1法考刑法蔡雅奇觀點展示主觀題備考資料之30個不同學術觀點的理論展示

1、法考刑法主觀題備考資料之30個不同學術觀點的理論展示蔡雅奇目錄一、死者財物的占有歸屬問題二、基于不法原因而委托給付的財物能否成為侵占罪的對象三、窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象四、綁架后殺人但未能造成死亡結果的（綁架殺害未遂）該如何處理五、事前故意的不同理論學說六、犯罪構成的提前實現(xiàn)的不同理論學說七、偶然防衛(wèi)的不同理論學說八、防衛(wèi)行為導致第三者傷亡時應當如何處理九、關于著手的不同理論學說十、共犯的正犯化的不同類型十一、“二維碼”案該如何定性的不同學說十二、關于非法拘禁罪的法益的不同學說十三、關于誣告陷害罪的法益的不同學說十四、犯罪共同說與行為共同說的爭論十五、盜竊數(shù)額較小的財物時，出

2、于窩藏贓物等法定目的而當場使用暴力 或者以暴力相威脅，能否成立事后搶劫十六、行為人實施特殊的盜竊、詐騙、搶奪（如盜伐林木、金融詐騙、搶 奪國有檔案等），出于窩藏贓物等法定目的而當場使用暴力或者以暴力相威脅的, 能否成立事后搶劫十七、巨額財產來源不明罪的實行行為的不同學說十八、國家工作人員利用職務上的便利竊取、騙取公共財物，未達到貪污 罪的定罪數(shù)額標準，但達到了盜竊罪、詐騙罪的定罪數(shù)額起點的，該如何處理十九、盜竊罪的對象是否包含財產性利益二十、逃避債務的行為（逃單行為）是否構成盜竊罪二十一、事后搶劫的既遂標準的不同學說二十二、國家工作人員利用職務上的便利向請托人勒索財物，該如何處理二十三、招搖撞

3、騙罪與詐騙罪之間到底是法條競合還是想象競合二十四、綁架后又搶劫的該如何定性二十五、為行使正當權利而索要財物的，能否成立敲詐勒索罪二十六、基于他人承諾傷害他人身體的行為，是否成立故意傷害罪二十七、行為人受他人委托占有某種封緘物時，是否同時占有封緘物的內 容（財物）二十八、中止的客觀性問題的不同學說二十九、共犯的處罰根據的不同學說三十、不同身份者的共同犯罪該如何定罪一、死者財物的占有歸屬問題死者的占有主要包括三種情況：（1）行為人以搶劫故意殺害他人后，當場取得他人財物；（2）行為人出于其他目的殺害他人后，產生非法占有他人財物的意思，取得死者的財 物；（3）無關的第三者從死者身上取得此物。對于第一種

4、情況，應認定為搶劫罪，當無疑問。有爭議的是后兩種情況。死者占有肯定說認為，后兩種情況成立盜竊罪。 死者占有否定說認為，后兩種情況成立 侵占罪。此外，還有不同的 折中看法，如認為第二種情況成立盜竊罪，第三種情況成立侵占罪，或者主張根據死亡時間的長短來決定死者是否繼續(xù)占有。應當肯定，后兩種行為值得科處刑罰。在日本等國，即使否認死者的占有，也因為其侵占脫離占有物罪的對象包括“其他脫離占有的他人的財物”，能夠以侵占脫離占有物罪論處。在我國，如果將侵占罪中的“遺 忘物”作字面意義的解釋，又采取死者占有否定說，對上述兩種行為就難以認定為犯罪，這 顯然不合適。所以，解決的方案有兩種：（1）肯定死者的占有，對

5、上述行為認定為盜竊罪。但是，既 然財物的占有者已經死亡，他就不可能在客觀上繼續(xù)支配財物，也不可能再具有支配財物的意思。另一方面，盜竊行為必須是違反被害人意志的行為，既然對方已經死亡，就不存在違 反其意志的問題。而且， 死者身邊或者身上的財物，不管相對于先前的殺害者，還是相對于 無關的第三者，性質應是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑問。（2）對“遺忘物”作規(guī)范意義的解釋。換言之，只要是非基于主人本意而脫離主人占有的財物，都屬于主人的遺忘物。據此，可將死者身上或者身邊的財物歸入“遺忘物”，從而將上述兩種行為認定為侵占罪。對這一問題，命題人持第二種觀點，其認為國民能夠接受對遺忘物的規(guī)范解釋結論，故

6、其否認死者的占有，主張對上述行為認定為侵占罪，而不能認定為盜竊罪。二、基于不法原因而委托給付的財物能否成為侵占罪的對象這里要探討的問題是：甲欲向國家工作人丙行賄， 而將財物委托給乙轉交， 但乙卻將該 財物占為己有，乙的行為是否成立侵占罪？肯定說認為，雖然甲在民法上沒有返還請求權，但并沒有因此而喪失財物的所有權，相對于乙而言，該財物仍然屬于“自己占有的財物”。刑法與民法的目的不同，即使上述關系在民法上不受保護，也不影響侵占罪的成立。否定說認為，甲對該財物沒有權利請求返還，故可以認為該財物所有權已經不屬于甲， 因此，乙沒有將“他人財物”據為己有；如果將乙的行為認定為犯罪，則破壞了法秩序的統(tǒng) 一性，

7、違反了刑法的謙抑性；侵占罪不只是侵犯財產，還具有破壞委托信任關系的一面，而 甲的委托與乙的受托之間，并不存在一種法律上的委托信任關系。折中說主張區(qū)分不法原因給付與不法原因委托，前者是基于不法原因終局性地轉移財物，后者則只是基于不法原因將財物暫時委托給他人。將不法原因給付物據為己有的，不成立犯罪。但是將不法原因委托物據為己有的，則成立侵占罪。對這一問題，命題人的態(tài)度是否定說 。畢竟，甲沒有財物返還請求權， 不能認定乙侵占 了甲的財物。另一方面， 由于財物由乙占有， 也不能認為該財產已經屬于國家?？隙ㄕf有損 法秩序的統(tǒng)一性。折中說是基于對不法原因給付物的誤解而形成的觀點，因而存在疑問。此外，區(qū)分不

8、法原因給付與不法原因委托欠缺實質的理由。三、窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象這里要探討的問題是：甲是盜竊犯，其將所盜竊的財物委托乙窩藏或者代為銷售，乙明知該真相卻依然將該財物據為己有或者將銷售后所得的現(xiàn)金據為己有。乙的行為是否成立侵占罪？肯定說認為，雖然乙接受的是盜竊犯甲的委托， 但其受托占有的財物仍然是他人的財物， 而且乙事實上占有著該財物， 故其行為屬于將自己占有的他人財物據為己有，成立委托物侵占，進而成立侵占罪。否定說認為，乙雖然接受了盜竊犯甲的委托，但盜竊犯甲并不是財物的所有權人。既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有權人與受托人之間的委托關系，故不成立委托物侵占的侵占罪

9、。相對于原所有權人而言，贓物屬于脫離占有物，乙將贓物據為己有的行為， 屬于侵占脫離占有物， 但由于乙將贓物或犯罪所得收益據為己有的行為，成立贓物犯罪，侵占脫離占有物的行為被吸收，故僅應以贓物犯罪論處。對這一問題，命題人的態(tài)度是否定說，其主張對侵占贓物的行為以贓物犯罪（即掩飾、隱瞞犯罪所得罪）論處。當然，如果乙確實不知道是贓物而據為己有，則僅成立侵占脫離占有物（對象是原所有權人的遺忘物）的犯罪，即侵占罪。四、綁架后殺人但未能造成死亡結果的（綁架殺害未遂）該如何處理這里要探討的問題是： 綁架殺害但未遂，即殺人未遂，而非綁架罪未遂，該如何處理。 第二百三十九條 【綁架罪】以勒索財物為目的綁架他人的，

10、或者綁架他人作為人質的，處十年以上有 期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產 ；情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并 處沒收財產。以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款的規(guī)定處罰。3對此問題，存在三種解決方案 ：1、第一種方案認為，此時應適用刑法第239條“殺害被綁架人的處無期徒刑或者死刑”的規(guī)定，而且不適用刑法總則關于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定。2、第二種方案認為，此時應適用刑法第239條“殺害被綁架人的處無期徒刑或者死刑”的規(guī)定，同時適用刑法總則關于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定。3、第三

11、種方案認為，此時應認定為普通綁架罪與故意殺人罪（未遂），實行數(shù)罪并罰。對此問題，命題人的觀點是第 3種方案。第1種方案明顯不妥。既然沒有造成被害人死 亡，就應當適用刑法總則關于未遂犯的規(guī)定。換言之，雖然綁架既遂，但綁架殺人沒有既遂，結合犯的既遂與未遂不是以前罪是否既遂為標準，而是以后罪是否既遂為標準。所以，既然主張適用“殺害被綁架人”的法定刑，就必須同時適用未遂犯的規(guī)定。第2種方案難以實現(xiàn)罪刑相適應原則 。（1）既然認為“故意傷害被綁架人，致人重傷、 死亡”僅指既遂而不包含未遂， 而且對該種情形使用“故意傷害被綁架人的，處無期徒刑或者死刑”的正常處罰規(guī)定，而危害性更大的殺人未遂， 卻要同時適用

12、刑法總則關于未遂 犯從輕、減輕處罰的規(guī)定，不盡合理協(xié)調、難以實現(xiàn)罪刑相適應原則。（2）綁架后故意傷害被綁架人，致人輕傷的，應當實行數(shù)罪并罰。 既然致人輕傷都應實行數(shù)罪并罰，而且正常處 罰，而危害性大的多的殺人未遂行為，卻要同時適用刑法總則關于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定，不盡合理協(xié)調、難以實現(xiàn)罪刑相適應原則。第3種方案不會出現(xiàn)罪刑不相均衡的局面 。對于殺人未遂應當判處死刑的，依然可以判處死刑。對于殺人未遂不應當判處死刑的，依然可以從輕或者減輕處罰。而且，第3種方案有利于處理綁架殺人中止。 對于綁架殺人中止的， 應當將綁架罪與故意殺人的中止犯實行并 罰，這樣有利于鼓勵綁架犯中止殺人行為。如果中止前

13、的殺人行為已經造成重傷的，則依然適用“故意傷害被綁架人，致人重傷”的規(guī)定，中止行為可以作為酌定的從寬處罰的情節(jié)， 而不至于適用死刑。第 3種方案也與“殺害” 一詞的通常含義相符合。刑法第239條特意使用“殺害” 一詞，而沒有使用“殺人”概念，也能表明對殺人未遂的不適用“殺害被綁 架人”的規(guī)定。五、事前故意的不同理論學說事前故意（結果的推后實現(xiàn)），是指行為人誤認為第一個行為已經造成結果，出于其他 目的實施了第二個行為， 實際上是第二個行為才導致預期結果發(fā)生的情況。例如，甲以殺人故意對乙實施暴力（第一個行為），造成乙休克。甲以為乙已經死亡，為了隱匿罪跡，將乙 扔至水中（第二個行為），實際上乙是溺死

14、于水中。對此問題該如何處理，刑法理論有多種 觀點的爭論：1、概括的故意說（單一行為說）認為，應概括地看行為的全系列，此案與以單純的殺人故意實施殺人行為進而實現(xiàn)殺人結果的情況完全不同，所以，應作為整體成立一個故意犯。但這種學說在19世紀的德國就被否認。2、純粹的因果經過錯誤說認為 ，應將第二個行為作為介入事情，在可能預見的場合， 第二個行為與結果處于相當因果關系的范圍內，結果經過的錯誤并不重要，因此，能夠肯定故意殺人既遂。3、行為計劃說認為，應以行為人的計劃為基準進行判斷。如果行為人有意圖地實施第 一個行為，就意味著其計劃實現(xiàn)了， 成立故意殺人既遂；如果行為人是以未必的故意或消極 容認的態(tài)度實施

15、了第一個行為（如為了強奸而施加暴行，以未必的故意使被害人“死亡”，在誤認為婦女死亡的情況下實施第二個行為），由于行為人希望回避其結果的發(fā)生，故不再是行為計劃的實現(xiàn)，不能認定為殺人既遂。4、未遂犯過失犯合并罪說認為 ，在概括的故意事例中，行為人不是僅實施了一個行 為，而是實施了兩個行為，所以，不能援用因果關系的錯誤說，而應認為第一個行為是未遂 犯，第二個行為是過失犯，實行數(shù)罪并罰（也有學者認為是想象競合）。5、原因中有故意的行為說認為 ，在原因行為成為結果行為的原因的場合，采用類似原 因自由行為的法理，對第一個殺人行為進行責任非難，為對第二個行為的責任非難提供根據。換言之，由于沒有第一個行為就沒

16、有作為死亡原因的第二個行為，所以，對不實施第二個行為的期待，與對不實施第一個行為的期待是相同的。6、相當因果關系說認為，應通過相當因果關系學說來解決這一問題。如果第一個行為 與結果具有相當因果關系，則應認定為故意殺人罪既遂。 否則只能認定為故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪的想象競合。7、客觀的歸責說認為，如果第二個行為處于第一個行為的客觀歸責可能性的范圍內， 就成立故意殺人既遂。如果在客觀歸責可能性范圍外，則成立故意殺人罪未遂。故意只要存在于行為時的殺害時點就足夠了。因為在第一個行為制造了殺害結果發(fā)生的危險，由此制造的狀況的危險處于存續(xù)期間， 第二個行為是以由此誘發(fā)的行為人的自然的動機關聯(lián)而產生

17、的， 危險實現(xiàn)關聯(lián)也是應當肯定的。但是，第一個行為制造的危險幾乎平?；蠖鴮嵤┑诙€ 行為的（如行為人射擊的子彈沒有擊中，但被害人裝出死亡的樣子， 行為人誤信被害人已死亡，遂將其扔入河中，導致被害人死亡），危險實現(xiàn)關聯(lián)應被否定。此外，在基于中止的動機實施第二個行為，但中止失敗而發(fā)生結果的場合，危險實現(xiàn)關聯(lián)被否定。對這一問題，命題人的觀點是：因果關系的錯誤并不阻卻故意的成立，事前的故意屬于客觀的因果關系的認定與結果歸屬的判斷問題。在這種場合，由于第一個行為具有導致結果發(fā)生的重大危險（既然被害人已經休克，而且喪失反抗能力，就表明第一個行為具有導致死 亡結果發(fā)生的重大危險），介入行為人的第二個行為

18、并不異常，故應肯定第一個行為與結果 之間的因果關系，能夠將結果歸屬于第一個行為，而且所發(fā)生的結果與行為人意欲實現(xiàn)的結果完全一致，最終應以故意犯罪既遂論處。六、犯罪構成的提前實現(xiàn)的不同理論學說犯罪構成的提前實現(xiàn)，又稱結果的提前發(fā)生，是指提前實現(xiàn)了行為人所預想的結果。例如，甲準備使乙吃安眠藥（第一個行為）熟睡后將其絞死（第二個行為），但未待甲實施絞殺行為時，乙由于吞服過量的安眠藥而死亡。一種觀點認為，甲在實施第一個行為時， 還沒有認識到該行為會致人死亡， 因而不能認 定甲對死亡具有故意， 就不能認定為故意殺人既遂， 只能認定為過失致人死亡。 倘若甲在實 施第一個行為時沒有過失，則只能認定為意外事件

19、。這一觀點雖然具有一定的合理性， 但難 以被人接受。對這一問題，命題人的觀點是：既要考慮到故意與結果的關聯(lián)性，也要堅持行為與責任同時存在的原則。易言之，要認定甲成立故意殺人既遂，就必須證明甲在實施第一個行為已經認識到了死亡結果。對此，可以從兩個方面展開說明：1、當行為人計劃的兩個行為都具有致人死亡的危險性時，可以將兩個行為作為一個整 體來把握。因而可以認為，行為人在實施第一個行為時，對該行為與結果之間的關聯(lián)性就具有認識。2、只有能夠認定行為人實施第一個行為時就已經著手實行犯罪，才可能符合行為與責 任同時存在的原則。換言之，上述行為是否成立犯罪既遂，關鍵在于行為人的前一行為是否 已經著手實行（是

20、否存在具體危險）或者說是否存在類型化的實行行為，以及行為人是否具有實行的意思。如果能得出肯定結論，則應認定為故意犯罪既遂。對于上述案例可以認定甲 已經著手實行犯罪， 并且有實行的意思， 故應認定為故意殺人既遂。 如果前一行為不能被評 價為著手實行，則只能認定為故意殺人罪預備與過失致人死亡罪的想象競合。例如，妻子為了殺害丈夫，準備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家之前，妻子去超市購物。但在妻子回家之前， 丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子還沒有著手實行的意思，只能認定該行為同時觸犯了故意殺人罪預備與過失致人死亡罪，系想象競合犯，擇一重罪論處。七、偶然防衛(wèi)的不同理論學說偶然防衛(wèi)

21、，是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當防衛(wèi)客觀條件的情況。 例如，甲故意槍擊乙時，乙剛好正在持槍瞄準丙實施故意殺人行為，但甲對乙的殺人行為一無所知。對此問題，有五種不同的處理意見：1、行為無價值論的既遂說認為 ，正當防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識（主觀的正當化要素），偶然防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)意識，且造成了侵害結果，因而成立犯罪既遂。2、行為無價值論的未遂說認為 ，正當防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)造成了正當 的結果，缺乏結果無價值，但存在行為無價值，因而成立犯罪未遂。3、結果無價值論的未遂說認為 ，正當防衛(wèi)的成立雖然不要求防衛(wèi)意識，但偶然防衛(wèi)是 由于偶然原因沒有造成法益侵害結果，因而具有造成法益侵

22、害的危險，因而成立犯罪未遂。4、結果無價值論的二分說認為 ，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)，自己防衛(wèi)型的 偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂。5、結果無價值論的無罪說認為 ，正當防衛(wèi)的成立不要求具有防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)成立 正當防衛(wèi)。對這一問題，命題人持第 5種觀點，認為偶然防衛(wèi)行為不成立犯罪。這是因為，雖然行為人主觀上具有犯罪故意， 但其客觀行為沒有侵犯刑法所保護的法益，相反刑法還允許以造成損害的方式保護另一法益。概言之，偶然防衛(wèi)成立正當防衛(wèi)的根本原因在于其缺乏法益侵害性（類似于不可罰的不能犯）。關于偶然防衛(wèi)，需要說明以下兩點：（1）以上關于偶然防衛(wèi)的討論僅限于偶然防衛(wèi)人的 行為與故意針對客觀上的不法侵害

23、者而言。如果偶然防衛(wèi)人的行為與故意是針對無辜者，而偶然造成不法侵害者死亡時，則是需要另外討論的問題。例如，逃犯甲、乙均持槍瞄準追逃的警察丙開槍射擊，但甲的子彈擊中了乙。在這種情況下，雖然甲對乙的行為屬于偶然防衛(wèi)， 不成立犯罪，但由于甲是瞄準警察丙開槍的，其行為具有殺害警察丙的危險性，因而對丙成立故意殺人罪未遂。（2）說偶然防衛(wèi)無罪，只是就偶然防衛(wèi)行為本身而言。所以，并不排除 偶然防衛(wèi)之前的行為成立犯罪預備。例如，A為了殺B而事前準備了兇器， 并調查了 B的行蹤。后來殺B時，B正在殺害Co說偶然防衛(wèi)無罪，只是說 A殺害B的“實行行為”無罪。 至于A此前實施的預備行為，當然可能成立故意殺人罪預備。

24、顯然，得出上述結論沒有任 何矛盾。八、防衛(wèi)行為導致第三者傷亡時應當如何處理這里要探討的問題是： 乙侵害甲，甲為了反擊而向乙投擲石塊，但沒有擊中乙而是導致丙受傷，或者在擊中乙的同時也擊中丙，使丙受傷。甲的行為對乙而言，無疑是正當防衛(wèi)。但對丙的傷害該如何處理，存在如下幾種不同的處理意見：第一種觀點認為，甲對丙也是正當防衛(wèi)。因為丙的傷害是由甲的正當防衛(wèi)行為所引起的 結果。即使正當防衛(wèi)行為對第三者產生了違法結果，也不使其喪失正當性。而且，既然甲的行為是正當防衛(wèi)，就應當將所發(fā)生的全部結果作為整體進行評價。這種觀點背后的觀念是， 不能認為甲的行為既是合法的 （對乙而言）又是違法的（對丙而言）。但是，根據這

25、種觀點， 沒有實施不法侵害的丙必須忍受甲的防衛(wèi)行為，這缺乏合理性。第二種觀點認為，甲的行為成立緊急避險。因為甲的行為不是對不法侵害本身的反擊，而是對無關的第三者的反擊，完全符合緊急避險的條件。但是，緊急避險與正當防衛(wèi)的條件不同，將甲的行為一概認定為緊急避險也有疑問。第三種觀點認為，甲的行為成立緊急避險或者故意犯、 過失犯。如果甲對丙的傷害符合 緊急避險的條件，就認定為緊急避險， 否則便成立故意犯或者過失犯。 但這種觀點的認定標 準模糊，缺乏實質意義。第四種觀點認為，甲的行為成立假想防衛(wèi)。因為丙沒有實施不法侵害， 但甲的防衛(wèi)行為 導致了丙的傷害結果，所以應視為一種假想防衛(wèi)，阻卻故意責任。對這一問

26、題，命題人持上述第 4種觀點。但是，在甲（職務上、業(yè)務上負有特定責任的人除外）“不得已”實施防衛(wèi)行為的情況下，甲對丙的傷害屬于緊急避險。 九、關于著手的不同理論學說關于著手及其認定，存在如下不同的理論學說：1、主觀說是新派的觀點，認為犯罪是行為人危險性格的發(fā)現(xiàn)，故行為人意思的危險性 或者說犯罪意思被發(fā)現(xiàn)時就是著手；也有人認為，當行為表示出行為者的犯罪意思沒有二義的、不可能取消的確定性時，就是著手。還有人認為，當行為已經可以被理解為違背了規(guī)范時，就是著手。主觀說將行為人的危險性格作為未遂犯的處罰根據或對象，要么以社會防衛(wèi)為重點，要么采取的是將刑罰理解為教育即善的樂觀主義，因而容易侵犯公民自由。2

27、、形式的客觀說（也稱定型說）認為 ，著手以實施一部分符合構成要件的行為（顯示 構成要件特征的行為）為必要， 而且以此為足。德國也有學者認為，如果行為人的外部舉止 已經征表了實現(xiàn)構成要件的開端，就是著手。3、實質的客觀說分為實質的行為說與結果說。實質的行為說認為，開始實施具有實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性的行為時就是著手。與形式的客觀說一樣， 實質的行為說基本上重視行為無價值。結果說則認為，當行為發(fā)生了作為未遂犯的結果的危險性（危險結果）時，即侵害 法益的危險達到緊迫程度時，才是著手。結果說重視結果無價值。事實上，就一般犯罪的著手而言，實質的行為說與結果說得出的結論并無差別，只是在隔離犯的場合，二者的結論

28、才可能存在差異。例如，甲通過郵局將毒藥寄給外地的乙，希望乙飲用后死亡。實質的行為說一般認為，甲在寄送毒藥時就已經著手，因為該行為本身具有致人死亡的危險（寄送主義）。但結果說則認為，只有當被害人乙收到毒藥或者開始食用毒藥時才產生緊迫的危險，此時才能認定為著手（到達主義、被利用者標準說）。4、折中說存在不同的觀點。（1）主觀的折中說 認為，應以行為人的“整體的計劃”為 基礎，對構成要件的保護法益造成的直接危險的行為明確地表現(xiàn)出行為人的犯罪意思時，就是著手。（2）客觀的折中說 認為，行為是主客觀的統(tǒng)一體，實行的著手也必須從主客觀兩個 方面來認定。因此，在故意犯罪的場合，主觀上具有實現(xiàn)構成要件的意思（

29、構成要件的故意）， 客觀上實施一部分符合構成要件的行為時，就是著手。（3）還有一種折中說 認為，倘若按照行為計劃，在行為人的行為與構成要件的實現(xiàn)之間不存在進一步的實質性中間步驟，使得其他人可以將這個事實發(fā)生過程統(tǒng)一起來把握時，就是著手。但是，如何理解和判斷“實質性中間步驟”是一個重大疑問。對這一問題，命題人的觀點是結果說。犯罪的本質是侵犯法益，故沒有侵犯法益的行為 就不可能構成犯罪，當然也就不可能成立未遂犯。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的 危險，但這種危險非常微小時，刑法也不可能對其給予處罰。另一方面，刑法處罰犯罪預備 行為，而預備行為也具有侵害法益的危險。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法

30、益的緊迫危險的行為。故侵害法益的危險達到緊迫程度（發(fā)生危險結果）時，才是著手。所以，未遂犯都是具體的危險犯。至于何種行為具有侵害法益的緊迫危險，則應根據不同犯罪、不同案件的8具體情況來綜合判斷。例如，要考察行為是否已經接觸或者接近犯罪對象，行為人是否已經開始使用為著手而準備的工具，是否開始利用了所制造的條件，所實施的行為是否需要其進 一步的行為就可以造成侵害結果（過程的自動性、時間的緊迫性） ，如此等等。這里僅舉兩例：（1）為了達到與被害婦女發(fā)生性交的目的，投放恐嚇信的行為，盡管存 在脅迫行為，但還不是強奸罪實行行為的著手。只有接觸或者接近被害人并開始實施了暴力或者脅迫的行為時， 才能認定為強

31、奸罪的著手。（2）為了詐騙公私財物而偽造文書的，偽造文書的行為本身不可能使財產處于緊迫的危險之中，因而只是預備行為，只有開始使用所偽造的文書實施欺詐行為時，才是詐騙罪的著手。十、共犯的正犯化的不同類型（一）教唆犯的正犯化例如，脅迫、勾引、收買國家機關工作人員進行武裝叛亂或者武裝暴亂的，原本屬于武 裝叛亂、暴亂罪的教唆犯，但刑法第104條第2款將其規(guī)定為正犯。這就是教唆犯的正犯化。在這種場合，對于實施脅迫、勾引、收買行為的人，不再按教唆犯處罰，而是直接 按刑法第104條第2款的規(guī)定定罪量刑。即使被脅迫、勾引、收買的國家機關工作人員 沒有實施武裝叛亂、暴亂的行為，對于行為人也應以本罪論處。唆使或者

32、幫助他人實施脅迫、 勾引、收買行為的人，則成立本罪的教唆犯或者幫助犯。（二）幫助犯的正犯化所謂幫助犯的正犯化， 是指刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設置獨立的法定刑?？偟膩碚f，刑法分則條文對幫助犯設置獨立的法定刑時，存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。1、幫助犯的絕對正犯化所謂幫助犯的絕對正犯化（典型的幫助犯的正犯化），是指幫助犯已經被分則條文提升為正犯，與其他正犯沒有任何區(qū)別 ，只不過分則條文可能使用了 “幫助”、“資助”、“協(xié)助”等用語的情形。例如，刑法第120條之一第1款規(guī)定：“資助恐怖活動組織、實施恐怖活 動的個人的”，這就是幫助犯

33、的絕對正犯化。第一百零四條【武裝叛亂、暴亂罪】組織、策劃、實施武裝叛亂或者武裝暴亂的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑 ；對積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；對其他參加 的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。策動、脅迫、勾引、收買國家機關工作人員、武裝部隊人員、人民警察、民兵進行武裝叛亂或者武裝 暴亂的，依照前款的規(guī)定從重處罰。第一百二十條之一【幫助恐怖活動罪】資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人的，或者資助恐怖活動培訓的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。為恐怖活動組織、

34、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款 的規(guī)定處罰幫助犯的絕對正犯化會產生三個法律后果：（1）從定罪角度來說，幫助犯被正犯化后，不再以正犯實施符合構成要件的不法行為為前提。（2）從量刑角度而言，幫助犯被正犯化之后，不再按照刑法總則規(guī)定的從犯處理，不得適用刑法第27條關于從犯“應當從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定，而必須直接按分則條文規(guī)定的法定刑處罰，這便沒有免除處罰的可能性。（3）從對他人定罪量刑的角度來說，幫助犯被正犯化后，由于原本的幫助行為被 提升為正犯行為，故對該正犯行為的教

35、唆、幫助行為又能成立共犯（教唆犯與幫助犯）。2、幫助犯的相對正犯化幫助犯的相對正犯化， 是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨立判斷幫助行為是否值得判處科處刑罰的情形 。換言之，在這種場合，幫助犯既可能被正犯化，也可能 沒有被正犯化。在沒有其他正犯的場合，幫助犯是否值得處罰， 取決于該幫助行為本身是否侵害了法益以及侵害的程度。例如，刑法第358條第1款規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪，第 4款規(guī)定“為組織賣淫的人 招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的”。為他人組織賣淫所實施的招募、運送人員的行為是否成立協(xié)助組織賣淫罪，一方面取決于正犯是否實施了組織賣淫的行為， 另一方面在正犯沒有實施組織

36、賣淫的行為時，取決于協(xié)助行為本身是否嚴重侵害了社會管理秩序。因此，刑法第358條第4款的上述規(guī)定就屬于幫助犯的相對正犯化。3、幫助犯的量刑規(guī)則所謂幫助犯的量刑規(guī)則， 是指幫助犯沒有被提升為正犯， 幫助犯依然是幫助犯， 只是因 為分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑， 而不再適用刑法總則關于幫助犯（從犯）的從寬處罰 規(guī)定的情形。例如，刑法第287條之二第1款規(guī)定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付 結算幫助，情節(jié)嚴重的”，該規(guī)定就是幫助犯的量刑規(guī)則。在刑法分則對幫助犯設置獨立的量刑規(guī)則時，不能再將幫助犯作為正犯來看待

37、，其依然 第三百五十八條【組織賣淫罪；強迫賣淫罪；協(xié)助組織賣淫罪】組織、強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。組織、強迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰。犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。第二百八十七條之二 【幫助信息網絡犯罪活動罪】明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持

38、，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。單位犯第一款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款 的規(guī)定處罰10是幫助犯，只不過按照實行犯來正常處罰，不得按照從犯從寬處罰（即不得從輕、 減輕或者免除處罰）。針對上述情形，為他人犯罪提供互聯(lián)網技術支持，或者提供廣告推廣、支付結 算等幫助的行為依然是幫助行為，其成立犯罪應以正犯實施了符合構成要件的不法行為為前 提。例如，A明知B正在實施網絡詐騙犯罪，便主動為B提供互聯(lián)網技術支持，但 B并未利用A所提供的技

39、術時，即使 B的行為騙取了他人數(shù)額較大的財物，但這一結果與A的行為之間不具有因果性，故 A無罪。再如，C明知D可能或將要實施網絡詐騙犯罪，便主動為D提供互聯(lián)網技術支持， 但D根本沒有實施網絡詐騙犯罪。 一方面，D沒有實施任何不法侵害 行為，另一方面，C提供互聯(lián)網技術支持的行為本身不可能侵害任何法益。所以，對C的行為不能以犯罪論處（也可以認為，C的行為屬于不能犯）。十一、“二維碼”案該如何定性的不同學說 TOC o 1-5 h z “二維碼案”要探討的問題是 ：被告人A把商戶B的支付寶（微信）二維碼換成自己 的二維碼，商戶B直到月底結款的時候才發(fā)現(xiàn)， 顧客付款時實際上將貨款支付給了被告人Ao被告

40、人A通過對幾家商戶采取這種手段默默地在家收取了若干元。對二維碼案的處理，存在四種意見：第一種意見認為，被告人 A的行為構成盜竊罪。主要理由是： （1）顧客基于信賴原則 支付了貨款，雙方權利義務結清，無論發(fā)生任何事均與顧客無關，商戶才是被害人。（2）被告人A事先用自己的二維碼替換商戶的收款二維碼，商戶B對此并無認知，此舉與在商戶B的錢柜下面挖個洞讓所收款項掉到洞下行為人A自己的袋子沒有本質區(qū)別。因此，商戶 B對款項失去也毫無感知。第二種意見認為，被告人 A的行為是普通的詐騙行為，構成詐騙罪。顧客基于錯誤認 識，處分了本應該給商戶 B的款項并最終失去該款項， 符合詐騙罪的構成要件， 應當認定為 詐

41、騙罪。第三種意見認為，被告人A的行為是“雙向詐騙”，構成詐騙罪。理由是款項未進入商 戶B的賬戶，商戶 B從未對款項擁有占有權，顧客基于錯誤認識而處分款項，商戶 B又基 于錯誤認識處分了貨物，構成“雙向詐騙” 。第四種意見認為，被告人 A的行為是三角詐騙行為，構成詐騙罪。一方面，雖然顧客 被行為人A的二維碼所欺騙，并實施了支付行為，但沒有損失，不是被害人，商戶沒有收 到款項才是被害人。 另一方面，顧客被冒用的二維碼所欺騙，陷入錯誤認識，處分了本應支付給商戶B的財物，處于可以處分商戶 B財產的地位，而商戶 B是被害人，故屬于三角詐 騙。對這一問題，命題人認為，上述“二維碼案”被告人 A的行為成立三

42、角詐騙。但是， 這里的三角詐騙并不是傳統(tǒng)類型的三角詐騙，而是另一種類型的三角詐騙，即被告人實施欺騙行為，受騙人產生認識錯誤并基于認識錯誤處分自己的財產，進而使被害人遭受損失。 轉自張明楷：三角詐騙的類型，載法學評論2017年第1期11傳統(tǒng)類型的三角詐騙的構造為：被告人實施欺騙行為一一受騙人產生或者繼續(xù)維持認識 錯誤一一受騙人基于認識錯誤處分（或交付）被害人的財產一一被告人獲得或者使第三者獲 得財產一一被害人遭受財產損失。如前所述，這種行為之所以能夠成立詐騙罪，是因為受騙人具有處分被害人財產的權限，從而使得受騙人的處分與被害人自己的處分具有相同性質。 換言之，如果受騙人沒有處分被害人財產的權限，

43、就不可能與兩者間的詐騙具有相同性質。新類型的三角詐騙的構造為：被告人實施欺騙行為一一受騙人產生或者繼續(xù)維持認識錯 誤一一受騙人基于認識錯誤處分（或交付）自己的財產一一被告人獲得或者使第三者獲得財 被一一被害人遭受財產損失。顯然，在這種情況下，只要能夠說明和肯定受騙人處分自己的財產導致被害人遭受財產損失，同樣使得受騙人的處分與被害人自己的處分具有相同性質。新類型的三角詐騙與傳統(tǒng)類型的三角詐騙都是被告人實施欺騙行為，受騙人基于認識錯誤處分財產，都是使受騙人之外的被害人遭受財產損失；唯一的不同是，新類型的三角詐騙是受騙人處分自己的財產，傳統(tǒng)類型的三角詐騙是受騙人處分被害人（第三者）的財產。在 命題人

44、看來，這一區(qū)別并不重要，因為既沒有改變受騙人，受騙人依然具有處分財產的權限， 也沒有改變被害人，更沒有改變被告人。既然如此，就應當承認這種類型的三角詐騙。問題是，具備什么條件，才能認定受騙人處分自己的財產導致被害人遭受財產損失進而 認定為三角詐騙？答案大體是，受騙人具有向被害人轉移（處分）財產的義務，并且以履行 義務為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習慣認可的方式 （轉移）處分自己的財產，雖然存在認識錯誤卻不存在民法上的過錯，但被害人沒有獲得財產， 并且喪失了要求受騙人再次（轉移）處分自己財產的民事權利。在“二維碼”案中，顧客因為購買商品，具 有向商戶支付貨款的義務；顧客根據商戶的指

45、示掃二維碼用以支付商品對價時，雖然有認識錯誤但并不存在民法上的過錯，商戶卻遭受了財產損失。由于交易已經完成并且有效，所以， 即使商戶可能以不當?shù)美麨橛烧埱箢櫩头颠€商品，但不可能要求顧客再次支付商品對價。在這種情況下，顧客處分自己銀行債權的行為，就直接造成了商戶的財產損失。十二、關于非法拘禁罪的法益的不同學說非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。 本罪的法益是人的身體活動的自由。但如何理解身體活動自由的內容，則存在爭議?？赡艿淖杂烧f認為，本罪的法益是只要想活動就可以活動的自由。 現(xiàn)實的自由說認為， 本罪的法益是在被害人打算現(xiàn)實地活動身體時就可以活動的自由。這兩

46、種學說雖然對大多數(shù)案件不會產生分歧結論，但在某些情況下可能會得出不同的結論。例如，A將夜間熟睡的B反鎖在房間里，次日清晨在 B醒來之前就才T開了鎖。 A的行為 是否構成非法拘禁罪？ 根據可能的自由說，本罪的成立不要求被害人具有現(xiàn)實的、具體的行動意思能力，只要具有這種可能性即可。據此，B在任何時候都有醒來白可能性，因此， A的行為侵害了 B的可能的自由，構成非法拘禁罪（無限定說）。但根據現(xiàn)實的自由說，非法拘禁罪的對象只能是有現(xiàn)實的、具體的行動意思或者能力的自然人，一時喪失這種意思或能12力的人，只有在他們恢復了這種意思或者能力之后，才能成為本罪的對象。據此，A的行為不構成非法拘禁罪（限定說）。對

47、此問題，命題人的觀點是原則上贊成現(xiàn)實的自由說?，F(xiàn)實的自由主要包括身體的場所移動自由，從一定場所離開的自由以及在場所內的身體活動自由。非法拘禁罪不是危險犯， 而是實害犯。在上述案例中， A的行為只是具有侵害 B的身體活動自由的可能性，而沒有現(xiàn) 實地侵害B的身體活動自由。即使 B知道門被反鎖但不想離開房間時，也沒有必要認定其 被拘禁。如果 B夜間打算現(xiàn)實地離開房間卻因為反鎖行為而不能離開房間時，則 A現(xiàn)實地 侵害了 B的身體活動自由，此時成立非法拘禁。 十三、關于誣告陷害罪的法益的不同學說這里要探討的是三個情形：（1） A得到被害人B的承諾，對B進行誣告的行為是否構成 誣告陷害罪？ （ 2） A誣

48、告虛無人的行為是否構成誣告陷害罪？ （3） A向外國司法機關誣告中國公民B,是否構成誣告陷害罪？關于誣告陷害罪的法益 ，存在如下幾種觀點的爭論，相應的會產生不同的結論1、人身權利說，其認為誣告陷害罪是為了保護被誣陷人的人身權利。據此，上述第一、第二兩種情形都不成立誣告陷害罪， 但第三種情形則成立誣告陷害罪。 這也是命題人的個人 觀點。2、司法（審判）作用說，其認為刑法規(guī)定誣告陷害罪是為了保護國家的司法作用，尤 其是審判作用或司法機關的正?；顒?。換言之，即使誣告行為沒有侵犯他人的人身權利，但只要妨害了客觀公正的司法活動本身，就可以成立誣告陷害罪。據此，上述第一、二種情形都成立誣告陷害罪，但第三種

49、情形則不能成立誣告陷害罪。3、擇一說，其認為刑法規(guī)定誣告陷害罪既是為了保護公民的人身權利，也是為了保護 司法作用。換言之，只要誣告陷害行為具有其中一種性質，該罪就能成立。據此，上述三種 情形都成立誣告陷害罪。4、并合說，其認為只有既侵犯公民的人身權利，又侵犯司法機關的正常活動，才能成 立誣告陷害罪。據此，上述三種情形都不能成立誣告陷害罪。十四、犯罪共同說與行為共同說的爭論這里要探討的問題是：共同犯罪應否以符合同一個犯罪構成為前提（所謂共犯的本質 問題）？換言之，二人以上的行為在哪些方面是共同的才成立共同犯罪？對此，主要存在兩種對立觀點，即犯罪共同說和行為共同說。犯罪共同說認為，共同犯罪必須是數(shù)

50、人共同實行特定的犯罪，或者說二人以上只能就 完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，A以殺人的故意、B以傷害的故意共同對 C實施暴力 第二百四十三條 【誣告陷害罪】捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴重的，處 三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。國家機關工作人員犯前款罪的，從重處罰。不是有意誣陷，而是錯告，或者檢舉失實的，不適用前兩款的規(guī)定。13行為并導致了 C的死亡。該說的部分主張者認為，由于 A與B都是正犯，但各自觸犯的罪 名不同，因而不成立共同正犯，只能分別以單獨犯論處。根據此觀點，D以殺人的故意、E以傷害的故意向F開槍，如果只能查明F因為

51、中了 D或者E射擊的一發(fā)子彈死亡， 但不能查 明子彈具體由誰的槍支所射擊時，D就只能成立故意殺人罪未遂，E也只能成立故意傷害罪未遂。這樣的結論雖然嚴格限定了共同正犯的成立范圍，但卻沒有考慮法益侵害的事實。正因為如此，犯罪共同說現(xiàn)在已基本被淘汰。犯罪共同說中的部分犯罪共同說認為 ，二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這 些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共同犯罪。例如，A以殺人的故意、B以傷害的故意共同加害于 C時，只在故意傷害罪的限度內成立共同犯罪。但由于A具有殺人的故意與行為，故對A應當認定為故意殺人罪。再如，D教唆E敲詐勒索他人財物， 而E實施了搶劫行為時，D、E在重

52、合的限度內即敲詐勒索的限度內成立共同犯罪。但由于 E具有搶劫的故意與行為，故對 E應當認定為搶劫罪。行為共同說認為（事實共同說）認為 ，共同犯罪是指數(shù)人共同實施了行為，而不是共 同實施特定的犯罪?；蛘哒f，各人以共同行為實施各人的犯罪時也成立共同正犯。換言之， 在“行為”方面，不要求共同實施特定的犯罪，只要行為具有共同性就可以成立共同犯罪； 在“意思聯(lián)絡”方面，也不要求數(shù)人必須具有共同實現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡，只要就實施行為具有意思聯(lián)絡就可以成立共同犯罪。對此，命題人的觀點是行為共同說 。其認為，共同犯罪是違法形態(tài)， 共同犯罪中的“犯 罪”首先是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包括符合構成要

53、件的違法與有責兩個層面，所以，對共同犯罪應當采取行為共同說。例如，只要能查明 A、B共同對C實施暴力致C死亡，就應認定二人成立共同犯罪，并將死亡結果歸屬于A、B二人。至于A與B的責任（各自的故意內容、 構成何罪名），則另當別論。再如，A、B具有共同的盜竊故意， A望風，B進屋實施盜竊。但 B在盜竊過程中對主人實施暴力，轉化為搶劫罪，但A對此毫不知情。由于搶劫包含了盜竊，而 A、B之間具有共同的盜竊行為，因此，二人依然成立共 同犯罪。只不過在有責性層面，A的罪名是盜竊罪，B的罪名是搶劫罪。十五、盜竊數(shù)額較小的財物時，出于窩藏贓物等法定目的而當場使用暴力或者 以暴力相威脅，能否成立事后搶劫這里要探

54、討的問題是：行為人盜竊、詐騙、搶奪數(shù)額較小的財物時，出于窩藏贓物等法定目的而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，能否成立事后搶劫，進而構成搶劫罪？第一種觀點認為，在刑法要求盜竊等行為只有在取得數(shù)額較大的財物才成立犯罪時，只有當行為人取得的財物數(shù)額較大，才可能成立事后搶劫罪。第二種觀點認為，只要行為人實施了盜竊等行為，即可進而構成事后搶劫罪。因為搶劫第二百六十九條【事后搶劫】犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。14罪的成立不以數(shù)額較大為前提，事后搶劫屬于搶劫罪， 所以，事后搶劫罪的成立不要求先前的盜竊等行為達到

55、數(shù)額較大的要求，不要求先前的盜竊等行為構成犯罪，盜竊少量財物的行為也可能成立事后搶劫罪。第三種觀點以司法解釋為代表，采取的是綜合判斷的做法。最高人民法院 2005年6月 8日關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見第5條指出：行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達到“數(shù)額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節(jié)之一 的，可依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰：（1）盜竊、詐騙、搶奪接近“數(shù)額較大”標準的；（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通 工具外實施上述行為的；（3）使用

56、暴力致人輕微傷以上后果的；（4）使用兇器或以兇器相威脅的；（5）具有其他嚴重情節(jié)的。最高人民法院 2016年1月6日關于審理搶劫刑事案 件適用法律若干問題的指導意見也基本重申了上述觀點。第四種觀點認為，對于“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，既不能理解為是指行為人實際占有的財物必須達到數(shù)額較大的標準， 也不能不考慮行為人主觀上意圖和可能非法占有的財物數(shù) 額較大。換言之，即使盜竊未遂，也可以成立事后搶劫罪。對此問題，命題人持上述第四種觀點。其認為，刑法第269條的表述是“犯盜竊、 詐騙、搶奪罪”，其描述的是行為的動態(tài)過程，意味著行為人有實施盜竊罪、詐騙罪、搶奪 罪的行為與故意，而不意味著行為人事實上已經構

57、成盜竊、詐騙、搶奪罪的既遂。換言之， 只有當前行為人能夠被評價為犯盜竊、詐騙、搶奪“罪”時（不管這種“罪”是既遂還是未 遂），才能進而成立事后搶劫罪。具體言之：1、事后搶劫罪之所以是財產罪，就是因為前行為是盜竊等財產罪。如果前行為不成立 財產罪（只是一般違法行為），那么，不管后面的暴力行為如何嚴重，也不可能成立財產罪。2、“犯罪”是一個動態(tài)過程，并不一定指犯罪既遂，而是包括了犯罪未遂。雖然一 般認為刑法分則規(guī)定的犯罪以既遂為模式，但這只是就法條對其規(guī)定了法定刑的獨立犯罪而言，而不是針對獨立犯罪中所包含的前提犯罪。3、搶劫罪的成立沒有數(shù)額限制，故事后搶劫也不應有數(shù)額限制。據此，只要行為人著 手實

58、行的盜竊、詐騙、搶奪行為具有取得數(shù)額較大財物的危險性，行為人主觀上具有盜竊、 詐騙、搶奪數(shù)額較大財物的故意，不管是既遂還是未遂，無論所取得的財物數(shù)額大小， 都符合“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的條件，進而可以成立事后搶劫。十六、行為人實施特殊的盜竊、詐騙、搶奪（如盜伐林木、金融詐騙、搶奪國 有檔案等），出于窩藏贓物等法定目的而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，能 否成立事后搶劫否定說認為，從嚴格的罪刑法定主義的立場而言，我國刑法第 269條規(guī)定的“犯盜 竊、詐騙、搶奪罪”，自然只限于侵犯財產罪一章所規(guī)定的普通盜竊、詐騙、搶奪罪，既然15其他特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪行為已經被刑法規(guī)定了單獨的罪名和法定

59、刑，就有別于普通盜竊、詐騙、搶奪的犯罪，在刑法沒有明文規(guī)定的條件下，認為實施這類犯罪也可能轉化為搶劫罪，這是違反罪刑法定主義的?？隙ㄕf認為，肯定財產罪性質的特殊盜竊、詐騙、搶奪罪包含在刑法第 269條的前 提條件之中并不違背罪刑法定原則。根據刑法第 269條“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的規(guī) 定，并不能得出該前提條件僅限于第264、266條、267條的普通盜竊、詐騙、搶奪罪的結論。據此，先前實施盜伐林木、金融詐騙、合同詐騙等行為的，同樣可以成立事后搶劫罪。折中說認為，刑法第269條言及的盜竊、詐騙、搶奪僅僅泛指一般的盜竊、詐騙、 搶奪罪的犯罪行為，而不是特指第264條盜竊罪、第266條詐騙罪、第26

60、7條搶奪罪這些特定的犯罪行為。該觀點同時指出：盜竊正在使用中的屬于危害公共安全犯罪中的對象物， 例如交通工具上的設備裝置、交通設施、電力動力設施，易燃易爆設施、廣播電視設施、公 用電信設施的行為， 只是外在表現(xiàn)的一種形式，就法律性質而言，它們已屬破壞行為， 屬于危害公共安全的行為，它們和盜竊財物的行為在法律的評價上不具有同一性。因此這些行為與盜竊犯罪不屬于法條競合，所以這種行為不發(fā)生轉化的問題，即不能成立事后搶劫。對此問題，命題人認為，刑法第269條所規(guī)定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”應當限 定為犯第264條的盜竊罪、第 266條的詐騙罪、第267條的搶奪罪。這樣解釋不存在違反 罪刑法定原則的問題