不良資產(chǎn)清理的法律分析(謝如東 熊胥龍)

1、.PAGE ：.；PAGE 12不良資產(chǎn)清理的法律分析謝如東 熊胥龍上傳時間:2002-1-3論文摘要：在如火如荼的不良資產(chǎn)清理過程中，法學(xué)家的缺席，顯顯露了法治的為難。對不良資產(chǎn)繁殖的法律成因分析和清理的法律姿態(tài)分析有助于我們采取更好的對策，也使我們對忽視法治的危害堅持必要的警醒。文末，在自創(chuàng)他國法律制度的根底上提出了完善外資準(zhǔn)入制度、“準(zhǔn)司法權(quán)益的授予和“特別法庭的設(shè)立等三條思緒以茲參考。關(guān)鍵詞：不良資產(chǎn) 債轉(zhuǎn)股 法治一、 我國不良資產(chǎn)的現(xiàn)狀對我國不良資產(chǎn)的現(xiàn)狀，我們查閱不同的資料可以得出不同的數(shù)據(jù)。根據(jù)發(fā)布的機構(gòu)不同可把這些數(shù)據(jù)歸為兩類：官方公布數(shù)據(jù)和國外機構(gòu)評價數(shù)據(jù)。兩種數(shù)據(jù)的真實性、

2、準(zhǔn)確性可謂互見短長，相互參照或答應(yīng)以使我們對現(xiàn)狀把握得更為準(zhǔn)確客觀。根據(jù)國家前兩年公布的數(shù)字，建立銀行、工商銀行、中國銀行和農(nóng)業(yè)銀行大約有20000億元的壞賬，占貸款總額的25，其中大約有67 無法收回。中國人民銀行行長戴相龍在1998年初指出，我國銀行不良貸款占貸款總額的比重1997年底已達25%，其中屬于呆帳貸款的缺乏2%，大部分是凝滯貸款。中國人民銀行1997年上半年統(tǒng)計資料闡明，1996年底我國國有商業(yè)銀行貸款余額為5.3萬億元，不良資產(chǎn)比重在20%以上，即使按20%計，不良資產(chǎn)也高達1萬億元以上【1】。馬塞爾國際清算銀行(BIS)在1997年的有關(guān)報告中，做出了一個比較謹慎的評價，以

3、為截止1996年中國的銀行不良貸款為1.2萬億元左右。而國外的還有一些機構(gòu)對中國的銀行不良資產(chǎn)判別比較悲觀，以為我國銀行的壞賬曾經(jīng)到達40，其數(shù)額曾經(jīng)非常驚人【2】，按照這種估計我們的不良資產(chǎn)已達2萬多億元。而我們了解到的一個最新的、最權(quán)威的數(shù)據(jù)，是中國人民銀行行長戴相龍在國務(wù)院新聞辦2001年1月17日舉行的記者款待會上所說的：“經(jīng)過一年多的努力，四家國有商業(yè)銀行曾經(jīng)剝離了1.3萬億不良資產(chǎn)到四家金融資產(chǎn)公司，使國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)比例下降了近10個百分點?！?】從中我們可以看出，我國如今至少有1.3萬億元的不良資產(chǎn)。這還不包括未剝離的四大國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)；也未包括其它全國性或地方性

4、銀行多年來所產(chǎn)生出來的不良資產(chǎn)；更未包括眾多非銀行金融機構(gòu)如全國各省市的信托投資公司、城鄉(xiāng)信譽社、財務(wù)公司、租賃公司、證券公司、保險公司等所產(chǎn)生出來的宏大的不良資產(chǎn)！二、不良資產(chǎn)繁殖的背景分析一撥改貸：一個經(jīng)濟學(xué)的分析視角我國不良資產(chǎn)的產(chǎn)生，其根本緣由在于我國在從方案經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌過程中銀行資金財政化所致。在1979年以前，我國實行的是嚴(yán)厲的方案經(jīng)濟，財政不斷扮演著大管家的角色，為企業(yè)統(tǒng)籌統(tǒng)配資金，而銀行只是承當(dāng)企業(yè)的資金結(jié)算，充任政府和企業(yè)的大出納角色。隨著我國推行改革開放政策，我們的企業(yè)資金配置方式也在做相應(yīng)的改革。1979年，我國銀行興辦了第一筆技改貸款，1985年國家又全面推行“

5、撥改貸，政府不再撥款對企業(yè)進展固定資產(chǎn)投資，而是把財政資金轉(zhuǎn)給銀行，由銀行再貸給企業(yè)，企業(yè)承當(dāng)還本付息的責(zé)任。自此，我國的企業(yè)資金配置方式由財政供應(yīng)制改動為銀行供應(yīng)制，這一變革是我國金融體制由方案經(jīng)濟邁向市場經(jīng)濟的一個前奏，具有歷史性的意義。然而，與這一改革卻同時伴生出許多新的問題：“撥改貸政策的實施既有違減輕國家財政負擔(dān)的初衷，又產(chǎn)生了加重國有企業(yè)負擔(dān)的另一弊端。就國家而言，銀行貸款給企業(yè)的資金不是真正遵照借貸資金的運作規(guī)律，而是被用于財政性的用途，銀行資金運轉(zhuǎn)徒有借貸之名，而行財政撥款之實。企業(yè)的消費條件在銀行供應(yīng)制下依然變相的由國家配給，而在銀行供應(yīng)制導(dǎo)致企業(yè)的盈虧和市場勝負依然由國家負

6、擔(dān)【4】；就企業(yè)而言，在以前純粹財政撥款的制度下，企業(yè)只需負擔(dān)向國家上繳利潤。而在“撥改貸之后，同樣一筆款子，企業(yè)既要付利息還得向政府上繳利潤，負擔(dān)較以前翻倍添加。筆者以為這正是我國國企這么多年來后勁缺乏的重要緣由之一。兩個要素疊加在一同導(dǎo)致大量企業(yè)不能、也不愿如期還本付息給銀行，最終構(gòu)成了我國大量債務(wù)債務(wù)難以清償、不良資產(chǎn)日益增多的經(jīng)濟難題。二依法放貸：一個法律的悖論分析其實，從法律的角度來看，銀行資金財政化的構(gòu)成過程，本質(zhì)上就是一個忽視法律手段調(diào)理、濫用行政手段干涉市場經(jīng)濟的過程?；叵胛覈鹑隗w制改革簡史，在改革開放之前，由于實行高度集權(quán)的方案經(jīng)濟體制，對金融活動的規(guī)范和管理以行政手段為主

7、，無所謂金融立法。即使在改革開放之后的相當(dāng)長的一段時期內(nèi)也是無法可依。直到1986年1月7日，國務(wù)院才發(fā)布了，而這也僅僅是一個行政規(guī)章，且在立法體例上也存在著諸多天然的缺陷：將中央銀行、專業(yè)銀行、信托投資公司、城市信譽協(xié)作社以及其他非銀行金融機構(gòu)規(guī)定在一同。這種合并立法的立法體例使得各項內(nèi)容都甚為簡陋，也很難根據(jù)各類金融機構(gòu)的不同性質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍和運營管理方式作出行之有效的規(guī)定。1993年我國確立了金融體制改革的總目的，事隔兩年，也就是1995年，我國才進入了一個金融立法的頂峰時期。一年之內(nèi)，制定公布了四部金融根本法律：、。與之關(guān)系嚴(yán)密的也于同年出臺。但這種應(yīng)景式的集中立法防止不了的是立法的粗糙

8、，更為要命的是各級執(zhí)行機構(gòu)有法不依景象嚴(yán)重，“依法放貸往往成為一個粉飾門面的口頭禪！行政權(quán)益的極度擴張，法律約束乏力也是一個至為重要的緣由。政府指令性貸款、強迫性貸款、關(guān)系貸款、強迫性擔(dān)保、未經(jīng)同意的企業(yè)債券發(fā)行這些景象在中國成為一個屢見不鮮的景象。之前我們對銀行的調(diào)整大多借助于行政命令的做法照舊在延續(xù)，我們的很多貸款依然是開一個市長辦公會議、省長辦公會議甚至總理辦公會議就處理了。它的根源在于一致的產(chǎn)權(quán)制度?！罢沂袌霾蝗缯沂虚L這句俗語曾經(jīng)非?；\統(tǒng)的透視了這一景象。找市長處理什么？處理貸款問題。這種體制既產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)臋?quán)益尋租的空間，也使銀行不良貸款大量添加。而我們從當(dāng)今大多的貪污受賄案件都有行賄

9、地方指點以處理貸款問題這一罪狀也可窺豹一斑。二十年金融領(lǐng)域的法制化命運是我們今天建立社會主義法治國家的過程中值得深化反思的！因此，有學(xué)者曾一針見血地指出，中國的不良貸款有很多制度性的要素，而且這種制度性要素，跟我們的政治體制，跟銀行的產(chǎn)權(quán)制度，跟我們的銀行機制，跟我們的國有企業(yè)制度有很大關(guān)系。【5】就筆者看來，更情愿把中國這么多的不良資產(chǎn)看成是一種是改革積淀下來的制度本錢。如今的關(guān)鍵是處理歷史遺留問題，著眼未來長久開展。而從法律的角度，我們希望看到的是一種對法治的警醒！三、 目前不良資產(chǎn)處置的法律姿態(tài)分析 1999年9月22日中共十五屆四中全會經(jīng)過的明確指出：“要結(jié)合國有銀行集中處置不良資產(chǎn)的

10、改革，經(jīng)過金融資產(chǎn)管理公司等方式，對一部分產(chǎn)品有市場、開展有前景、由于負債過重而墮入姿態(tài)的重點國有企業(yè)實行債轉(zhuǎn)股，處理企業(yè)負債率過高的問題。在這一決策的指點下，目前對不良資產(chǎn)的處置主要是經(jīng)過債轉(zhuǎn)股的方式。至1999年底，經(jīng)國務(wù)院同意的可以實施債轉(zhuǎn)股的國有經(jīng)濟骨干企業(yè)有601家，建議轉(zhuǎn)股金額4596億元。截止到2000年7月，已與資產(chǎn)管理公司簽定債轉(zhuǎn)股正式協(xié)議和框架協(xié)議的企業(yè)共504家，協(xié)議債轉(zhuǎn)股總金額3150.45億元?！?】雖然目前債轉(zhuǎn)股任務(wù)開展得如火如荼， 2000年11月10日國務(wù)院也公布了以下簡稱為“條例，各相關(guān)部門如國家稅務(wù)總局、最高法院等也先后都公布了一些配合不良資產(chǎn)處置的相關(guān)措施

11、，把金融資產(chǎn)管理公司的任務(wù)納入了法律的軌道，但無論是就這些條例規(guī)定本身而言還是就目前金融資產(chǎn)管理公司的實際來看依然掩蓋不了存在的許多法律問題。一公司法的難題金融資產(chǎn)管理公司的法律性質(zhì)是什么仍不明朗？在1999年國務(wù)院發(fā)布的組建金融資產(chǎn)管理公司的兩個“意見里將公司性質(zhì)定位為具有獨立法人資歷的國有獨資金融企業(yè)，而在2000年11月公布的“條例將其定位是國有獨資非銀行金融機構(gòu)，然而這些并不是法律意義上的一種界定。從出資方式來看，金融資產(chǎn)管理公司是由財政部全額撥款成立的，性質(zhì)上屬于國有獨資。它也被稱為公司，但它能否屬于所指的國有獨資公司呢？按照現(xiàn)行第9 條的規(guī)定，國有獨資是有限責(zé)任公司該當(dāng)在其稱號中標(biāo)

12、明“有限責(zé)任公司字樣。而金融資產(chǎn)管理公司的稱號中不包含這些字樣，因此并非公司法所指的國有獨資公司。這里出現(xiàn)了一種公司法規(guī)范之外的公司方式，我們知道公司法作為一種組織法具有強行性，而在國務(wù)院發(fā)布的條例中又出現(xiàn)了一種新的公司方式，如何處理這法律上的窘境？不僅僅是公司性質(zhì)的姿態(tài)，還涉及到的是金融資產(chǎn)管理公司的法人治理構(gòu)造的設(shè)置的問題。這些問題在“意見和“條例中均未作出規(guī)定，也沒有作出參照公司法的規(guī)定。而如今實踐的操作，是只設(shè)監(jiān)事會，不設(shè)董事會，行政總裁為公司法定代表人。因此如何規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司的法人治理構(gòu)造，使公司的內(nèi)部管理有章可循、有法可依，以防備金融管理公司本身能夠出現(xiàn)的品德風(fēng)險，就成為我們

13、的當(dāng)務(wù)之急。第12條第2款的規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資不得超越本公司凈資產(chǎn)的50%。這也是金融資產(chǎn)管理公司進一步開展業(yè)務(wù)的所面臨的限制。而按照“條例第十六條的規(guī)定，“金融資產(chǎn)管理公司持有的股權(quán)，不受本公司凈資產(chǎn)額或者注冊資本的比例限制。這里又出現(xiàn)了突破公司法的一些做法。 更有甚者，時下轟轟烈烈進展的債轉(zhuǎn)股，其法律根據(jù)卻是空白的。按照第24條規(guī)定，有5種出資方式：貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)以及土地運用權(quán)，并不包括債務(wù)出資的方式。而我們?nèi)缃窬椭苯影雁y行對企業(yè)的債務(wù)作為一種投資方式轉(zhuǎn)化為股權(quán)，顯然是缺乏法律根據(jù)的。 實施債轉(zhuǎn)股后的

14、全民一切制企業(yè)采取什么樣的運營管理體制？按“條例第二十條規(guī)定：“ 金融資產(chǎn)管理公司的債務(wù)轉(zhuǎn)股權(quán)后，作為企業(yè)的股東，可以派員參與企業(yè)董事會、監(jiān)事會，依法行使股東權(quán)益。而在國家經(jīng)貿(mào)委的國經(jīng)貿(mào)產(chǎn)業(yè)1999727號文件中規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司在債轉(zhuǎn)股之后，即成為企業(yè)的股東，對企業(yè)持股或控股，派員參與企業(yè)董事會、監(jiān)事會，參與企業(yè)艱苦決策，但不參與企業(yè)的消費運營活動。在實際中，由于國有企業(yè)資產(chǎn)負債率比較高，實施債轉(zhuǎn)股之后，金融資產(chǎn)管理公司普通都成為了具有絕對控股位置的大股東，他本可以行使選舉改換人事以及決議艱苦運營工程的權(quán)益，但客觀上由于債轉(zhuǎn)股牽涉企業(yè)太多,而金融資產(chǎn)管理公司人員編制有限，且其業(yè)務(wù)不僅僅

15、局限于債轉(zhuǎn)股,因此其要真正行使股東權(quán)益往往是心有余而力缺乏，而一些大型國有企業(yè)指點人的行政級別甚高，根本無法改換，所以實際中金融資產(chǎn)管理公司往往不參與企業(yè)的運營管理，這就面臨一個無法逃避的現(xiàn)實問題：管理層進犯股東利益、股東權(quán)益維護不夠已是一個不爭的現(xiàn)實，在這種現(xiàn)實環(huán)境下如何對作為股東的金融資產(chǎn)管理公司的股東權(quán)益進展有力的維護？金融資產(chǎn)管理公司和國有企業(yè)都是國家一切，如何處理我們長期以來不斷得不到處理的國家一切權(quán)層層委托代理關(guān)系所容易出現(xiàn)的一切者虛位和國家一切權(quán)軟約束的問題，這些確實是一個值得深化研討的問題。二證券法的難題我國的第6條規(guī)定，證券業(yè)與銀行業(yè)、信托業(yè)、 保險業(yè)分業(yè)運營、分業(yè)管理。根據(jù)

16、兩個關(guān)于成立金融資產(chǎn)管理公司的“意見的規(guī)定，中國四大金融資產(chǎn)管理公司是具有獨立法人資歷的國有獨資金融企業(yè)，其義務(wù)是收買、管理、處置四大銀行剝離的不良資產(chǎn)，以最大限制地保全資產(chǎn)、減少損失為主要目的。公司的業(yè)務(wù)范圍包括：收買并運營銀行的不良資產(chǎn)，債務(wù)追償，資產(chǎn)置換、轉(zhuǎn)讓與銷售，債務(wù)重組，企業(yè)重組，債務(wù)轉(zhuǎn)股權(quán)及階段性持股，發(fā)行債券，商業(yè)借款，向金融機構(gòu)借款，向中央銀行懇求再貸款，投資咨詢與顧問、資產(chǎn)及工程評價，財務(wù)及法律咨詢與顧問，企業(yè)審計與破產(chǎn)清算，資產(chǎn)管理范圍以內(nèi)的引薦企業(yè)上市和債券股票的承銷，直接投資，資產(chǎn)證券化等。由此可見，除了股票二級市場以外，中國的金融資產(chǎn)管理公司幾乎囊括了商業(yè)銀行、投資

17、銀行、信托公司和證券公司的一切業(yè)務(wù)種類，成了名符其實的超級金融公司。這樣做的益處是，可以綜合地運用資本市場，靈敏地處置銀行的不良資產(chǎn)。但其致命的缺陷是，違背了我國金融企業(yè)“四業(yè)分營的原那么。從世界金融業(yè)的開展趨勢來看，金融業(yè)兼營乃是大勢所趨，也是中國金融業(yè)未來進一步開展的方向。無論我們對新的證券法持何種批判態(tài)度，但就目前而言，這種對一個剛剛生效的法律多少的突破多少是有些不妥的。其實，即使是在筆者本身看來，金融資產(chǎn)管理公司10年運營期屆滿后的的退路也是需求我們未雨綢繆的一個問題。而就筆者看來，其最正確退路就是轉(zhuǎn)變運營范圍，轉(zhuǎn)型為一個真正的投資銀行。中國的資本市場要進一步的開展就必需擁有幾家大型的

18、投資銀行。而中國投資銀行的建立除了目前大家所竭力主張的經(jīng)過有實力的大證券公司的轉(zhuǎn)換而來這一方式之外，資產(chǎn)管理公司的轉(zhuǎn)型無疑也是一個非常好的渠道。金融資產(chǎn)管理公司以其精干的專業(yè)人員配備、豐富的資本市場運作閱歷和雄厚的資金財力，必然會使其在未來的資本市場中大有作為。一些金融資產(chǎn)管理公司也確實確立了這一目的。而要到達這一目的，取決于金融資產(chǎn)管理公司最終對其擁有的不良資產(chǎn)處置得如何：不良債務(wù)能否真正轉(zhuǎn)變成了優(yōu)質(zhì)股權(quán)？不良資產(chǎn)能否真正轉(zhuǎn)變成殷實資本？金融資產(chǎn)管理公司要轉(zhuǎn)換成一個投資銀行，還涉及一個本身股權(quán)構(gòu)造的調(diào)整的問題，按照國家一切權(quán)要有限制的退出競爭性領(lǐng)域的原那么，必需改動現(xiàn)有國家全資控股的性質(zhì)，實

19、現(xiàn)股權(quán)構(gòu)造多元化。這可以吸收民間資本，甚至外國資本的參與。要到達這一目的，除了證券法要修正之外，還需求投資銀行法的出臺。三 合同法的難題不良資產(chǎn)五級分類方法自從1998年確定以來，雖然各種貸款情況已發(fā)生很多變化，但這種分類方法卻不斷未有改動，已引起實際中很多操作不便。也不符合國際上至少每半年要對貸款進展分類的慣例。不良資產(chǎn)的剝離范圍即債務(wù)轉(zhuǎn)讓范圍是：按照當(dāng)前貸款分類方法剝離逾期、凝滯和呆帳貸款，其中，待核銷呆帳以及1996年以來新發(fā)放并已逾期的貸款不屬于此次剝離范圍。就這已規(guī)定本身而言，它能否屬于合同法第79條關(guān)于債務(wù)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定中的：“按照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債務(wù)？假設(shè)銀行實踐轉(zhuǎn)讓的不良債務(wù)

20、超出了這一范圍，債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議能否有效？有學(xué)者以為，合同法第79條所規(guī)定的“法律是指全國人大制定的法律，而不良資產(chǎn)的剝離范圍是國務(wù)院公布的行政規(guī)章，不屬于法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，因此，對該轉(zhuǎn)讓應(yīng)認定為協(xié)議有效，而對于銀行的行政違規(guī)行為可經(jīng)過行政制裁措施處理。但按照筆者的了解，對合同法第79條所指的法律應(yīng)作廣義的了解，既包括全國人大制定的法律，也包括行政法規(guī)，甚至包括地方性法規(guī)。因此對前述轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)認定為無效。合同法第80條規(guī)定:“債務(wù)人轉(zhuǎn)讓權(quán)益的，該當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效能。在目前銀行將不良債務(wù)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理公司的過程中，由于全部是經(jīng)過國家政策的規(guī)定進展轉(zhuǎn)讓的，作為債務(wù)

21、人的銀行往往不留意通知債務(wù)人，未盡到通知義務(wù)。對于這種債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效能如何認定？按照目前的司法解釋第六條 ，金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債務(wù)后，原債務(wù)銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布債務(wù)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，人民法院可以認定債務(wù)人履行了第八十條第一款規(guī)定的通知義務(wù)。在案件審理中，債務(wù)人以原債務(wù)銀行轉(zhuǎn)讓債務(wù)未履行通知義務(wù)為由進展抗辯的，人民法院可以將原債務(wù)銀行傳喚到庭調(diào)查債務(wù)轉(zhuǎn)讓現(xiàn)實，并責(zé)令原債務(wù)銀行告知債務(wù)人債務(wù)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實。 但該解釋未對因原債務(wù)人銀行未及時通知而呵斥債務(wù)人向原債務(wù)人銀行履行債務(wù)致使履行負擔(dān)添加的損失由誰承當(dāng)作出明確規(guī)定。 從目前實際來看，一些債轉(zhuǎn)股合同中規(guī)定了股權(quán)固定報答率

22、條款，資產(chǎn)管理公司要求轉(zhuǎn)股企業(yè)每年按一定比例支付投資報答。這種規(guī)定顯然有違股權(quán)風(fēng)險收益一體化的根本屬性，也未起到債轉(zhuǎn)股為國有企業(yè)減負的效果，這種“債轉(zhuǎn)股可謂是換湯不換藥。對于這一條款法律效能的認定，未有明確規(guī)定，仍存爭議。當(dāng)然就筆者個人觀念來看，其應(yīng)屬無效規(guī)定，不受法律維護。四 其他法律難題略論在稅法方面，“條例第二十八條規(guī)定：“ 金融資產(chǎn)管理公司免交在收買國有銀行不良貸款和承接、處置因收買國有銀行不良貸款構(gòu)成的資產(chǎn)的業(yè)務(wù)活動中的稅收。詳細方法由財政部會同國家稅務(wù)總局制定。 但是截止到發(fā)稿時為止 ，也就只需 1999年8月10日，國家稅務(wù)總局發(fā)布了，也就是說，只需契稅的免征得到了落實，而對于其

23、他的稅種詳細如何減免，還未有一個明確的說法，能否是國家稅務(wù)總局不制定詳細方法就無法實施減免了？還有這種中央一概減免稅的做法如何與我國的分稅制協(xié)調(diào)也是存在問題的。即使曾經(jīng)作出規(guī)定的契稅減免通知，也還是存在如下問題：首先，它是國家稅務(wù)總局單獨制定的，而不是由財政部會同國家稅務(wù)總局制定的；其次，詳細是采取先征后退還是直接減免未有明確規(guī)定。不良資產(chǎn)的處置的相關(guān)法律程序的欠缺?！皸l例第二十一條規(guī)定“ 金融資產(chǎn)管理公司持有的企業(yè)股權(quán)，可以按照國家有關(guān)規(guī)定向境內(nèi)外投資者轉(zhuǎn)讓，也可以由債務(wù)轉(zhuǎn)股權(quán)企業(yè)依法回購。按照我們?nèi)缃竦囊?guī)定，凡涉及對國有資產(chǎn)出賣轉(zhuǎn)讓的，都需經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門和企業(yè)上級主管部門的同意，這些煩

24、瑣的程序不利于資產(chǎn)管理公司對接納過來的不良國有資產(chǎn)進展方便迅捷的處置。還有法庭處置不良資產(chǎn)的規(guī)定，擔(dān)保品、抵押品、質(zhì)押品的處置方法和程序，財富登記制度等；在許多方面也不順應(yīng)目前情況的開展，對金融機構(gòu)的債務(wù)沒有必要的保證，不利于金融資產(chǎn)管理公司對債務(wù)的回收和處置；由于特殊的國情，我們的破產(chǎn)制度依然不是按照市場優(yōu)勝劣汰的機制來運作，國家每年都有一個破產(chǎn)方案，只需在方案內(nèi)的企業(yè)才允許破產(chǎn)，這種做法顯然影響資產(chǎn)管理公司的任務(wù)效率，也不利于它及時果斷的采取破產(chǎn)手段減少不良資產(chǎn)規(guī)模的進一步擴展。匈牙利在90年代重組銀行不良資產(chǎn)之初，就曾經(jīng)制定了一部非常嚴(yán)峻的，規(guī)定任何企業(yè)拖欠債務(wù)超越90天，就必需進入破產(chǎn)

25、清算程序，債務(wù)人銀行對企業(yè)能否進展重組具有決策權(quán)，企業(yè)必需征得一切債務(wù)人的一致贊同才干實現(xiàn)重組。這是值得自創(chuàng)的。四、 他山之石一個比較法的視角一 美國80年代中期，由于受利率動蕩的影響，后從利率風(fēng)險轉(zhuǎn)至信譽風(fēng)險，出現(xiàn)美國蓄貸機構(gòu)簡稱S&LS的信譽危機，到1988年有問題的銀行數(shù)目超越1400家，倒閉銀行數(shù)目超越200家，給美國經(jīng)濟呵斥了艱苦的沖擊。 為此， 美國政府于1989年8月率先成立重組信托公司Resolution Trust Corporation簡稱RTC處理儲貸機構(gòu)倒閉問題。根本做法是國會拿出500億美圓的預(yù)算注入RTC，使其接納一切資不抵債的S&LS。RTC將某所接納的金融機構(gòu)的

26、好資產(chǎn)與壞資產(chǎn)分別，然后集中處置。壞資產(chǎn)采用整批折價出賣，配以證券化、個別銷售、招標(biāo)出賣等方法，在成立后的4年多時間里共處置了帳面價值達3852億美圓的資產(chǎn)，回收了3476億美圓，占帳面價值的90%。與此同時，美國還發(fā)明了另一種處置不良貸款的方式，即將一家或多家銀行統(tǒng)稱為GOOD BANK 好銀行的不良資產(chǎn)按公平價轉(zhuǎn)至一家獨立的公司稱為BAD BANK壞銀行，由壞銀行擔(dān)任收回資金和變現(xiàn)資產(chǎn)。調(diào)查美國不良資產(chǎn)的處置閱歷，我們可以發(fā)現(xiàn)美國RTC的成立本身就是法律的產(chǎn)物，是根據(jù)1989 年經(jīng)過的而成立的。限定了RTC 的存續(xù)時間、成立的目的、處置方式。美國金融資產(chǎn)管理公司一個重要的閱歷之一，即是凡事

27、有章可循：對機構(gòu)內(nèi)部員工和外部的合同相對方，RTC 的一切運作都建立在一套詳盡的規(guī)章制度上。這些制度涉及面極廣，包括資產(chǎn)管理、處置、定價、銷售、競價程序、締約戰(zhàn)略等，使全部買賣都在一種公開、競爭的環(huán)境中，依一定的規(guī)范化程序進展，從而降低了欺詐舞弊的發(fā)生，使決策根據(jù)和本錢評價更加透明，加快了重組進程。二 日本 日本80年代中后期，由于實行“超低利率政策，逐漸放松金融控制，銀行業(yè)大量資金涌入股票和房地產(chǎn)市場，構(gòu)成龐大的“泡沫經(jīng)濟。受此影響，日本的銀行業(yè)運營墮入極度姿態(tài)，壞帳額急劇添加，到1988年3月31日，日本銀行的不良貸款累計達70兆日元，占總債務(wù)的11。日本泡沫經(jīng)濟解體和銀行體系不良資產(chǎn)問題

28、構(gòu)成惡性循環(huán)，使銀行運營風(fēng)險加大，盈利程度低下，國際信譽等級降低，頻頻倒閉。 為處置壞賬、重建公眾對銀行體系的自信心，日本加強對金融監(jiān)管和銀行會計制度的改革，同時專門成立一個共同債務(wù)收買機構(gòu)日本方式的RTC，收買由資不抵債的信譽協(xié)作社貸出的不可撤銷的貸款，同時各商業(yè)銀行將其不良貸款出賣給該公司進展資產(chǎn)重組。但這一機構(gòu)由于在出賣資產(chǎn)方面步伐緩慢，效果不顯。日本政府為緊急處置癱瘓的金融機構(gòu)，建議設(shè)立過渡銀行與特別公共管理制度。 特別公共管理制度暫時國有化制度主要適用于那些不能以本人的資產(chǎn)清償債務(wù)或已停頓支付存款的大銀行，由存款保險機構(gòu)DIC獲得該銀行的股權(quán)并采取折價的方法處置股權(quán)。這既維護了銀行生

29、存，維護債務(wù)人的利益，又使銀行股東以資產(chǎn)縮水的方式承當(dāng)本錢，表達了權(quán)益和義務(wù)的一致。 過渡銀行制度主要適用于中小銀行。該銀行的運作方式主要是過渡銀行接納倒閉銀行的全部資產(chǎn)，并在市場上公開競價出賣，拍賣資產(chǎn)所得與存款之間的差額，將由稅收彌補，并對存款人償付，待資產(chǎn)清理終了，過渡銀行終了使命。【7】從日本的閱歷我們可以看到，政府為實施金融不良資產(chǎn)重組，修正了存款保險法。又于1998年經(jīng)過了、，為促進不良債務(wù)流動化，努力建立和培育資產(chǎn)擔(dān)保證券市場所需的配套法律，創(chuàng)設(shè)從事金融機構(gòu)不良資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的相應(yīng)制度，建立迅速簡捷的拍賣手續(xù)，進一步完善了不良債務(wù)處置方案，同時，還改善了不良債務(wù)信息披露制度。三波蘭

30、 與美國、日本不同，進入90年代以后，波蘭像其他轉(zhuǎn)軌國家一樣，由于企業(yè)的過度負債運營及企業(yè)間的三角債激增，企業(yè)的運營效益普遍不佳，致使銀行不良資產(chǎn)急劇上升，1990年、1991年、1992年不良貸款率分別為10、20、28，嚴(yán)重要挾銀行體系的穩(wěn)定。由于波蘭銀行不良資產(chǎn)主要源于企業(yè)，且政府又沒有足夠的經(jīng)濟實力集中處置不良貸款，于是就選擇了國有企業(yè)與銀行重組的方案，即將銀行重組、資產(chǎn)重置及資產(chǎn)負債構(gòu)造調(diào)整與處理企業(yè)問題結(jié)合起來進展。根本做法是國有商業(yè)銀行內(nèi)部設(shè)立專門處置不良貸款的“沉淀資產(chǎn)管理部門，將不良貸款企業(yè)進展分類處置，保證使不良貸款的處置既不影響銀行本身的穩(wěn)定運營，又防止大規(guī)模的破產(chǎn)清算呵

31、斥社會動蕩。這一方案實施后，對全國9家地域性國有銀行進展資本重置，極大的提高了銀行的償付才干。這一方案自始至終都有政府參與和支持，但政府僅僅處于監(jiān)視位置，目的是協(xié)助 建立一種分散決策的戰(zhàn)略來處理銀行問題，而不是建立一個新政府機構(gòu)集中處理問題。【8】波蘭在重組銀行不良資產(chǎn)之前，首先加強法律規(guī)范建立，制定了、等新的法規(guī)，改革了監(jiān)管法規(guī)，為銀企重組建立了完善的法律框架，使政府制定的得以順利實施。其次，波蘭政府根據(jù)1993年的，賦予銀行準(zhǔn)司法權(quán)益，包括有權(quán)調(diào)整債務(wù)期限、降低利率、不計復(fù)利、減免債務(wù)、債務(wù)轉(zhuǎn)股權(quán)、提供新貸款、公開在二級市場上銷售其債務(wù)等，讓銀行可與債務(wù)企業(yè)簽署“銀行主導(dǎo)調(diào)解協(xié)議，而該調(diào)解

32、協(xié)議具有法律約束力，可交有關(guān)部門備案執(zhí)行。波蘭獨創(chuàng)的這一制度對處理該國的不良資產(chǎn)危機起到了至關(guān)重要的作用。四泰國截至1999年11月底，泰國金融體系的不良資產(chǎn)總額到達2.7兆泰銖，約占金融體系資產(chǎn)總額的47，其中，政府銀行的問題尤為嚴(yán)重，其不良資產(chǎn)比例高達70。早在1997年11月，在相繼出臺了一系列緊急救助方案而未能奏效的局面下，泰國國會經(jīng)過了6項旨在改革金融業(yè)的法律，使政府擁有更大的權(quán)益來整頓業(yè)已清盤的幾十家金融公司和商業(yè)銀行。根據(jù)這些法律，泰國財政部專門成立了“金融重建局Financial Restructuring Authority, FRA，擔(dān)任各項重建事務(wù)。與此同時，政府還在金融

33、重建局下成立了一家“資產(chǎn)管理公司 Assets Management Corporation, AMC，擔(dān)任58 家被封鎖的金融公司的債務(wù)債務(wù)處置問題。1998年，泰國財政部和央行公布了Plan for Financial Sector Restructuring for Economic Recovery，從而進一步為銀行重組和處置不良資產(chǎn)活動的開展提供了法律框架。中央銀行專門設(shè)置了“公司債務(wù)重組咨詢委員會Corporate Debt Restructuring Advisory Committee, CDRAC。該委員會作為一個仲裁機構(gòu)，在法律上行使一部分法院的功能來參與企業(yè)不良債務(wù)的處置

34、問題。政府注資主要是經(jīng)過泰國“金融機構(gòu)開發(fā)基金Financial Institution Development Fund, FIDF進展的。 該基金是受泰國央行監(jiān)管的實體，其資金來源主要有三：泰國央行的直接注資、各金融機構(gòu)提供的資金和發(fā)行公債收入?！?】五中國：法學(xué)家的缺席與法治的為難無論是1978年定下改革開放的國策之初，還是在1997年確立依法治國之后，在中國的改革前沿陣地中，法學(xué)家缺席的情況從未有多大改觀。而就本文的論題不良資產(chǎn)的清理而言，從對資產(chǎn)管理公司設(shè)立的最初呼吁，到應(yīng)對運作中實踐出現(xiàn)的問題，再到資產(chǎn)管理公司的退出法案的設(shè)計，周圍一片熱繁華鬧的是經(jīng)濟學(xué)家關(guān)于產(chǎn)權(quán)制度改革、金融體制

35、改革的熱烈討論，在這個場所我們聽不到法學(xué)家的聲音，哪怕是孱弱的聲音！法學(xué)家的缺席是法學(xué)家的為難，又何嘗不是法治的為難？而無論是前文對不良資產(chǎn)產(chǎn)生的法律悖論分析，還是對目前不良資產(chǎn)處置中遇到的法律姿態(tài)論說，我們看到的是中國的改革走著一條以政策不斷突破法律、以下位法不斷突破上位法哪怕是剛公布不久的證券法！的道路。改革每前進一步，我們的法律就要受一次嘲弄，我們的法律似乎總予人以保守的印象，我們的法律也總是在亦步亦趨的對一些突破法律的現(xiàn)狀予以事后的認可。我們的改革在劈荊斬棘，但法治的權(quán)威卻在其中喪失殆盡。或者用一句更準(zhǔn)確的話來說，我們從來就沒有什么法治的權(quán)威，無論是在過去，還是在如今。依法治國的口號從

36、來就沒有改革開放的大旗更具誘惑力。我們的經(jīng)濟學(xué)家、政治學(xué)家在天馬行空坐而論道的過程中，也許頭腦中從來就沒有法律這么一根弦。既沒有認識到一項改革措施出臺的法律束縛何在，更未想象如何運用法律的的手段解除這些束縛！用法律的手段去解除法律的束縛才是法治的主旨所在。上文所引見的四國在處置不良資產(chǎn)的時候，無一例外的是立法先行，經(jīng)過法律的權(quán)威去推行改革，去排除能夠遇到的法律妨礙。在革故創(chuàng)新的過程中，法律的權(quán)威得以維持。這才是真正值得我們自創(chuàng)的地方。當(dāng)然這對我們立法的效率和水準(zhǔn)也提出了更高的要求，我們的法學(xué)家作好了擺脫為難的預(yù)備了嗎？說這么多似乎又落入為本人爭取職業(yè)利益的窠臼，然而筆者不斷堅持這樣一個觀念：法

37、學(xué)家真正實現(xiàn)本身利益的過程其實也就是中國法治真正確立的時候。五、鳳凰涅磐在變革中創(chuàng)新一引進外資處置不良資產(chǎn)銀行將不良資產(chǎn)剝離給金融資產(chǎn)管理公司是第一步，而資產(chǎn)管理公司如何處置這些不良資產(chǎn)才是整個改革的關(guān)鍵所在。目前金融資產(chǎn)管理公司所普遍采取的是一些比較簡單的做法，如債轉(zhuǎn)股、債務(wù)的減免、訴訟、破產(chǎn)清算等。而對其他手段，如不良資產(chǎn)的再出賣、公司的并購重組就運用的很少，這與我國資本市場不夠興隆、國內(nèi)購買力缺乏有很大關(guān)系。筆者以為，在目前國家財政撥款的根底上，應(yīng)充分利用各項資金來源，尤其使外資來參與不良資產(chǎn)的處置，以使國家能盡早全身而退，減輕財政上的負擔(dān)。從中東歐、韓國以及東南亞的資產(chǎn)管理公司的運作情

38、況來看來看，外資的參與在其中起到了非常重要的作用。以泰國為例，1998年6月，F(xiàn)RA初次向市場公開拍賣了38家金融公司的336973筆融資租賃貸款，總面值為520 億泰銖約合14億美圓。拍賣的結(jié)果，美國高盛公司Goldman Sachs和通用電氣財務(wù)公司GE Capital以48的面值價錢中標(biāo)。1998年9月，53家金融公司的17747筆住房抵押貸款被拍賣，總面值為2460億泰銖約合68億美圓。美國雷曼兄弟公司Lehman Brothers以47面值的價錢中標(biāo)?！?0】引進外資不僅有利于添加處置不良資產(chǎn)的資金，更重要的是帶來了珍貴的不良資產(chǎn)處置的技術(shù)與閱歷。 筆者之一是港商身份，自2000年5

39、月起，就直接參與了與有關(guān)的資產(chǎn)管理公司洽談收買重組不良資產(chǎn)的事宜，但直至本文落筆時，尚未有一單買賣得以落實。究其緣由，依然還是無法可依。從外商的角度，錢怎樣進去？投資國內(nèi)不良資產(chǎn)有什么優(yōu)惠？進去之后怎樣管理？怎樣行使代位人的權(quán)益？盈利后又怎樣出來？能否可以自在兌換成外匯？又有那些稅收減免等等一系列問題均不清楚。從資產(chǎn)管理公司角度，不良資產(chǎn)怎樣評價？怎樣作價？在多大的范圍內(nèi)有自主的權(quán)益？處置不良資產(chǎn)有無期限的限制？有無鼓勵機制？這些問題也不清楚。因此我們應(yīng)加緊制定外資機構(gòu)準(zhǔn)入制度，用法律規(guī)定外資在不良資產(chǎn)處置中的準(zhǔn)入條件、購買比例、銷售渠道等；在處置不良資產(chǎn)的過程中必然要涉及到外匯方面的有關(guān)問題

40、，必需制定出有關(guān)的規(guī)那么，健全外匯管理制度。另外在稅務(wù)管理方面，可制定有利于外資公司處置不良資產(chǎn)的稅收優(yōu)惠的稅務(wù)制度，如對處置不良資產(chǎn)的收益可以免除部分稅負或按風(fēng)險投資公司的稅負檔次征收等。二 資產(chǎn)管理公司“準(zhǔn)司法權(quán)益的賦予這個問題的提出，一方面是基于資產(chǎn)管理公司在清理不良資產(chǎn)的過程時將會面對許多復(fù)雜困難的局面，如債務(wù)人的拖延、擔(dān)保人的逃避、地方政府的抵觸等，需求思索賦予資產(chǎn)管理公司更大的權(quán)益；另一方面那么是由于波蘭在這方面的實際獲得了很大的勝利，因此，這一做法引起了普遍的關(guān)注?！皽?zhǔn)司法權(quán)益是指國家經(jīng)過立法授予各大資產(chǎn)管理公司一定的特權(quán)，允許他們可以與墮入財務(wù)姿態(tài)的企業(yè)進展以資產(chǎn)管理公司為主導(dǎo)

41、的法庭外調(diào)解，將權(quán)益從法庭和債務(wù)人手中轉(zhuǎn)移到債務(wù)人手里，以保證債務(wù)人和債務(wù)人之間的矛盾得以迅速處理。例如美國1989年的，馬來西亞的等。 這些法律賦予了資產(chǎn)管理公司以下三方面的特別權(quán)益：一是可以在不征得債務(wù)人和擔(dān)保人贊同的情況下，與商業(yè)銀行簽署不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將銀行的不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)為資產(chǎn)管理公司的資產(chǎn)，并由其直接運營；二是有權(quán)接納債務(wù)企業(yè)，擬定企業(yè)的重組方案或破產(chǎn)清算方案；三是有權(quán)檢查債務(wù)人的帳目，制止其惡意逃避債務(wù)的行為。【11】波蘭政府根據(jù)1993年的，賦予銀行準(zhǔn)司法權(quán)益，包括有權(quán)調(diào)整債務(wù)期限、降低利率、不計復(fù)利、減免債務(wù)、債務(wù)轉(zhuǎn)股權(quán)、提供新貸款、公開在二級市場上銷售其債務(wù)等，讓銀行可與債務(wù)

42、企業(yè)簽署“銀行主導(dǎo)調(diào)解協(xié)議，而該調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，可交有關(guān)部門備案執(zhí)行。波蘭獨創(chuàng)的這一制度對處理該國的不良資產(chǎn)危機起到了至關(guān)重要的作用。分析起來，中國與波蘭一樣，不良資產(chǎn)的問題都是由于體制轉(zhuǎn)軌引發(fā)起來的，并且，兩國政府都要面對著既重組銀行又要重組企業(yè)的雙重難題。因此，波蘭的閱歷應(yīng)對中國有很大的啟發(fā)性。我們以為：在中國授予資產(chǎn)管理公司“準(zhǔn)司法權(quán)益是可行的，它可以使資產(chǎn)管理公司與債務(wù)企業(yè)以更靈敏務(wù)虛的庭外調(diào)解方式來處理債務(wù)問題；還可以防止使更多的債務(wù)企業(yè)面臨清盤破產(chǎn)的命運，從而防止引起更多的、不用要的社會動蕩；更可以避開現(xiàn)存的復(fù)雜的法律審問程序，從而到達快速有效地處置我國不良資產(chǎn)的目的。三“特別法庭