作品中的表達(dá)與作品之間的實(shí)質(zhì)相似

1、作品中的表達(dá)與作品之間的實(shí)質(zhì)相似（上）以兩組美國著作權(quán)判例為線索王春燕中國人民大學(xué)法學(xué)院教授上傳時(shí)間:2002-11-29瀏覽次數(shù):5639字體大?。捍笾行∫宰髌分械谋磉_(dá)與作品之間的實(shí)質(zhì)相似是有關(guān)著作權(quán)保護(hù)的兩個(gè)關(guān)鍵而又復(fù)雜的問題。在面對一部被控侵犯他人著作權(quán)的作品時(shí)，法官首先要解決的問題就是：原被告作品中的表達(dá)是什么，兩部作品之間的表達(dá)是否實(shí)質(zhì)相似。根據(jù)對實(shí)質(zhì)相似的認(rèn)定結(jié)果，才能得出被告是否侵權(quán)的結(jié)論。法官之所以首先要解決作品中的表達(dá)，是基于一項(xiàng)在著作權(quán)保護(hù)實(shí)踐中確定著作權(quán)保護(hù)范圍的重要學(xué)說“思想表達(dá)二分法”（idea/expressiondichotomy）。該學(xué)說源于普通法，并被視為普

2、通法上的公理而為主要的制定法所吸收。（注：參見RobertA.Gorman&JaneMichaelH.Davis:IntellectualProperty,WestC.Ginsburg:CopyrightfortheNineties,theMichieCompanyLawPublishers,1993,.p.72O。它的基本含義是：著作權(quán)不保護(hù)思想，而只保護(hù)思想的表達(dá)。這一學(xué)說被認(rèn)為體現(xiàn)了著作權(quán)保護(hù)的根本性質(zhì)，因而獲得了國際性的認(rèn)同。（注：據(jù)筆者觀察，中國學(xué)者在理解并使用“思想表達(dá)二分法”時(shí)尚存在一個(gè)與翻譯有關(guān)的分歧。有學(xué)者將idea譯為“創(chuàng)意”（參見壽步：計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)，清華大學(xué)出版社

3、1997年第1版，第25-29頁。）譯者認(rèn)為，“創(chuàng)意”是“思想”中的特定部分“創(chuàng)作的思想”、“獨(dú)創(chuàng)性的思想”、“創(chuàng)造性的思想”。這樣翻譯的考慮是為了避免將idea作“思想”解時(shí)所帶來的所謂專利法上的“思想悖論”，即“專利法保護(hù)思想又不保護(hù)思想”。筆者基于下面幾點(diǎn)認(rèn)為idea譯作“思想”較為合適。首先，“獨(dú)創(chuàng)性”不是idea不受保護(hù)的原因，但是expression受保護(hù)的條件。著作權(quán)法不保護(hù)“獨(dú)創(chuàng)性的思想”，也不保護(hù)“非獨(dú)創(chuàng)性的思想”。對于著作權(quán)保護(hù)什么這一問題，宜表述為“作者的思想（獨(dú)創(chuàng)的或非獨(dú)創(chuàng)的）的獨(dú)創(chuàng)性（originality）的表達(dá)”而非“作者的獨(dú)創(chuàng)性意念的表達(dá)”。其次，所謂的專利法上

4、的“思想悖論”其實(shí)并不存在。專利法同樣不保護(hù)思想（idea）,它所保護(hù)的是對思想的應(yīng)用（application），即體現(xiàn)為產(chǎn)品、方法或其改進(jìn)的被稱為“發(fā)明”的東西。這在各國立法中都是一致的，英美學(xué)者所撰寫的教科書及專著也說明了這一點(diǎn)。（參見ArthurR.Miller&PublishingCo.1983,pp.18-19;W.R.Comish:IntellectualProperty:Patents,Coppyright,TradeMarksandAlliedRight,Sweet&Maxwell,1996,pp.l76-185.)第三，在不保護(hù)思想這一點(diǎn)上，著作權(quán)法與專利法是一致的，它們之間

5、的區(qū)別在于：前者保護(hù)思想的表達(dá)，后者保護(hù)思想的應(yīng)用。因此，本文選擇“思想表達(dá)二分法”這一與英文原意直接對應(yīng)的表述。)如同文學(xué)創(chuàng)作中的愛情主題，思想表達(dá)二分法貫穿于著作權(quán)保護(hù)的始終與思想表達(dá)二分法緊密聯(lián)系，如何認(rèn)識作品中的“表達(dá)”是一個(gè)十分復(fù)雜的課題。(注：我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界對“作品”與“表達(dá)”的關(guān)系有不同的看法。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“表達(dá)”與“作品”這兩個(gè)概念的關(guān)系是等價(jià)關(guān)系。參見壽步，前注2引書，第18-20頁。本文認(rèn)為，作品與表達(dá)不同；作品包含了表達(dá)與思想兩部分，“作品”上位概念，“表達(dá)”是下位概念。這一觀點(diǎn)將隨著本文的展開而得到說明。)在著作權(quán)實(shí)踐中存在著受保護(hù)的表達(dá)與不受保護(hù)的表達(dá)之分。在

6、對作品中的表達(dá)進(jìn)行分析時(shí)，還涉及著作權(quán)法中的其他重要學(xué)說，如“思想與表達(dá)的融合”(themergerofnecessaryexpressionwiththeideaexpressed)、“通用元素”(scenesafaire)以及公共領(lǐng)域”(publicdomain)等。同時(shí)，在比較作品之間的表達(dá)時(shí)，需要使用一定的方法以確定作品的表達(dá)之間是否存在所謂實(shí)質(zhì)相似。本文以兩組四個(gè)具有典型意義的美國著作權(quán)判例為線索，考察上述著作權(quán)法中的基本理論問題，對確定作品中的表達(dá)與作品之間實(shí)質(zhì)相似的方法及相關(guān)的理論問題進(jìn)行分析與評價(jià)，以就教于學(xué)界同仁。兩組判例這是兩組表面上案情相似但判決相反的判例。兩組判例所涉及

7、的作品特征有別，一為傳統(tǒng)的文學(xué)藝術(shù)作品(戲劇與電影)一為新型的被視為文學(xué)作品的計(jì)算機(jī)程序，前后相距達(dá)半個(gè)世紀(jì)盡管如此，它們反映了著作權(quán)保護(hù)的一些基本問題，這些問題在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對作品的形式及其保護(hù)帶來極大影響的今天同樣存在。第一組是20世紀(jì)30年代由同一位法官審理的同樣是發(fā)生在戲劇作品與電影作品之間的著作權(quán)判例。(注：即“尼科爾訴環(huán)球電影公司”(Nicholsv.UniversalPicturesCorp.,45F.2d119(2dCir.1930)與“謝爾登訴米特羅一高德溫電影公司”(Sheldonv.Metro-GoldwynPicturesCorp.,81F.2d49(2dCir.19

8、36)。)判例一，“尼科爾訴環(huán)球電影公司”在此案中，上訴人(一審原告)尼科爾是戲劇阿比的愛爾蘭玫瑰(Abie,slrishRose)的作者。被上訴人(一審被告)環(huán)球電影公司公開制作了一部電影，名為科恩一家與凱利一家(TheCohensandTheKellys)。上訴人認(rèn)為被上訴人的電影作品抄襲自她的戲劇。在聯(lián)邦地區(qū)法院判決環(huán)球電影公司不構(gòu)成侵權(quán)后，尼科爾向美國第二巡回上訴法院提起上訴。上訴人的戲劇阿比的愛爾蘭玫瑰描寫了一個(gè)生活在紐約富人區(qū)的只有父子倆的猶太人家庭。父親固執(zhí)地堅(jiān)持他的兒子必須娶正統(tǒng)的猶太女子為妻。兒子違背父親的意志，與一個(gè)愛爾蘭的天主教女子秘密結(jié)婚。為了減輕此事對父親的打擊，兒子

9、向父親隱瞞了他的新娘的信仰和種族以及他們的婚姻，并告訴父親對方是一位猶太姑娘。父親請來了拉比，按照猶太教的儀式準(zhǔn)備婚禮。與猶太人父親一樣，愛爾蘭人父親也固守其宗教信仰，拒斥其他教派。他認(rèn)為，自己的女兒將要嫁的是一位愛爾蘭的天主教男子。真相大白之后，兩位父親都因其孩子與異教徒結(jié)合而怒不可扼，都在尋求解除他們的孩子之間的婚姻的辦法。一年以后，兩位父親都宣布放棄這一努力。這對年輕夫婦有了一對雙胞胎。他們的父親各自來到這對年輕人的家，并在那兒相遇。當(dāng)他們得知各有一個(gè)孩子用了自己的教名時(shí)，兩人和解了。被上訴人的電影科恩一家與凱利一家描寫了兩個(gè)生活于紐約窮人區(qū)、長期以來互相憎恨的猶太人和愛爾蘭人家庭。猶太

10、人家庭有一個(gè)女兒，愛爾蘭人家庭有一個(gè)兒子。兩家的孩子相愛并秘密結(jié)婚。一位想娶猶太人女兒的律師告訴猶太人，他將繼承一大筆財(cái)產(chǎn)。愛爾蘭男子來尋找他的猶太新娘，被憤怒的猶太人父親趕走。當(dāng)他得知女兒與仇敵的兒子早已秘密結(jié)婚的真相后，對此無比憤怒。這對年輕夫婦有了一個(gè)孩子。一直被禁止去看望新生兒的愛爾蘭人一家到猶太人家中，兩位父親發(fā)生了劇烈沖突。女兒被父親趕走，她帶著孩子回到了她丈夫那貧寒的家中。此時(shí)，那位實(shí)現(xiàn)不了目的的律師向猶太父親披露，其所繼承的財(cái)產(chǎn)實(shí)際上屬于愛爾蘭人。如果他愿意與之分享，該律師將保守秘密。但被猶太人父親拒絕。他冒雨去仇敵的家中告訴真相，返還財(cái)產(chǎn)。當(dāng)猶太人父親即將離去時(shí)，愛爾蘭人父親

11、同意與他平等的地分享這些財(cái)產(chǎn)。至此，雙方和解。上訴法院認(rèn)為，上訴人的戲劇阿比的愛爾蘭玫瑰受著作權(quán)法保護(hù)，但是，被上訴人的作品與上訴人的截然不同。所以，被上訴人未侵犯上訴人的著作權(quán)。維持地區(qū)法院的判決。判例二，“謝爾登訴米特羅高德溫電影公司”在此案中，上訴人(一審原告)謝爾登是戲劇喪失名譽(yù)的女士(DishonoredLady)的作者，被上訴人(一審被告)米特羅一高德溫電影公司制作了影片萊蒂林頓(LettyLynton)。上訴人認(rèn)為被上訴人的影片侵犯了自己的受著作權(quán)保護(hù)的戲劇。一審法院認(rèn)定影片萊蒂林頓只是使用了戲劇喪失名譽(yù)的女士中不受著作權(quán)保護(hù)的一般性的主題、動(dòng)機(jī)或者思想，因而對謝爾登提出的禁止該

12、影片的放映的請求不予支持。謝爾登遂向第二巡回上訴法院提出上訴。本案涉及的戲劇及影片均取材于1857年發(fā)生于蘇格蘭的一起真實(shí)的案件。1927年，這一真實(shí)案件被編輯成書出版。該書所描述的故事輪廓成為本案所涉作品的素材。上訴人戲劇中的女主人公一一聰明、放蕩而墮落的馬德琳凱利一一成長于紐約一個(gè)優(yōu)裕的家庭，她有一個(gè)以在夜總會跳舞為業(yè)的南美情人，后者阻撓其與另一體面男子之間的婚姻。凱利在答應(yīng)再次與其情人見面之后將其毒死，因而被審問。最終卻被宣告無罪。被上訴人的影片中的故事也發(fā)生于紐約，女主人公萊蒂林頓任性、放蕩，生活于一個(gè)富裕但是毫無溫情的家庭，同樣有一位南美情人。在她與一美國上流社會的男子訂婚后，其情人

13、威脅要對其未婚夫披露他們之間的關(guān)系。她準(zhǔn)備了毒藥，企圖在與其情人見面時(shí)自殺，但卻使后者誤服毒藥致死。經(jīng)檢察官的訊問，因有不在現(xiàn)場的證明而被釋放。在死亡一幕中，兩部作品有一系列類似的細(xì)節(jié)刻畫：受害人服毒后的電話呼救；女主人公的辱罵、消除痕跡、在現(xiàn)場遺留小物件等。上訴法院認(rèn)為，被上訴人影片在許多細(xì)節(jié)的描寫上與上訴人的戲劇的完全相同，侵犯了上訴人的著作權(quán)，因此撤消地區(qū)法院的一審判決，禁止被上訴人繼續(xù)放映侵權(quán)影片，并令被上訴人賠償上訴人的損失。兩個(gè)判例的案情相似而判決相反。主審的Hand法官在尼科爾案中確立了區(qū)分作品中的思想與表達(dá)的抽象檢驗(yàn)法，這對此后相關(guān)案件的判決產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。而Hand法官對這

14、兩個(gè)類似案件的相反的判決更引起許多人去評說、探究。第二組判例是20世紀(jì)80年代末至90年代初分別由美國第三和第二巡回上訴法院審理的有關(guān)計(jì)算機(jī)程序的著作權(quán)判例。(注：即“威蘭訴杰斯羅”(WhelanAssociatesv.JaslowDentalLaboratory,Inc.,797F.2d1222(3dCir.l986）,cert.Denied,479U.S.1031（1987）與“計(jì)算機(jī)聯(lián)合國際公司訴阿爾泰公司”（ComputerAssociatesInternational,Inc.v.Altai,Inc.,982F.2d693（2dCir.1992）判例三，“威蘭合伙企業(yè)訴杰斯羅牙科診療

15、室公司”（以下簡稱“威蘭訴杰斯羅”）在此案中，被上訴人（一審原告）威蘭合伙企業(yè)（以下簡稱威蘭）從事開發(fā)和銷售客戶定做的計(jì)算機(jī)軟件，它受讓了一件用于管理牙科診療室的稱為Dentalab的計(jì)算機(jī)程序的著作權(quán)。該程序用編程語言EDL（EventDrivenLanguage）編寫，運(yùn)行于IBM計(jì)算機(jī)之上。上訴人（一審被告）杰斯羅牙科診療室公司（以下簡稱杰斯羅）經(jīng)營牙醫(yī)器材設(shè)備，它與威蘭簽訂了一份協(xié)議，根據(jù)這份協(xié)議，杰斯羅作為威蘭的銷售代理商向其他牙科診療室銷售Dentalab程序。后來，杰斯羅自己設(shè)計(jì)了一種具有Dentalab程序的功能，但可廣泛使用于采用較為簡單的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的牙科診療室的程序。該程序

16、使用BASIC語言，被稱為Dentcom。威蘭向賓夕法尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院起訴，聲稱杰斯羅的Dentcom侵犯了其Dentalab。地區(qū)法院認(rèn)為，著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)程序的結(jié)構(gòu)，被告杰斯羅的Dentcom程序的結(jié)構(gòu)與原告威蘭的Dentalab程序的實(shí)質(zhì)相似，判定被告侵犯了原告的著作權(quán)。被告杰斯羅不服，遂向第三巡回上訴法院上訴。第三巡回上訴法院的判決是：（1）對計(jì)算機(jī)程序的著作權(quán)保護(hù)可以從程序的字面上的代碼延伸至程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織；（2）地區(qū)法院對Dentalab程序與Dentcom程序之間的實(shí)質(zhì)相似的判定并無明顯的錯(cuò)誤。維持地區(qū)法院的判決。判例四，“計(jì)算機(jī)聯(lián)合國際公司訴阿爾泰公司”（以下簡稱“

17、CA訴阿爾泰”在此案中，上訴人（一審原告）計(jì)算機(jī)聯(lián)合國際公司（以下簡稱CA）與被上訴人（一審被告）阿爾泰公司（以下簡稱阿爾泰）均從事各種計(jì)算機(jī)程序的設(shè)計(jì)、開發(fā)及銷售。該訴訟起因于由CA開發(fā)的一種名為CA-SCHEDULER的用于安排工作進(jìn)度的程序。該程序包含了一個(gè)稱為ADAPTER的子程序。ADAPTER是構(gòu)成CA-SCHEDULER的組成部分，它不能單獨(dú)使用。但它是“操作系統(tǒng)相容性組成部分”（operatingsystemcompatibilitycomponent），其功能在于將特定的程序的語言翻譯為計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)能夠理解的語言。所以它具有極為重要的作用。1982年，阿爾泰開始銷售它自己的

18、安排工作進(jìn)度的程序ZEKE，該程序運(yùn)行于VSE操作系統(tǒng)之上。隨后，阿爾泰決定改寫ZEKE以使其能夠運(yùn)行于MVS操作系統(tǒng)。CA的編程員Arney在1984年離開CA為阿爾泰工作時(shí)，復(fù)制了ADAPTER的VSE及MVS兩個(gè)版本的源代碼。Arney很快為阿爾泰完成了OSCAR/VSE和OSCAR/MVS（即OSCAR3.4），在這兩個(gè)版本的代碼中，有近30%抄自CA的ADAPTER程序。OSCAR3.4作為ZEKE的組成部分使用了3年。后被CA指控侵犯其ADAPTER程序的著作權(quán)，阿爾泰為此承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任。1989年，阿爾泰開始組織改寫OSCAR,參加改寫的編程員都未曾參與編制0SCAR3.4。改寫

19、后的程序即OSCAR3.5刪除了所有抄自CA的ADAPTER程序的內(nèi)容。CA認(rèn)為OSCAR3.5在結(jié)構(gòu)、組織等方面仍與其ADAPTER程序相同，指控該程序也屬于侵權(quán)產(chǎn)品。地區(qū)法院一審判決認(rèn)為：OSCAR3.5程序與ADAPTER程序之間相同的結(jié)構(gòu)和組織不屬于著作權(quán)保護(hù)的范圍，阿爾泰對其開發(fā)的OSCAR3.5，無須承擔(dān)侵犯著作權(quán)的責(zé)任。CA聲稱地區(qū)法院在確定計(jì)算機(jī)程序之間是否存在實(shí)質(zhì)相似時(shí)，適用了錯(cuò)誤的方法，遂向聯(lián)邦第二巡回上訴法院上訴。第二巡回上訴法院接受地區(qū)法院對案件事實(shí)所作的結(jié)論以及對法律所作的分析結(jié)果，維持地區(qū)法院的一審判決。這兩個(gè)判例同樣是表面案情相似而判決相反。它們在美國計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)界

20、和知識產(chǎn)權(quán)界產(chǎn)生了巨大的影響；它們的出現(xiàn)表明美國計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)判例已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)程度。時(shí)至今日，在歐洲甚至出現(xiàn)了有關(guān)歐洲法院適用美國軟件著作權(quán)判例的可能性的討論。有學(xué)者認(rèn)為，歐洲法院缺乏審理軟件著作權(quán)案件的經(jīng)驗(yàn)，以至于難于對復(fù)雜的侵犯軟件著作權(quán)的案件作出決定。而美國法院則已發(fā)展起一套重要的保護(hù)軟件著作權(quán)的判例法。（注：參見Derclaye,Estelle,SoftwareCopyrightProtection:CanEuropeLeamFormAmericanCaseLaw?,EuropeanIntellectualPropertyReview,Jan.012000.）實(shí)際上，我國法院面臨著

21、與歐洲法院同樣的問題。雖然我們否認(rèn)任何國家的法律（包括判例法）具有域外效力，但是，研究其他國家在相關(guān)領(lǐng)域的法律發(fā)展，探討其相關(guān)的法律原則對我們的借鑒意義卻無疑是重要的。作品的表達(dá)作品的“表達(dá)”是豐富多樣的。比如小說、詩歌、散文等文學(xué)作品以文字或等同于文字的各種符號如數(shù)字符號作為其思想或情感的表達(dá)；繪畫、書法等美術(shù)作品則以線條、色彩等作為其表達(dá)。如果在一部作品中其思想與表達(dá)涇渭分明、清晰可辨，則對其表達(dá)的保護(hù)相對簡便易行。但是，正如美國第二巡回上訴法院在“尼科爾訴環(huán)球電影公司”一案中所確立的“抽象檢驗(yàn)法”所揭示的那樣，“任何一部確定的作品都可以是許多思想和表達(dá)的混合”。（注：這或許正是思想表達(dá)二

22、分法受到質(zhì)疑的原因。參見韋之：著作權(quán)法原理，北京大學(xué)出版社1998年版，第19-20頁。）上述兩組判例生動(dòng)地表現(xiàn)了作品中思想與表達(dá)的混合狀態(tài)，以及對這種混合狀態(tài)的不同分解所帶來的迥異結(jié)果。（注：值得注意的是，對表達(dá)與思想的分解與后文討論的實(shí)質(zhì)相似檢驗(yàn)方法直接關(guān)聯(lián)。）因此，如何將兩者剝離開，也即如何劃出思想與表達(dá)之間的界線，成為審理著作權(quán)案件的法官所面臨的首要問題。一些法院的判決認(rèn)為這是一條“難以琢磨”甚或是一條“形而上學(xué)”之線，（注：例如，“蘋果電腦公司訴微軟公司”一案的判決(見779F.Supp.l33(N.D.Cal.l991)以及“計(jì)算機(jī)聯(lián)合國際公司訴阿爾泰公司”一案的判決(見982F.

23、2d693(2dCir.l992)都如是說。而在“尼科爾訴環(huán)球電影公司”案中，Hand法官則斷言“未曾有人能夠并且永遠(yuǎn)不會有人能夠劃出那條界線”。(注：45F.2d119(2dCir.1930)而大量的案例也表明劃分思想與表達(dá)的界線難有一定之規(guī)。這也是包括本文要討論的兩組判例在內(nèi)的許多著名判例受到廣泛爭議的地方。盡管如此，“思想表達(dá)二分法”作為一種確定著作權(quán)的保護(hù)范圍的方法，還是具有十分重要的意義。在“尼科爾訴環(huán)球電影公司”一案中首創(chuàng)區(qū)別思想與表達(dá)的抽象檢驗(yàn)法(abstractionstest)的Hand法官這樣描述他的抽象檢驗(yàn)法“：當(dāng)越來越多的枝節(jié)被剔除出去以后，留下的是大量的適合于任何作品

24、，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關(guān)作品內(nèi)容的最一般講述，有時(shí)，甚至唯有作品的標(biāo)題。這一系列的抽象在某一點(diǎn)上不再受到保護(hù)，否則作者將會阻止對其思想的利用?！边@種檢驗(yàn)法與“貝克訴塞爾登”案(注：101U.S.99(1879)中所采用的清晰區(qū)別檢驗(yàn)法(cleardistinetiontest)共同成為區(qū)別思想與表達(dá)的兩種基本的方法。上述這些判例的一個(gè)共同點(diǎn)是，著作權(quán)只保護(hù)表達(dá)，而不保護(hù)思想。美國的立法堅(jiān)持了這種看法。1976年著作權(quán)法第102節(jié)(b)重申了思想表達(dá)二分法，即“對作者的原創(chuàng)作品的著作權(quán)保護(hù)在任何情形下都決不延伸至任何思想、步驟、方法、系統(tǒng)、操作法、概念、原則或發(fā)現(xiàn)

25、，不管在該作品中上述內(nèi)容以何種形式予以描述、解釋、展示或體現(xiàn)?！卑殡S該法發(fā)布的美國國會報(bào)告對該規(guī)定作了進(jìn)一步的闡述：“著作權(quán)不阻止他人使用作者的作品中所透露的思想或信息一一第102節(jié)(b)即未擴(kuò)大也未縮小現(xiàn)行法下的著作權(quán)保護(hù)的范圍。其目的在于重申在新的單一的聯(lián)邦著作權(quán)制度的框架內(nèi)思想與表達(dá)之間的基本的二分法未有改變。”(注：H.R.Rep.No.94-1476,94thCong.,2dSess.56-57(1976)在戲劇創(chuàng)作中，作品的構(gòu)成元素包括思想、角色、情節(jié)、場景以及語言等。這些部分由抽象而具體，形成一個(gè)以思想為核心逐層向外輻射的作品體系。按照思想表達(dá)二分法，該體系的兩端一一思想與語言表

26、達(dá)一一的狀態(tài)非常清楚。而對角色、情節(jié)、場景等元素則須作具體分析。它們與語言作為一種字面元素相對應(yīng)，屬于非字面元素。它們處于純粹的思想與純粹的表達(dá)之間，兼具兩者的特點(diǎn)。(注：前文中所提的“混合狀態(tài)”正體現(xiàn)于此。)因此，有些可能因流于一般而被歸入思想的范疇，也有些可能因獨(dú)具特色而被視為表達(dá)，在不同的案件中會有不同的結(jié)果。但是，有一點(diǎn)是可以確定的，即戲劇作品的表達(dá)不限于語言，臺詞只是劇作家多種表現(xiàn)手法的一部分，除了言辭以外，他還以姿勢、場景、服裝甚至于演員自身的外表來構(gòu)造其戲劇。(注：在晚近的一起案件中，美國最高法院認(rèn)為，“電影可以通過使用戲劇中的獨(dú)一無二的場景、人物、情節(jié)和事件順序侵犯后者的著作權(quán)

27、?！眳⒁夾ccordStewartv.Abend,495U.S.207,238(1990).)在“尼科爾訴環(huán)球電影公司”一案中，上訴人尼科爾聲稱被上訴人的電影科恩一家與凱利一家抄襲了其戲劇阿比的愛爾蘭玫瑰中的角色與情節(jié)。法院認(rèn)為角色可以受到著作權(quán)法保護(hù)，但其前提是角色須具備獨(dú)創(chuàng)性。(注：在我國的司法實(shí)踐中，對文學(xué)作品中的角色也給予保護(hù)。例如在1994年“美國沃爾特迪斯尼公司訴北京出版社、新華書店總店北京發(fā)行所侵犯著作權(quán)案”中，被告因其復(fù)制發(fā)行的善良的灰姑娘、白雪公主的新家等九本書中的卡通形象與原告享有版權(quán)的英文原著中的形象完全相同，并在每本書的封面均用了米奇老鼠的形象，而被北京市中級人民法院判

28、決構(gòu)成侵犯原告的版權(quán)。參見宿遲主編：知識產(chǎn)權(quán)案例評析，第1-9頁。1998年12月17日，在“美國鮑斯公司訴北京凱菲食品公司侵犯著作權(quán)及商標(biāo)權(quán)案”中北京市第一中級人民法院認(rèn)為，原告創(chuàng)作的“加菲貓”形象受著作權(quán)法保護(hù)。參見羅東川：“加菲貓商標(biāo)侵權(quán)案”，載中華商標(biāo)1999年第2期，第33-36頁。)審理此案的Hand法官認(rèn)為，案件所涉的兩部作品中相似的四個(gè)角色一對情侶及兩位父親是久己存在的文學(xué)原型，他們是同類作品中的常見角色(stockcharacters)。“角色越一般化，其受著作權(quán)保護(hù)的可能性越小。”Hand法官還進(jìn)一步分析道：在劇中，情侶的形象很蒼白，他們的作用至多只能作為一種舞臺道具。他們

29、相愛并生育子女，其他任何人都有權(quán)在其戲劇中這樣描寫一對情侶。因此，上訴人作品中的人物因流于一般，缺乏獨(dú)創(chuàng)性而不受著作權(quán)保護(hù)。對于上訴人作品中所描繪的兩位不同種族的年輕人秘密結(jié)婚、雙方父親（猶太人父親與愛爾蘭人父親）對這一婚姻的不滿與爭吵、外孫的出世、以及最后的和解等情節(jié)，Hand法官認(rèn)為，它們只是作者所寫內(nèi)容的抽象，屬于作者思想的一部。最后，Hand法官得出結(jié)論，以猶太人和愛爾蘭人之間的沖突為基礎(chǔ)，并穿插進(jìn)他們孩子的婚姻這樣的情節(jié)在可受著作權(quán)保護(hù)方面與莎士比亞的羅密歐與朱麗葉一劇的梗概別無二致。在這里，Hand法官將原告作品中的人物、情節(jié)視為通用的人物和情節(jié)，因而引用“通用元素學(xué)說”（Scen

30、esaFaireDoctrine）。根據(jù)這一學(xué)說，相同主題里的通用的情節(jié)、人物、場景等不受著作權(quán)保護(hù)，任何人在同一主題的作品里都可使用。（注:ScenesaFaire是一法語短語，原意為“精彩的一幕”。）耐人尋味的是，此案判決的六年以后，在由Hand法官審理的另一起相似的案件里，原告作品中的角色與情節(jié)得到了截然不同的對待，它們被視為表達(dá)并且是受著作權(quán)保護(hù)的表達(dá)。在“謝爾登訴米特羅高德溫電影公司”案中，被上訴人的影片與上訴人的戲劇之間從人物到情節(jié)都雷同。由于所涉作品取材于歷史上的真實(shí)案件，因此法院首先要解決的問題是，上訴人的作品中哪些東西處于公有領(lǐng)域，哪些內(nèi)容系上訴人原創(chuàng)。對此，Hand法官指出

31、，上訴人的作品中的人物、事件、以及事件發(fā)生順序與背景都與歷史上的史密斯案件有著很大的不同，它們屬于原告的原創(chuàng)，因而受著作權(quán)保護(hù)。在判定“角色”與“情節(jié)”的性質(zhì)時(shí)，Hand法官采用了獨(dú)創(chuàng)性這一標(biāo)準(zhǔn)。(注：當(dāng)代德國學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分作品中具有個(gè)性特征及屬于公有領(lǐng)域的因素，只有前者受著作權(quán)保護(hù)。參見韋之：前注7引書，第20頁。這與Hand法官的看法何其相似。所不同的是，Hand法官是將作品中，“具有個(gè)性特征的因素”視為表達(dá)而給予保護(hù)。)與戲劇作品相似，在計(jì)算機(jī)程序中，思想與表達(dá)的情形也是十分復(fù)雜的。(注：由于計(jì)算機(jī)程序的實(shí)用性質(zhì)，使得計(jì)算機(jī)程序中的思想與表達(dá)的混合狀態(tài)尤為突出。)美國第十巡回上訴法院曾

32、經(jīng)在GatesRubber訴Bando一案中確認(rèn)了計(jì)算機(jī)程序包含的六個(gè)層次：主要目的、程序結(jié)構(gòu)、模塊、算法、源代碼以及目標(biāo)代碼。在該序列中，“主要目的”屬于思想范疇，不受著作權(quán)法保護(hù)；源代碼和目標(biāo)代碼則屬于表現(xiàn)領(lǐng)域，受著作權(quán)法保護(hù)；(注：源代碼和目標(biāo)代碼作為計(jì)算機(jī)程序中的字面元素是著作權(quán)保護(hù)對象，這一點(diǎn)已被普遍接受。對此，有不少美國計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)判例作了確認(rèn)，例如AppleComputer,Inc.v.FranklinComputerCorp.714F.2d1240(3dCir.1983);WhelanAssociatesv.JaslowDentalLaboratory,Inc.797F.2

33、d1222(3dCir.l986),cert.Denied,479U.S.1031(1987).)而處于中間環(huán)節(jié)的部分則需在特定的案件中予以判斷。(注：參見9F.3d823(1993)在這里，審理計(jì)算機(jī)程序作品著作權(quán)糾紛案件的法官碰到了與Hand法官所遭遇的類似的問題，即如何判斷程序中的中間環(huán)節(jié)的性質(zhì)，它們是思想抑或是表達(dá)？如果是表達(dá)，是否一定受保護(hù)？這是計(jì)算機(jī)程序保護(hù)中的難點(diǎn)，也是本文所列舉的兩個(gè)判例的根本分歧之所在。在“威蘭訴杰斯羅”一案中，第三巡回上訴法院經(jīng)過分析程序的設(shè)計(jì)和結(jié)構(gòu)后認(rèn)為，計(jì)算機(jī)程序的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)象其他作品中的非字面元素受到保護(hù)一樣獲得保護(hù)。一部戲劇作品的著作權(quán)會因其故事情節(jié)或

34、布局被抄襲而受侵犯，同樣，在字面元素未被抄襲的情況下，計(jì)算機(jī)程序的著作權(quán)也有可能受到侵犯。Becker法官分析道：一件實(shí)用作品的目的或功能應(yīng)屬該作品的思想，而任何與這一目的或功能沒有必然聯(lián)系的部分應(yīng)該屬于該思想的表達(dá)；當(dāng)實(shí)現(xiàn)某一特定的目的有多種方法時(shí)，則被選定的方法對于該目的而言并不是必不可少的；因此呈現(xiàn)在面前的應(yīng)是表達(dá)而不是思想。最后的結(jié)論就是：計(jì)算機(jī)程序的著作權(quán)保護(hù)可以超越程序的文字代碼而延伸至其結(jié)構(gòu)（strueture）、順序（sequence）和組織（organization）。（注：這也就是廣受學(xué)者批評的所謂的SSO檢驗(yàn)法。）結(jié)合本案，Becker法官認(rèn)為：Dentalab程序的思想

35、是對牙科診療室的有效的管理；而這一思想可以通過眾多的有著許多不同結(jié)構(gòu)的程序設(shè)計(jì)去實(shí)現(xiàn)。（注：顯然，Becker法官排除了“思想與表達(dá)融合”學(xué)說對本案的適用。該學(xué)說的基本含義是，當(dāng)某一思想只有惟一的或?yàn)閿?shù)極少的表達(dá)時(shí)，則表達(dá)與思想融合為一，其中的表達(dá)不受著作權(quán)保護(hù)。它是在思想表達(dá)二分法基礎(chǔ)之上發(fā)展起來的又一項(xiàng)著作權(quán)法中的重要學(xué)說。這一學(xué)說首先由美國聯(lián)邦最高法院在Baker訴Selden一案中提出，后經(jīng)下級法院的發(fā)展而最終確立。參見Bakerv.Selden,101U.S.99(1879);Morrisseyv.Procter&GambleCo.,379F.2d675(lstCir.l967).)

36、因此，Dentalab程序的結(jié)構(gòu)屬于程序的表達(dá)，而非程序的思想。(注：作為此案一審法院的賓西法尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院作出了同樣的認(rèn)定，因而，第二巡回上訴法院維持地區(qū)法院的判決。其他法院對該案所確立的規(guī)則反映不一，有接受也有反對。盡管如此，從該案主審法官所闡述的判決意見以及“CA訴阿爾泰”一案的主審法官對此案的評論中可以看出，這一案件的判決并未背離美國著作權(quán)法第102節(jié)(b),它在思想表達(dá)二分法的大前提下，作出了自己的對思想與表達(dá)的判定。)幾年以后，第二巡回上訴法院在審理“CA訴阿爾泰”一案時(shí)，遇到了與“威蘭訴杰斯羅”一樣的問題，即計(jì)算機(jī)程序中的結(jié)構(gòu)、順序和組織等“非字面”部分是否以及在多大程度上受

37、著作權(quán)保護(hù)？對此，第二巡回上訴法院作出了與“威蘭訴杰斯羅”案截然不同的判定，限制了對非字面元素(即結(jié)構(gòu)、順序和組織)的保護(hù)。第二巡回上訴法院對軟件的工作原理進(jìn)行了與第三巡回上訴法院在“威蘭訴杰斯羅”中所運(yùn)用的類似的分析，并認(rèn)為，一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序的基本功能或目的其實(shí)是相互作用的子程序的合成結(jié)果。因?yàn)槊恳粋€(gè)子程序本身都是一個(gè)程序，因此，可以這么說，每個(gè)子程序都有自己的“思想”。相對于基本功能或目的這一基本的思想，它屬于“子思想”（sub-ideas）。因此，不僅要注意區(qū)分表達(dá)與思想（即程序的基本功能或目的），還要進(jìn)一步區(qū)分可受保護(hù)的表達(dá)與實(shí)現(xiàn)作品的基本概念所不可或缺的表達(dá)。后一種表達(dá)受制于“效率”（更多地與功能而非表達(dá)中的原創(chuàng)有關(guān)）和“外部因素”，而與思想合并為一，它被視為“子思想”而不受保護(hù)。據(jù)此，法院的結(jié)論是，程序中的結(jié)構(gòu)包括象一般流程圖這種非字面成分以及模塊之間的關(guān)系、參數(shù)表和宏指令這類更加具體的組織不屬于受保護(hù)的表達(dá)，而是實(shí)現(xiàn)作品的基本概念所不可或缺的表達(dá)。故而，表達(dá)與思想在此融合，成為不受著作權(quán)保護(hù)的表達(dá)。（注：對于某種思想的表達(dá)的保護(hù)進(jìn)行限制的情形，一些法院不是引用融合理論，而是采用一種弱著作權(quán)保護(hù)（thincopyrightprotect