu)先清償權(quán)因任何原因無法實際履行的，有權(quán)要求A公司大股東以現(xiàn)金補償差價此外, A公司被并購，且并購前的公司股東直接或間接持有并購后公司的袤決權(quán)普計少于50%;或者，公司全部或超過其最近一期畿審計凈資產(chǎn)的5。%被轉(zhuǎn)讓給第 .三方.這兩種情況都被視為A公司清算,解散或結(jié)束鶯業(yè)。上述三種1優(yōu)先號二均是將PE、VC所享有的

10、權(quán)利放在了公司大股東之前b 目的是為了讓PE, VC的利益得到可靠的保障g 13.莪同售股權(quán)公司原股東向第三方出售其股權(quán)時，PE、VC以同等條件根據(jù)其與原股東 的股權(quán)比例同該第三方出售其股權(quán),否則原股東不得向該第三方出售其股此條款除了限制了公司原股東的自由?也為PE、VC增加了一條退出路徑。14強賣權(quán)投資方在其賣出其持有公司的股權(quán)時要求原股東一同賣出股權(quán).強賣權(quán)尤其需要警惕很有可能導(dǎo)致公司大股東的控股權(quán)旁落他人15一票否決權(quán)投贊方鬟求在公司股東會或董事會對特定決議事項享有一票否決權(quán)這一權(quán)利只能在有限責(zé)任公司中實施,公司法第43條規(guī)定，棉限責(zé)任公司的股東會會議由股東按照出資比例杼使表決權(quán)，公司章

11、程另有規(guī)定 的除外而對于股份有限公司則要求股東所持每一股份有一表決權(quán)a也就 是洞股同極，16 .管理層對賭 在某一對皤目標(biāo)達(dá)不到時由投資方漲得被投公司的多數(shù)席位,增加其對公 司經(jīng)鶯管理的控制權(quán)617.回購承諾公司在約定期間若建反約定相美內(nèi)容投賽方要求公司回購股份年 股份回購公式 大股東支付的股粉收購就頂式投資方認(rèn)購公司股份的總投資金糠投資方 已獲得的現(xiàn)金補償）必1 +投資天數(shù)Z365* 10%,投資方已實際取得的公司分回購約定要注意的有兩方面.一是回購主體的選擇6 最高法在海富投資索中確立的PE投資對賭原則：對賭條款涉及回購安排 的，約定由被投公司承擔(dān)回購義務(wù)的對賭條款應(yīng)被認(rèn)定為無效，但約定由

12、 被投公司原股東承擔(dān)回購義務(wù)的對賭條款應(yīng)被認(rèn)定為有效.另外費即使約定由原股東進(jìn)行回購，也應(yīng)基于公平原則對回購所依據(jù)的收1 益率進(jìn)行合理約定，否則對贈條款的法律效力亦會受到影響。二是回購意味著PE- VC的投資基本上是無風(fēng)險的投費機構(gòu)不僅有之前業(yè)箍承偌的保底，還有【I購機制，穩(wěn)賺不賠a上述深圳PE、VC領(lǐng)域律師表示J餐種只享受權(quán)利、利益？有固定回報，但不 承擔(dān)風(fēng)險的行為?從法律性質(zhì)上可以認(rèn)定為是一種借貸助理T最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)管合同糾紛案件者干何題的解答第4條第二項企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資,但不參加共同經(jīng)營.也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈號均按期收回本息，或者按期收取固定利耦的，是明為聯(lián)營一實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)一應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無 效.除本金可以