結(jié)合典型案例論述公務(wù)行為與個人行為的區(qū)分標準(共10頁)

1、公務(wù)員個人行為(xngwi)與公務(wù)行為的區(qū)分 來源(liyun)：江蘇法院網(wǎng) 作者(zuzh)：朱敏 更新時間：2011-11-23 16:26:08 內(nèi)容摘要：區(qū)分國家公務(wù)員的個人行為與公務(wù)行為是十分復(fù)雜的問題，行政賠償中對個人行為與公務(wù)行為的區(qū)分問題已是一個現(xiàn)實而迫切的法律實踐問題。對在實際操作中如何認定工作人員“與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為”這一問題非常有必要加以探討。公務(wù)員對其執(zhí)行公務(wù)中的違法、失職行為不直接向行政相對方承擔損害賠償責任，而公務(wù)員以普通公民身份實施個人行為，則其行為后果由公務(wù)員本人承擔，在實踐操作中，由于不能真正揭示公務(wù)員的個人行為與公務(wù)行為的區(qū)別而經(jīng)常導(dǎo)致司法實踐的混亂，

2、因此，有必要對公務(wù)員的個人行為與公務(wù)行為進行區(qū)分，并對此進行深入研究。 關(guān)鍵詞： 公務(wù)員；公務(wù)行為；個人行為 引言 近年來，我國學(xué)術(shù)界對公務(wù)員個人行為與公務(wù)行為進行了較為深入、系統(tǒng)的研究。自1993年我國全面推行公務(wù)員制度以來，傳統(tǒng)的干部人事制度已過渡為公務(wù)員制度，但公務(wù)員行政行為約束機制基本上承襲了傳統(tǒng)的重思想道德教育約束,而輕制度約束,重事后約束，而輕事前和事中約束的干部人事約束機制，沒有形成體系。隨著改革開放的不斷深入，特別是市場經(jīng)濟體制的逐步確定，這種單一的約束機制已經(jīng)不能適應(yīng)環(huán)境的需要，研究我國公務(wù)員個人行為與公務(wù)行為具有重要意義。公務(wù)員的公務(wù)身份是近現(xiàn)代國家的法律所創(chuàng)設(shè)、擬訂的，公

3、務(wù)員身份的雙重性是基于近現(xiàn)代國家的發(fā)展和社會的需要而創(chuàng)制的，這種法律制度不僅徹底否定了舊時“君”、“臣”、“民”之間的關(guān)系，而且確立了為民造福、為人民服務(wù)的宗旨，為公務(wù)員依法行政打下了堅實的理論基礎(chǔ)。在實踐操作中，由于不能真正對公務(wù)員的個人行為與公務(wù)行為的進行區(qū)別而經(jīng)常導(dǎo)致司法實踐的混亂，因此，有必要對公務(wù)員的個人行為與公務(wù)行為進行區(qū)分，并對此進行深入研究。由于法律上不存在唯一絕對的標準，以致司法實踐中難以操作，有鑒于此，本文試就區(qū)分公務(wù)員個人行為與公務(wù)行為的意義、標準以及司法實務(wù)進行分析。 一、公務(wù)員的個人行為與公務(wù)行為 （一）實踐中產(chǎn)生的爭議 國家公務(wù)員是指國家依法定方式和程序任用的，在中

4、央和地方各級國家行政機關(guān)中擔任公職、列入國家的編制、由國家財政來負擔，依法行使國家行政權(quán)、執(zhí)行國家公務(wù)的人員。從單純的理論上講，公務(wù)員作為行政人身份即行政主體意志的載體而從事公務(wù)行為和以自然人的身份即個人意志的載體所從事的個人行為是容易分辨的，但在實際操作中并非如此。在行政訴訟或行政賠償過程中，公務(wù)員身份的確定問題歷來是人們爭議的焦點和難點。公務(wù)員的雙重身份（自然人和行政人）的區(qū)分是行政主體法理論和制度構(gòu)建不可或缺的部分，并直接涉及行政行為的效力、行政責任的歸屬和救濟方法的運用。 具有雙重身份的公務(wù)員實施的個人行為和公務(wù)行為其內(nèi)涵如何？目前理論界普遍認為，當公務(wù)員以公務(wù)員身份出現(xiàn)時，他和行政(

5、xngzhng)主體之間存在行政公務(wù)委托關(guān)系，其行為屬于公務(wù)行為，所引起的后果也由行政主體承擔；當他以普通公民身份出現(xiàn)時，他和行政主體之間不存在行政公務(wù)委托關(guān)系，其行為屬于個人行為，所引起的后果也由自己承擔。這種區(qū)分公務(wù)員個人行為和公務(wù)行為的核心是要以公務(wù)員所承擔的行政公務(wù)及所屬行政機關(guān)的行政職權(quán)與行政職責為基礎(chǔ)，看公務(wù)員的行為是否包含行政權(quán)力這個要素，凡是國家公務(wù)員行使(xngsh)其所任公務(wù)而發(fā)生的行為都屬于公務(wù)行為，而與職權(quán)無關(guān)的行為則屬個人行為。 現(xiàn)實(xinsh)中公務(wù)行為可以概括為以下幾種形式： 第一、公務(wù)本身行為。如違法或不適當?shù)男姓幜P。 第二、與執(zhí)行公務(wù)牽連的行為。具體有兩種

6、類型：首先，濫用職權(quán)，即公務(wù)員以行政主體的名義實施，利用公務(wù)所給予的機會、條件，以及執(zhí)行公務(wù)的方法、手段，而達到其非法的目的，如以權(quán)謀私。其次，超越職權(quán)，即公務(wù)員實施了超越法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)限范圍的行為，其中，超越職權(quán)主要有兩種：一是下級公務(wù)員行使了專屬上級公務(wù)員的行政職權(quán)；二是此行業(yè)或?qū)I(yè)的公務(wù)員行使了彼行業(yè)或?qū)I(yè)公務(wù)員的行政職權(quán)，我國立法和行政法理將超越職權(quán)作為公務(wù)員的公務(wù)形態(tài)。 第三、勤務(wù)時間外的公務(wù)行為。通常情況下，公務(wù)行為在公務(wù)時間內(nèi)實施，基于行政管理具有最大的涵蓋面，為使行政管理機制高效能運轉(zhuǎn)，防止政府官員在復(fù)雜多變的問題面前束手無策，法律容許特定的“時空”的公務(wù)活動，以彌補法律調(diào)

7、整的空白地帶和情勢劇變狀態(tài)。公務(wù)員在勤務(wù)時空外并不喪失公務(wù)資格，其行為如果出于行政目的，以公務(wù)身份出現(xiàn)，則屬于公務(wù)員公務(wù)的范疇。倘若公務(wù)員在勤務(wù)時空外并非以公務(wù)身份，或者雖以公務(wù)身份但不是出于行政目的的活動則屬個人行為。 第四、怠于執(zhí)行公務(wù)。即公務(wù)員的一種不作為的行為，往往表現(xiàn)為公務(wù)員依其公務(wù)，對第三人有作為之義務(wù)而不作為或遲緩履行。依據(jù)我國行政立法規(guī)定，公務(wù)員的“作為義務(wù)”包括：（1）法律、政策上所規(guī)定的義務(wù) ；（2）公務(wù)要求的義務(wù)；（3）上級的命令、指令中的義務(wù)；（4）職業(yè)操守上的義務(wù)。公務(wù)員違反上述規(guī)定的不作為，均可構(gòu)成怠于執(zhí)行公務(wù)。 在司法實務(wù)中，由于法律上不存在唯一絕對的標準，國內(nèi)這

8、方面也沒有一確定的學(xué)說標準，以致公務(wù)員實施的行為是個人行為還是公務(wù)行為難以區(qū)分，具體來說，他們之間產(chǎn)生的爭議可以大致概括為以下幾種情況：第一，公務(wù)員以公民身份從事的民事行為是否可以明確界定為公務(wù)員個人行為？第二，公務(wù)員利用其職務(wù)上的職權(quán)處置私事、謀取私利的行為，是追究行政機關(guān)的法律責任和國家賠償責任還是追究公務(wù)員的個人責任呢？第三，公務(wù)員受行政機關(guān)的委托或者授權(quán)實施了民事行為，這種情況又該如何界定？等等。 以上列出的種種情形，對司法者在具體的工作中也提出了一個比較高的要求，就是在界定公務(wù)員行為究竟是個人行為還是公務(wù)行為時，其范圍不應(yīng)過寬或過窄，如果過寬，將個人行為列入公務(wù)范圍，則不利于防止或警

9、戒公務(wù)員的違法和失職；反之，若將公務(wù)員公務(wù)行為納入個人行為之范圍，則會使受害的相對(xingdu)人難以享有充分的權(quán)利救濟。 （二）區(qū)分(qfn)兩類行為的意義 從建設(shè)社會主義和諧社會的層面來講，區(qū)分(qfn)公務(wù)員個人行為與公務(wù)行為具有其內(nèi)在的必然性，是社會經(jīng)濟文化不斷發(fā)展的要求。尤其在我國目前這種特殊時期，也是不斷提高經(jīng)濟效益、加速社會發(fā)展、建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制、實行現(xiàn)代化建設(shè)的宏偉目標的必然要求。 首先，是保障基本人權(quán)的需要。公民個人依據(jù)憲法和法律的規(guī)定享有一系列的基本權(quán)利。這些權(quán)利的存在是公民個人得以在社會上生存、享有作為人的自尊以及得到進一步發(fā)展的基本前提。由于公務(wù)員的執(zhí)行公務(wù)的

10、權(quán)力是國家權(quán)力，不僅負有通過國家的力量保護公民的基本權(quán)利不受非法侵害的義務(wù)，同時還具有強烈的不平等性，享有對公民個人的支配權(quán)，并以國家強制力為后盾，公民個人無法與之相抗衡，往往處于被動、服從的地位，極易受到侵害。這種權(quán)力無處不在使得公民很難對其造成的損害作有效的防衛(wèi)，其后果是極其嚴重的。因此，將公務(wù)員的職權(quán)控制在法律規(guī)定的權(quán)限范圍之內(nèi)，并使之嚴格依照法定的程序行使，一方面可以防止行政權(quán)對公民基本權(quán)利的不法侵害，另一方面權(quán)力的合法行使又起到保障和促進公民基本人權(quán)的作用。明確區(qū)分公務(wù)員的個人行為與公務(wù)行為，從而確定責任歸屬，以防止其濫用和越權(quán)的行使是保障基本人權(quán)的重要前提和基本手段。 其次，是維護

11、良好社會秩序的需要。公務(wù)員的職權(quán)涉及國計民生，其支配力和影響力涉及到社會、政治、經(jīng)濟生活的所有領(lǐng)域。如果行政權(quán)力肆意擴張不受約束，不斷地侵害公民的權(quán)利，必然導(dǎo)致公民對政府的不信任感增強，社會將處于一種緊張狀態(tài)，安定團結(jié)的良好社會環(huán)境就難以形成。反之，合法、良好的公務(wù)員公務(wù)權(quán)力的運行狀態(tài)將有助于樹立政府的守法、廉潔、高效的形象，并因此而增強公眾對政府的信任。這種信任可以使得公眾對政府的行為產(chǎn)生認同感并自覺接受管理、嚴格遵守法律，減少社會不法行為的發(fā)生機率，政府和公眾之間的關(guān)系由此而達到一種較為和諧的狀態(tài)，良好的社會秩序更易形成。 最后，是社會主義市場經(jīng)濟體制建設(shè)的迫切要求。建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體

12、制是我國改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的基本內(nèi)容。市場經(jīng)濟體制的確立，意味著改變以往依靠行政命令管理經(jīng)濟的方法，充分發(fā)揮市場在資源配置方面的作用，以市場為中介推動經(jīng)濟活動的運行。市場經(jīng)濟的內(nèi)在邏輯要求政府職能明確，既維護市場主體的經(jīng)濟自主權(quán)利，又不能濫用公務(wù)員公務(wù)的權(quán)力去干預(yù)市場運行。由于公務(wù)員的公務(wù)執(zhí)行公務(wù)的權(quán)力本身固有的擴張?zhí)匦院推浜髲姶蟮膰覐娭屏?，這種現(xiàn)象極易出現(xiàn)，而市場主體卻難以預(yù)見并作有效的防衛(wèi)，市場經(jīng)濟很容易因此而失序。只有將公務(wù)員的執(zhí)行公務(wù)的權(quán)力控制在合法的范圍之內(nèi)，才能既充分發(fā)揮政府在市場經(jīng)濟體制中的保障和促進作用，又防止其對市場運行的不法侵害。 從法律的層面上來看，公務(wù)員是政府管理的

13、主體，政令實施的執(zhí)行人和政府權(quán)威的塑造者。他們代表著國家行使公共權(quán)力，因此，其行政行為能否被有效的約束將直接關(guān)系到能否建立起高效、廉潔的政府形象和強有力的國家系統(tǒng)。我國法律體系中對國家公務(wù)員的行為規(guī)范方面的法律還不是很健全，明確區(qū)分公務(wù)員個人行為和公務(wù)行為的方法(fngf)，不管是對于行政執(zhí)法還是對于司法機關(guān)的工作都具有極為重要的意義。首先，有利于確定行政行為的效力，公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)的行為是代表行政主體，以行政主體的組織名義實施的行為，究其實質(zhì)而言，是代表國家，以國家名義實施的行為，而不是個人意志反映下的行為。因此，公務(wù)行為具有行政行為的法律效力。其次，有利于規(guī)范行政責任的歸屬，如果屬于公務(wù)行

14、為，不管其行為是否引起行政爭議，其行為后果均由行政主體承擔，如果公務(wù)員以普通公民身份實施個人行為，則其行為后果由公務(wù)員本人承擔，行政主體無須為公務(wù)員的個人行為承擔任何法律責任。在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對方是雙方當事人，公務(wù)員只是代行政主體實施公務(wù)管理活動，換句話說，公務(wù)員對其執(zhí)行公務(wù)中的違法、失職行為不直接向行政相對方承擔損害賠償責任。最后，有利于確定行為爭議時救濟方法的運用，對于公務(wù)員所實施的具體行政行為，相對方不服引起行政爭議，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，如果公務(wù)人員實施的行為不是公務(wù)行為，那么該行為引發(fā)爭議或違法時，則可以通過仲裁或訴訟的形式尋求法律救濟，這也就是說，

15、行政復(fù)議這種行政救濟方式(fngsh)是解決行政爭議所獨有的途徑，而且公務(wù)員個人行為與公務(wù)行為引起的訴訟性質(zhì)也截然不同，由此可見，相應(yīng)的訴訟主體，訴訟權(quán)利義務(wù)也不盡相同。 二、區(qū)分公務(wù)(gngw)員個人行為與公務(wù)行為的主要學(xué)說與理論 （一）各主要學(xué)說的內(nèi)涵 在行政法理論中，區(qū)分、確定公務(wù)員個人行為與公務(wù)行為的界限非常重要，它不僅關(guān)系著相應(yīng)行為的效力，而且關(guān)系著行為責任的歸屬。我國法律上不存在唯一絕對的標準，以致司法實踐中難以操作，但歸納起來主要有以下幾種劃分的理論學(xué)說。 1.主觀說。該說認為界定公務(wù)員某一行為是否為執(zhí)行公務(wù)的行為應(yīng)當重點考察公務(wù)員主觀上的意思，只要其行為意圖、目的是執(zhí)行公務(wù)，則

16、認定為公務(wù)行為，缺乏這種意圖、目的，即使外人看來有執(zhí)行公務(wù)的表面特征，也不能認定為公務(wù)行為。由于行政行為中行政機關(guān)及其行政人（公務(wù)員）都有主觀意思的存在，從而該說又可以分為行政主體主觀說和行政人（公務(wù)員）主觀說。前者認為，公務(wù)員某一行為是否屬于公務(wù)行為應(yīng)以行政機關(guān)的意思表示為準，必須是在執(zhí)行行政機關(guān)的命令或委托事項的范圍內(nèi)，不可逾越這個范圍，否則將歸入個人行為，該說甚至認為行政行為不是公務(wù)員心理上的意思表示，而是執(zhí)行法律的行為。后者認為，公務(wù)員行為是否是公務(wù)行為應(yīng)重點考察行政機關(guān)工作人員主觀上的意思，只要其行為的意圖和目的是執(zhí)行職務(wù)，就可以認定其為公務(wù)行為，相反，如果是為了自己的利益而實施的某

17、行為，則不屬于公務(wù)范疇。 2.客觀說，又稱為形式說或者外表標準說。該學(xué)說的觀點(gundin)是西方多數(shù)學(xué)者所持有的。該說認為，認定公務(wù)員的某一行為是否屬于公務(wù)行為，應(yīng)當重點考察公務(wù)員的外部特征，即在客觀上、外形上、社會觀念上屬于職務(wù)范圍的，均屬于公務(wù)行為，至于公務(wù)員本身的主觀意志、目的在所不問。具體來說，這樣的行為主要包括以下三種行為：首先，是公務(wù)員執(zhí)行其職務(wù)行為所必要的行為，正如臺灣學(xué)者曹竟輝所言：“執(zhí)行職務(wù)系指公務(wù)員之職務(wù)行為本身與不法侵害人民自由或權(quán)利之間互為關(guān)連，從客觀或外形上察看，只要在社會觀念上認為是執(zhí)行職務(wù)之行為，屬于執(zhí)行職務(wù)”；其次，是公務(wù)員執(zhí)行其接受的行政機關(guān)所命令或者委托

18、的職務(wù)；最后，是足以認定公務(wù)員的行為與執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的行為。 3.職權(quán)相關(guān)說。該說認為區(qū)分公務(wù)員的個人行為與公務(wù)行為的一個主要目的和意義就在于確認公務(wù)員行為的法律后果的承擔，公務(wù)員所實施的某一行為，如果與其職權(quán)相關(guān)，則為公務(wù)行為，其行為后果國家應(yīng)承擔相應(yīng)的責任，反過來說，如果其行為與職權(quán)不相關(guān)則屬于個人行為，由公務(wù)員個人承擔法律責任。例如(lr)，警察甲對乙實施了治安拘留，并在拘留過程中毆打了乙。那么，甲毆打乙的這一行為顯然是與甲行使行政職權(quán)的行為有關(guān)，是行政處罰行為過程中的一個延續(xù)性行為。倘若乙被拘留以后，警察丙由于與乙有私人恩怨，到看守所毆打了乙，那么丙的這一行為顯然與職權(quán)行為本身無關(guān)，因為

19、丙并沒有實施對乙進行拘留的職權(quán)行為，所以不應(yīng)認定為公務(wù)員的職權(quán)行為。 4.綜合標準說，也是目前理論界的一種通說。該說認為公務(wù)員實施的某一行為(xngwi)是否為公務(wù)行為，不能僅僅從主觀或者客觀要件上去判定，而應(yīng)從六個要素進行適用，大體上可以包括時間要素、職責要素、名義要素、公益要素、命令要素、公務(wù)標志要素等，該說不對判斷標準進行限定，認為公務(wù)行為的判斷是一個具體情況具體分析的過程，不能絕對以某一要素或絕對以所有要素為識別標準。具體來說，學(xué)者們提出的這六種識別要素實際上都是力圖證實公務(wù)員行為時的身份，其中，時間要素是指公務(wù)人員在上班時間實施的行為，通常認為是執(zhí)行公務(wù)的行為，在下班后實施的行為則被

20、視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。這源于英國早期的行政法理論；職責要素是指公務(wù)人員的行為屬于其職責范圍內(nèi)的視為執(zhí)行公務(wù)的行為，不屬于其職責范圍的視為非執(zhí)行公務(wù)的行為；名義要素是指公務(wù)人員的行為是以其所屬的行政主體之名義作出的，視為執(zhí)行公務(wù)的行為，以個人名義作出的，通常則視為非執(zhí)行公務(wù)的行為；公益要素是指公務(wù)人員行為涉及公共利益者視為執(zhí)行公務(wù)的行為，不涉及公共利益而涉及個人利益者則視為非執(zhí)行公務(wù)的行為；命令要素是指公務(wù)人員的行為是根據(jù)其主管領(lǐng)導(dǎo)的命令、指示或委托實施的視為執(zhí)行公務(wù)的行為，無命令或委托的視為非執(zhí)行公務(wù)的行為；公務(wù)標志要素是指公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)時佩帶或出示能表明其身份的公務(wù)標志的行為，一般被認為是

21、公務(wù)行為，反之則屬非執(zhí)行公務(wù)行為。當然我們也可以從上面的各種單一要素來看，它們各自本身就存在一定的缺陷。首先，時間要素無法解釋兩種情況：一是公務(wù)人員在上班期間從事個人行為。例如工商局一工作人員上班時間駕車將病重的母親送往醫(yī)院，途中撞傷行人；二是公務(wù)人員下班后繼續(xù)執(zhí)行公務(wù)。如某公安人員在下班途中發(fā)現(xiàn)有擾亂社會治安的行為而前去阻止，應(yīng)視其為執(zhí)行公務(wù)的行為。在前述兩種情況下，我們就不能單純以時間作為認定公務(wù)行為的標尺。正相反，第一種行為雖然是在上班時間實施，但行為內(nèi)容的私人性質(zhì)導(dǎo)致了該行為的屬性只能是個人行為；第二種行為盡管在非上班時間進行，可行為內(nèi)容明顯具備公務(wù)員公務(wù)行為職責特點，因此應(yīng)屬于公務(wù)行

22、為；職責要素這種標準確能解決許多問題，但它無意中把所有的超越職責行為推定為個人行為，從而免除了公務(wù)機關(guān)的連帶責任，其實在許多場合下，公務(wù)人員的越職不過是執(zhí)行公務(wù)機關(guān)的命令，體現(xiàn)了行政主體的意志，在這種條件下行政主體如果不負責任顯然是不合理的；名義要素這一標準側(cè)重于形式化，它對于公務(wù)人員以行政主體名義實施民、商事行為無法識別；公益要素這一標準將“利益屬性”作為認定公務(wù)行為的中心，但近年來，“公務(wù)員公務(wù)私化”現(xiàn)象化已出現(xiàn)，私人參與公務(wù)的現(xiàn)象日趨增強，所以公務(wù)人員以私人身份或其它社會團體身份從事公益活動的行為應(yīng)屬非公務(wù)行為；命令要素這一標準與紛繁復(fù)雜的行政性事務(wù)有不相協(xié)調(diào)的一面，例如，公安人員發(fā)現(xiàn)正

23、在尋釁滋事的違法行為人，工商干部發(fā)現(xiàn)正在出售假冒偽劣商品的流動攤販，由于未接到命令，為了不致于違法，就聽之任之或向領(lǐng)導(dǎo)請示后再行處理，肯定有悖于執(zhí)法原則，所以，單純的以命令這一形式要件作為認定公務(wù)員公務(wù)行為的標準有明顯的不足之處；公務(wù)標志要素這一標準是用來表明公務(wù)人員的身份或用公務(wù)器具的外形標志以便于社會外界識別，但公務(wù)標志要素無法解釋佩帶公務(wù)標志的公務(wù)人員用于非公務(wù)目的的情況。由此我們可以知道上述六種要素各有所長，同時也都具有獨立適用的不足之處，所以，綜合標準說認為在具體認定公務(wù)人員的某一行為是否為公務(wù)行為的操作過程中，必須綜合考慮這些相關(guān)要素，不能僅以其中某一標準來衡量、判斷。 （二）各主

24、要學(xué)說存在(cnzi)的缺陷 上述的幾種學(xué)說是目前我國行政法學(xué)界劃分公務(wù)員個人行為與公務(wù)行為的標準(biozhn)的學(xué)說，這些學(xué)說主張各異，當然也有其存在缺陷。 主觀說認為只有反映行政主體(zht)意志和利益的行為才認定為公務(wù)行為，將公務(wù)員越權(quán)、濫用職權(quán)的行為排除在公務(wù)行為之外，而這些行為恰恰是與行政主體的意志相背離的，因此，該說顯然不符合法律精神，將公務(wù)員的公務(wù)行為進行了縮小。客觀說雖然擴大了權(quán)利救濟的范圍具有一定的積極意義，但是它將一些看起來像是公務(wù)行為實際上是個人行為的行為納入了公務(wù)員的公務(wù)行為之內(nèi)，比如，警察使用警械取樂及在搜查他人住宅時順便自己將金銀首飾帶走等等這些以權(quán)謀私、假公濟私

25、的行為，顯然是不能歸入公務(wù)員公務(wù)行為之內(nèi)的，而客觀說這種將現(xiàn)象和本質(zhì)直接結(jié)合在一起合二為一的做法是不可取的，并且，對于執(zhí)法者而言也是一種誤導(dǎo)；職權(quán)相關(guān)說將與職權(quán)相關(guān)的行為均納入公務(wù)行為，這樣的話，就難以遏止損害政府形象的個人的胡作非為，例如，食品衛(wèi)生監(jiān)督員借行使檢查衛(wèi)生的時候在農(nóng)貿(mào)市場上進行敲詐勒索個體戶，交通警察利用職權(quán)強行搭車不買票等等，因此，可以說，職權(quán)相關(guān)說不僅不利于公務(wù)員的勤政廉政，而且有利于助長公務(wù)員以權(quán)謀私、行政專權(quán)；綜合標準說中提出的時間要素、職責要素、名義要素、公益要素、命令要素、公務(wù)標志要素等六種要素都無法單獨構(gòu)成公務(wù)員的公務(wù)行為的判斷標準，但是，如果將它們?nèi)孔鳛闃藴视直?/p>

26、然會出現(xiàn)互相矛盾而導(dǎo)致無法得出最后結(jié)論的情形，所以，運用該說即使是選擇適用，在司法實務(wù)中操作起來也并非易事。 三、公務(wù)員個人行為(xngwi)與公務(wù)行為的區(qū)分方法分析 （一）兩者的區(qū)分方法(fngf)分析 關(guān)于公務(wù)員個人行為與的公務(wù)行為的區(qū)分方法，法學(xué)理論界存有多種學(xué)說，主張各異，互有長短。在司法實務(wù)界，究竟何為“公務(wù)員公務(wù)行為”，就其區(qū)分標準，認識(rn shi)各異，主張不一，且立法上也未作出明確界定。對此，筆者主張可以將這些學(xué)說進行互相補充，即“綜合考慮各要素，并主要將公務(wù)標志因素和職責要素結(jié)合起來進行區(qū)分”。例如，一個民警下班以后去朋友家辦事，在小區(qū)內(nèi)因其酒后駕車與人爭執(zhí)，開槍將對方擊

27、斃，按照槍支管理規(guī)定，民警只有在辦案需要時才攜帶槍支，其他時間槍支應(yīng)當及時入庫保管，該民警不具備佩帶槍支的基礎(chǔ)，這個案件中，案發(fā)地點是小區(qū)，并且是找朋友辦事，并非其行使職責的狀態(tài)，可見，他的行為并非是執(zhí)行公務(wù)的行為。因此，可以說判定某一行為是否為執(zhí)行公務(wù)的行為，既要考察工作人員主觀上的意圖或目的，也要考察工作人員的外部特征，如其實施行為的目的或意圖是在履行職責或職權(quán)，所實施之行為系對執(zhí)行公務(wù)有必要的行為或有助于執(zhí)行公務(wù)的行為，即可認定該工作人員的行為為執(zhí)行公務(wù)的行為，否則，為公務(wù)員個人行為，起法律后果由自己承擔。因此，筆者也主張綜合標準說，因為對公務(wù)人員的行為在定性時，不能僅從一個或幾個因素去

28、衡量，必須全面分析行為實施的全過程，同時，在綜合考慮識別因素時，應(yīng)主要將公務(wù)標志因素和職責要素結(jié)合起來確定，公務(wù)標志因素是向外界表明自己的身份，亮明執(zhí)法資格，公務(wù)標志是多種多樣的，可以是相關(guān)執(zhí)法證件，穿戴執(zhí)法制服，也可以是佩帶相關(guān)的袖章、胸章以及其他的標志，在表明身份的基礎(chǔ)上，只要其行使了與其身份相適應(yīng)的行政權(quán)，不論時間、地點、有無命令、合法與否，一般都可以判定其為公務(wù)行為。只有綜合借鑒相關(guān)要素，結(jié)合每一行為的具體情況，輔之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正確地區(qū)分公務(wù)員個人行為與公務(wù)員公務(wù)行為。 首先，公務(wù)員純粹以公民身份從事為自己利益的民事行為可以明確界定為公務(wù)員個人行為。其次，

29、公務(wù)員利用其職務(wù)上的職權(quán)處置私事、謀取私利的行為，是追究行政機關(guān)的法律責任和國家賠償責任還是追究公務(wù)員的個人責任？不能一概而論，應(yīng)當具體情況具體分析，也由此可見，公務(wù)員的個人行為與公務(wù)行為之所以會發(fā)生混淆，很大程度上是因為公務(wù)員違法執(zhí)行公務(wù)行為與個人違法行為兩者之間的混合；最后，公務(wù)員受行政機關(guān)的委托或者授權(quán)實施了民事行為，這種情況又該如何界定？對于這個問題應(yīng)當分為兩種情況來討論，第一種情況是實施的民事行為是為自己謀私，如果是本行政機關(guān)事先委托或者事后承認的則為公務(wù)行為，當然該行為為違法的公務(wù)行為，否則，則為公務(wù)員個人行為，第二種情況是實施的民事行為是為行政機關(guān)辦事，那么，理所當然，該行為為公

30、務(wù)行為。 （二）分析時還應(yīng)當考慮(kol)的問題 對于公務(wù)人員實施的各種行為進行識別，是行政法理論和實踐要求。公務(wù)員公務(wù)行為在法律上不存在唯一的和絕對的標準，因此，在實踐操作中，必須首先總體把握其中蘊含的法律精神，并以此為出發(fā)點，從而區(qū)分公務(wù)員的個人行為與公務(wù)行為，兩者的區(qū)分既不能無限制地擴張，又不能無原則的縮小。那么(n me)，對于公務(wù)員實施的公務(wù)行為應(yīng)當如何“綜合考慮各要素，并主要將公務(wù)標志因素和職責要素結(jié)合起來”進行區(qū)分，還應(yīng)當考慮到哪些問題呢？首先，要保護行政管理相對方的合法權(quán)益。例如：稅收征管人員甲在收稅時，納稅義務(wù)人乙言詞過激，妄圖抗稅，雙方在爭執(zhí)中甲將乙打傷。這一行為如認定為個

31、人行為，即引起民事法律關(guān)系。甲、乙為該法律關(guān)系的主體，由民法調(diào)整。反之，如認定為公務(wù)行為，則引起稅收行政法律關(guān)系。甲不是一方當事人，該法律關(guān)系的主體是乙和甲所屬的行政機關(guān)，由行政法調(diào)整。由此可知，由于在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對方的法律地位不平等，行政主體擁有實現(xiàn)其意志的全部手段，因而其不僅與相對方的關(guān)系甚為密切，而且可能對相對方產(chǎn)生多方面的影響。一旦行政主體和公務(wù)人員在行使職權(quán)時出現(xiàn)濫用職權(quán)、以權(quán)謀私或玩忽職守等違法、失職行為，就必然會侵犯相對方的合法權(quán)益。在這種結(jié)果發(fā)生的情況下，公務(wù)人員的行為是否為公務(wù)行為就會產(chǎn)生不同的法律后果，相對方尋求法律救濟的方式、途徑以及權(quán)利的補救恢復(fù)程度

32、會大不一樣。在現(xiàn)代法制社會中，民主政治的基本要求，就是最大限度地確認公民的權(quán)利和自由，并使之能夠得到切實有效的保障，所以，在區(qū)分公務(wù)員個人行為與公務(wù)行為時，保護行政管理相對方的合法權(quán)益是最基本的要求。其次，要保障行政主體依法行使職權(quán)是行政主體執(zhí)行法律規(guī)范、實施行政管理活動的權(quán)力。例如：某公安人員下班后，發(fā)現(xiàn)有嚴重危害社會治安秩序的人員，就采取了強制帶離現(xiàn)場、盤問等措施。如果以時間、命令等要素認定該行為是個人行為，無疑公安人員實施了侵權(quán)行為，這樣一來，違法行為人則依然會我行我素，執(zhí)法人員反而顧慮重重，社會秩序必然受到負面影響。由此可見，由于行政主體在依法行使行政職權(quán)時所具有的強制性、單方性等特征

33、，是需要有法律保障的，所以，公務(wù)人員實施的行為如果被確認為公務(wù)行為，那么這種行為就具有強制性，行政管理相對方有服從行政管理的義務(wù)，任何阻礙行為都將被視為妨礙公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)。相對方對公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)的行為有異議，可依法申請復(fù)議或提起訴訟。但在有關(guān)國家機關(guān)對相應(yīng)行為作出裁決之前，相應(yīng)行為并不失去法律效力，相對人有繼續(xù)遵守和服從的義務(wù)。反之，如果公務(wù)人員實施的行為屬個人行為，就不具有強制性，相對人也就沒有服從的義務(wù)?？梢姡珓?wù)員的公務(wù)行為是公務(wù)人員行使行政權(quán)、采取必要行政措施的前提，否則就有可能是違法或侵權(quán)行為。因此，無原則的縮小公務(wù)員的公務(wù)行為的范圍，勢必會影響行政執(zhí)法活動，公務(wù)人員在執(zhí)行公務(wù)行為

34、的過程中也必然會在無形中受到束縛。 四、結(jié)論(jiln) 綜上所述，認定公務(wù)員公務(wù)行為是行政司法實踐的要求，只有綜合借鑒相關(guān)要素，結(jié)合每一行為的具體情況，輔之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正確地區(qū)分公務(wù)員的個人行為與公務(wù)行為。當前我國正在積極構(gòu)建社會主義和諧政治，作為國家權(quán)力執(zhí)行機構(gòu)的行政機關(guān)和執(zhí)行行政機關(guān)意志的公務(wù)員無疑將在這個建設(shè)進程(jnchng)中擔當重要的責任。對于如何對我國公務(wù)員個人行為與公務(wù)行為進行區(qū)分這個問題上，我們應(yīng)當結(jié)合我國的具體國情對我國司法在區(qū)分公務(wù)員個人行為與公務(wù)行為進行合理分析和應(yīng)用，筆者所主張的是應(yīng)當綜合考慮公務(wù)員的行為的各方面的要素，并主要將公務(wù)標志因素和職責要素結(jié)合起來。我國法律(fl)體系中對國家公務(wù)員的行為規(guī)范方面的法律還不是很健全，明確區(qū)分公務(wù)員個人行為和公務(wù)行為的方法，對于行政執(zhí)法還是對于司法機關(guān)的工作都具有極