國家開放大學(xué)電大本科《國際私法》論述案例題題庫及答案（b試卷號：1020）

1、國家開放大學(xué)電大本科國際私法論述案例題題庫及答案(b試卷號：1020)一、論述題論保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約。答：保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約于1884年7月7生效。后來，英國、美國、日本、丹麥等國家先后加入了該公約。我國于1985年3月19日加入該公約。巴黎公約)以其歷史久、成員多、影響大而成為保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的最主要的國際公約。(2分)巴黎公約自締結(jié)以來，先后經(jīng)過6次修訂，產(chǎn)生了6個文本，目前，絕大多數(shù)成員國執(zhí)行的是斯德哥爾摩文本。(1分)巴黎公約并沒有給締約國提供一套統(tǒng)一適用的專利法和商標(biāo)法，它僅僅為締約國規(guī)定了相互保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的幾項基本原則。這些基本原則是：國民待遇原則。優(yōu)先權(quán)原則。強制許可原則。獨

2、立性原則。論當(dāng)代侵權(quán)行為的法律適用原則。答：傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法規(guī)則常常導(dǎo)致不公正的結(jié)果，因此傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法規(guī)則越來越受到學(xué)者的批評。當(dāng)代學(xué)者提出了一些新的侵權(quán)行為的法律適用原則，主要包括以下幾種：侵權(quán)行為自體法侵權(quán)行為自體法是英國學(xué)者莫里斯于1951年根據(jù)“合同自體法”的概念提出的。侵權(quán)行為自體法指出，依最密切聯(lián)系原則去確定侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法。侵權(quán)行為自體法這一新理論的運用，把單一的沖突規(guī)范形式發(fā)展成了多重的沖突規(guī)范形式，使傳統(tǒng)封閉的規(guī)范演變成為開放型的規(guī)范，適應(yīng)了當(dāng)今釆用多元化沖突規(guī)范的發(fā)展趨勢，并且在立法上得到了相應(yīng)的肯定。侵權(quán)行為自體法雖然得到了世界各國的普遍承認(rèn)，但是就其本身而言，存在

3、著一個難以克服的缺陷，即可選擇法律的不確定性。(5分)有限意思自治原則意思自治原則為法國學(xué)者杜摩蘭于16世紀(jì)提出，他主張契約關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人自主選擇的那一個法律?，F(xiàn)在一些國家的國際私法立法將這一原則引入了侵權(quán)領(lǐng)域。盡管賦予當(dāng)事人的只是有限的意思自治,當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律也只能是法院地法，但無論對于國際私法理論還是司法實踐，這都是具有劃時代意義的突破，給侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域注入了新的活力。(5分)當(dāng)事人的共同屬人法原則所謂當(dāng)事人共同屬人法原則是指，如果侵權(quán)行為當(dāng)事人中的加害人，和受害人具有共同國籍、或者他們的住所地、居所地位于同一個國家，侵權(quán)行為應(yīng)適用當(dāng)事人的共同本國法、共同住所地法或共同居所

4、地法。當(dāng)事人共同屬人法原則在一定程度上有效地保護了受害人的利益，但我們應(yīng)注意對這一原則的運用絕不能僵化。（5分）論“直接適用的法”及其特征。答：”直接適用的法”是指由于其自身所體現(xiàn)的立法目的和政策決定必須直接適用于某種涉外民商事關(guān)系的強制性法律規(guī)范。（3分）“直接適用的法”具有以下主要特征：（1）“直接適用的法”被適用的原因是因為這些法律規(guī)范是涉及一國政治、經(jīng)濟和社會制度等重大利益的強制性規(guī)范，其立法的目的在于維護這些重大利益，因此，要求排他地予以適用，這些法律本質(zhì)上具有必須或直接適用性。這是“直接適用的法”的本質(zhì)特征。（3分）（2）“直接適用的法”本身的內(nèi)容能夠為糾紛的解決提供依據(jù)，對當(dāng)事人

5、雙方的權(quán)利義務(wù)有明確的規(guī)定，法院可以據(jù)此作出裁決。它所支配的是某個特定的重要問題即具有決定性意義的問題，而不是某一法律部門或領(lǐng)域。（3分）（3）從適用方法上看，它不通過法院地傳統(tǒng)法律適用規(guī)范的指引，而是由于其本質(zhì)要求直接適用于涉外民商事關(guān)系。（2分）（4）法院所適用的既可以是內(nèi)國“直接適用的法”也可以是外國的“直接適用的法。（2分）（5）這些“直接適用的法”不是一個確切的和完整的法律體系，而只是一些個別具體的法律規(guī)范，通常散見在一國國內(nèi)民商事私法中，甚或某些與涉外民商事關(guān)系有關(guān)的具有社會法性質(zhì)的規(guī)范中。此類規(guī)范的內(nèi)容和范圍是不明確的，各國根據(jù)本國具體情況予以確定。（2分）論聯(lián)合國國際貨物銷售合

6、同公約。答：（1）公約于1980年的維也納外交會議上通過，定名為聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約，于1988年1月1日生效。公約除序言和結(jié)尾外，正文分四個部分：適用范圍、合同訂立、貨物買賣、最后條款，共101條。（3分）（2）公約的適用范圍。公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物買賣合同。公約以當(dāng)事人營業(yè)地位于不同國家作為判斷貨物買賣合同是否具有國際性的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人國籍不予考慮。（2分）公約第2條規(guī)定不適用于下列六種貨物買賣關(guān)系：供私人和家庭使用的買賣合同；以拍賣方式進行的買賣；根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀進行的買賣；股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的買賣；船舶或飛機的買賣；電力的買賣。（4

7、分）（3）公約的適用根據(jù)。公約在以下三種情況下適用：公約適用雙方營業(yè)地分別處于兩個締約國的當(dāng)事人之間訂立的國際貨物買賣合同，但這種適用不具有強制性。如果締約國當(dāng)事人在合同中未對法律適用作選擇，則公約當(dāng)然適用于他們之間訂立的買賣合同。但是對國際慣例的選擇，不構(gòu)成對公約的排除適用。非締約國當(dāng)事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必須是明示的。當(dāng)事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國，如果國際私法規(guī)范導(dǎo)致適用某一締約國的法律時，公約可以適用于他們之間訂立的貨物買賣合同。（4分）（4）我國的保留聲明。我國在1986年12月11日提交核準(zhǔn)書時，對公約提出了兩項重要保留：關(guān)于國際貨物買賣合同書面形式

8、的保留。我國對依據(jù)國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用公約的規(guī)定提出了保留。（2分）論意思自治原則。答：（1）意思自治原則是指在合同法律關(guān)系方面，當(dāng)事人既然可以依據(jù)“契約自由”原則按照自己的意志創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么，他們當(dāng)然有權(quán)自行決定合同應(yīng)適用的法律；（2分）（2）意思自治原則由法國法學(xué)家杜摩蘭于16世紀(jì)創(chuàng)立。杜摩蘭在其所著的巴黎習(xí)慣法評述一書中作了詳盡的闡述。這一原則被世界各國普遍接受，成為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則；（2分）（3）意思自治原則，從意思自治的范圍來講，有無限意思自治原則和有限意思自治原則之分；（1分）無限意思自治原則主張當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利是絕對的，不受任何限制，當(dāng)事人可以選擇任何一國

9、法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。事實上，絕對的權(quán)利和自由是不存在的，主張無限意思自治原則的國家也認(rèn)為當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時，必須滿足兩個條件：第一，當(dāng)事人選擇法律的意思必須合法，不能排除與國家利益、社會公共利益有關(guān)的強制性法律規(guī)范的適用。第二，當(dāng)事人選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法必須是善意的，有合法的目的。凡以脅迫、欺詐、惡意同謀等方式選擇準(zhǔn)據(jù)法，凡故意規(guī)避強行性或禁止性法律規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法，均屬無效選擇。（4分）有限意思自治原則主張當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法必須與合同有內(nèi)在的聯(lián)系，當(dāng)事人不得選擇與合同沒有實際聯(lián)系的國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法。（2分）（4）當(dāng)事人選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法必須以一定的方式表現(xiàn)出來，表現(xiàn)選擇法律意圖的方式有兩種：

10、明示的意思自治和默示的意思自治。（1分）明示的意思自治是指合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前或在爭議產(chǎn)生之后，以文字或言詞明確作出選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的意思表示。默示的意思自治是指當(dāng)事人在合同中沒有明確規(guī)定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的情況下，通過締約行為或其他一些因素來推定當(dāng)事人己默示同意合同受某一特定國家的法律支配。（3分）論確定涉外民事案件管轄權(quán)的原則。答：涉外民事案件管轄權(quán)是指一國依國際條約和國內(nèi)立法的規(guī)定所確定的受理涉外民事案件的權(quán)限范圍和對特定涉外民事案件行使審判權(quán)的資格。（2分）世界各國在確定涉外民事案件管轄權(quán)時，主要采取以下原則：（1）屬人管轄原則屬人管轄原則是指以當(dāng)事人國籍為標(biāo)志確定管轄權(quán)。涉外民事案件的

11、當(dāng)事人，不論是原告還是被告，也不管居住何處，當(dāng)事人國籍國法院對案件享有管轄權(quán)。釆取屬人管轄原則的國家主要是以法國為代表的拉丁法系國家。各國對與人身有關(guān)的案件，特別是離婚、監(jiān)護、親子、繼承等案件，原則上承認(rèn)當(dāng)事人本國法院享有管轄權(quán)。（3分）（2）屬地管轄原則屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權(quán)以地域為聯(lián)系因素，由該地域所屬國法院行使管轄權(quán)。屬地管轄原則可具體分為：以住所、居所、臨時所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)；以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)；以訴訟原因發(fā)生地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)。（3分）（3）協(xié)議管轄原則協(xié)議管轄原則是指雙方當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則，在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，把他們之間的爭

12、議交由某一國法院審理。協(xié)議管轄可分為明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄。明示協(xié)議管轄指當(dāng)事人達成書面協(xié)議，將爭議交由某國法院審理。默示協(xié)議管轄指當(dāng)事人之間未達成書面協(xié)議，一方當(dāng)事人在某國法院提起訴訟，另一方當(dāng)事人參加訴訟并進行答辯，從而構(gòu)成對法院管轄權(quán)的確認(rèn)。（3分）（4）平行管轄原則平行管轄原則是指一個涉外民事案件兩個或兩個以上國家的法院都有管轄權(quán)，原告可以選擇其中一國法院起訴，由該國法院行使管轄權(quán)。（2分）（5）專屬管轄原則專屬管轄原則是指為維護本國公共秩序，保護本國當(dāng)事人利益，一國主張某類案件只能由本國法院管轄，排除他國法院的管轄權(quán)。（2分）二、案例題1.2008年，中國籍公民俞某與日本籍公民山

13、口在中國結(jié)婚，婚后在中國生有一子。2009年，山口獨自回日本居住。2011年，俞某以夫妻長期兩地分居，感情淡漠為由，在中國法院提請離婚訴訟。山口同意離婚。在子女監(jiān)護權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)問題上，雙方產(chǎn)生爭議。山口要求將兒子帶回日本，由她撫養(yǎng)，俞某要求將兒子留在中國，由他撫養(yǎng)。問：本案應(yīng)如何適用法律？答：中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第29條規(guī)定：“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”。（3分）該法第30條規(guī)定,“監(jiān)護，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律”。（3分）由此可見，本案中，中國法律和日本法律

14、都可以適用，關(guān)鍵在于確定有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。（4分）結(jié)合本案的具體案情，因為被扶養(yǎng)人一直生活在中國，其經(jīng)常居住地和其監(jiān)護人的主要財產(chǎn)所在地都在中國，因此與中國具有最為密切的聯(lián)系，中國法更有利于保護其權(quán)益，故本案應(yīng)適用中國法0（5分）中國公民于某，1990年與妻子離婚，所生兩個子女由前妻撫養(yǎng)，1995年，于某到西班牙經(jīng)商。2001年與一西班牙女子結(jié)婚，按照天主教儀式舉行了婚禮，按照西班牙婚姻法規(guī)定，天主教徒到天主教堂舉行結(jié)婚儀式為雙方締結(jié)婚姻的形式要件。2002年，于某結(jié)束在西班牙的生意，回北京投資辦廠，并購有樓房一棟，另有一些古董及銀行存款。2005年2月，于某在上海因車禍去世，未留

15、遺囑。關(guān)于遺產(chǎn)繼承問題，于某與前妻所生的子女同他在西班牙的妻子之間發(fā)生爭執(zhí)，于的子女認(rèn)為于某在西班牙結(jié)婚他們一無所知，于某的婚姻未進行民事登記，不符合我國婚姻法的規(guī)定，因此于某的西班牙妻子不是于某的繼承人。問；（1）于某在西班牙的婚姻是否有效？請說明理由。（2）本案應(yīng)如何適用法律？說明理由。答：于某在西班牙的婚姻是有效的。（3分）此案發(fā)生在涉外關(guān)系法律適用法頒布之前，因此應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國民法通則民法通則規(guī)定，中國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。無論中國公民同在境外的外國人結(jié)婚或同在華的外國人結(jié)婚，均依該婚姻締結(jié)地的法律。（6分）本案中，于某在西班牙僑居多年，在西班牙，天主教徒以在教堂

16、舉行結(jié)婚儀式為婚姻成立的形式要件，其婚姻符合婚姻締結(jié)地即西班牙的法律，因此應(yīng)認(rèn)定他們之間的婚姻有效，符合婚姻締結(jié)地即西班牙的有關(guān)法律規(guī)定。（6分）澳大利亞公民方某于2011年8月底來中國廣東觀光旅游，在此期間與原告中國公民柳某相識并建立了戀愛關(guān)系。方某在廣東觀光兩、三天后便返回了澳大利亞。2011年10月17日，方某再次來到廣東,與柳某相處一個星期后，便于同月25日在廣州市民政局辦理了結(jié)婚登記手續(xù)。由于雙方婚前相處的時間短，彼此了解不夠，且婚后柳某拒絕與方某同居，雙方無法建立起夫妻感情，雙方互相埋怨。2012年8月2日，柳某以雙方婚前了解不夠，感情基礎(chǔ)差，婚后無法建立起感情，夫妻關(guān)系無法維持為

17、理由，向廣州市白云區(qū)人民法院起訴，要求與方某離婚。方某在答辯中也認(rèn)為雙方大妻關(guān)系確難以維持，表示同意離婚，但要求將婚后所購的錄像機一部歸其所有。柳某對此表示同意。問：（1）對于本案，受理法院有無管轄權(quán)？（2）如受理法院有管轄權(quán)，本案應(yīng)適用何國法律審理？答：（1）中國公民對不在中國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起離婚之訴，屬于有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，依照中華人民共和國民事訴訟法的規(guī)定，該訴訟由原告住所地或經(jīng)常居住地的人民法院管轄。因此對于本案，廣州市白云區(qū)人民法院有管轄權(quán)。（7分）（2）應(yīng)適用中國法律。中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第26條規(guī)定，“協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者

18、國籍國法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機構(gòu)所在地法律”；該法第27條規(guī)定，“訴訟離婚，適用法院地法律”。（8分）甲公司與乙公司同為在香港注冊成立的企業(yè)法人。1996年3月，乙公司與廣州市丙公司簽訂了合作經(jīng)營廣州某酒店合同。為籌措合作經(jīng)營的資金，乙公司與甲公司于1996年9月在香港簽訂貸款協(xié)議，合同中約定，貸款協(xié)議適用香港法律和內(nèi)地法律。后乙公司多次拖欠到期貸款和利息，甲公司要求乙公司還貸不成，遂向廣州市中級人民法院起訴。乙公司應(yīng)訴，并且同意適用內(nèi)地法律處理本案。問：（1）廣州市中級人民法院對此案是否具有管轄權(quán)？（2）法院處理本案能否以內(nèi)地法律作為準(zhǔn)據(jù)法？答：（1）法院有本案的管轄權(quán)。由于當(dāng)事人雙方均為香港法人，合同簽訂地、履行地也為香港，當(dāng)事人也無選擇內(nèi)地法院管轄的書面協(xié)議，本案本不屬內(nèi)地