論反壟斷法寬恕制度

1、-PAGE . z論反壟斷法的寬恕制度摘要：寬恕制度作為反壟斷法中的一個重要方面，在抑制壟斷形成以及消除已有壟斷方面起著不可替代的作用，它本身的特點使得執(zhí)法機關(guān)的效率得到提高，并且使得辦案的準(zhǔn)確性更大。由于它的優(yōu)越性，各國普遍采用該制度。我國也在反壟斷法中規(guī)定了寬恕制度，但是相比而言，立法的水平以及司法實用程度均有所欠缺，有待提高和完善。關(guān)鍵詞：寬恕制度 反壟斷法 卡特爾 適用條件作為有經(jīng)濟法中憲法之稱的反壟斷法，對一國的經(jīng)濟*開展至關(guān)重要。尤其其中的寬恕制度更是對壟斷行為起著重要的抑制作用。我國在反壟斷法中也確立了寬恕制度，但是由于立法的不完善，導(dǎo)致其作用不能充分發(fā)揮。一、寬恕制度的涵義寬恕

2、制度是指參與核心卡特爾的經(jīng)營者，在該卡特爾被發(fā)現(xiàn)之前，或者在執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)之后著手調(diào)查之前主動向執(zhí)法機關(guān)報告，并給予積極配合、提供有力證據(jù)，執(zhí)法機關(guān)對其予以減輕或免除處分的反壟斷制度。該制度旨在減免卡特爾成員公法上的責(zé)任，鼓勵卡特爾成員和有關(guān)個人競相向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)揭露卡特爾，提供卡特爾的相關(guān)信息，從而促進對卡特爾的發(fā)現(xiàn)，調(diào)查和處理。寬恕制度是卡特爾執(zhí)法的有效政策工具，它有利于破壞卡特爾的穩(wěn)定性，有利于提高卡特爾的執(zhí)法效率。通過對卡特爾從局部化瓦解，以解決反壟斷執(zhí)法機關(guān)對這類卡特爾發(fā)現(xiàn)難、取證難的問題，對及時查處核心卡特爾、提高執(zhí)法效率、嚇阻行為具有非常明顯的效果。二、寬恕制度的特征首先，制度本

3、身的目的是以比擬低的本錢獲取卡特爾部難以主動發(fā)現(xiàn)的信息?？ㄌ貭柺莾蓚€或兩個以上處于競爭關(guān)系的經(jīng)營者組成的限制競爭的聯(lián)合，其目的在于防止競爭可能帶來的風(fēng)險，獲取高額的利潤回報。只要存在追逐更多利潤的可能性，同業(yè)經(jīng)營者就愿意通過卡特爾開展聯(lián)合限制競爭。卡特爾成員利益的嚴密性和行為的秘密性造就了卡特爾的隱蔽性。一旦同業(yè)經(jīng)營者之間形成卡特爾，競爭關(guān)系就暫時性地退而居其次，取而代之的是合作對外的伙伴關(guān)系，假設(shè)東窗事發(fā)，卡特爾成員往往相互包庇，配合銷毀證據(jù)，給執(zhí)法查辦活動制造障礙。寬恕制度就是針對卡特爾的隱蔽性，從卡特爾部尋找揭露卡特爾的突破口，從而提高反壟斷法實施效率的規(guī)則體系。該制度鼓勵參與卡特爾的成

4、員在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)尚未知悉或尚未掌握足夠證據(jù)展開調(diào)查前，向其供述卡特爾情，或者在執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查過程中，協(xié)助調(diào)查并提供重要證據(jù)，而此時揭露卡特爾的“告密者可以獲得減少或免除壟斷法律責(zé)任的處理。以最大經(jīng)濟利益為追求目標(biāo)的企業(yè)，在衡量巨額罰款或罰金與卡特爾利益后，必然會對自身所從事的卡特爾行為做出相應(yīng)的調(diào)整，勢必會激化卡特爾部成員的猜忌或沖突，使他們暴露在被同伙出賣的巨大法律風(fēng)險之下，從而有利于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有效地抑制和打擊卡特爾。寬恕制度的實施不僅節(jié)約了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法資源和財務(wù)本錢，而且獲得了更多有力的證據(jù)，提高了揭露和查處卡特爾的機率。其次，通過減少其公法上的責(zé)任引導(dǎo)其主動申請寬恕?？ㄌ貭枃?/p>

5、重限制了市場競爭，損害了社會整體經(jīng)濟利益和消費者利益，各國和地區(qū)都將對實施卡特爾的企業(yè)或個人處以刑事處分或行政處分，同時卡特爾成員也將對其造成的經(jīng)濟損失進展民事賠償。寬恕制度所涉及減免的壟斷法律責(zé)任只是刑法或行政法上的責(zé)任，無法減免民事法律責(zé)任。這是因為：首先，公法責(zé)任與私法責(zé)任分別具有懲罰性與補償性特征，卡特爾成員的自首和揭露行為可減抵其應(yīng)受懲罰性，但沒有對受害人的損害形成相應(yīng)的補償，因此寬恕制度不應(yīng)剝奪私法主體追究符合寬恕條件的卡特爾成員之民事責(zé)任的權(quán)利;其次，司法責(zé)任保存有助于防者的道德風(fēng)險與投機行為，防止免除全部法律責(zé)任可能對卡特爾成員形成逆向的鼓勵。寬恕制度的有效性取決于卡特爾成員被

6、處以刑事責(zé)任或行政責(zé)任的概率以及處分的嚴重程度，假設(shè)卡特爾將預(yù)期的懲罰本錢計算為一般本錢時，卡特爾成員就沒有足夠的鼓勵進展寬恕申請。最后，通過其性和確定性為其求得寬恕解除后顧之憂。寬恕制度確實定性是指對是否獲得寬恕、獲得寬恕的待遇如何以及不申請寬恕的結(jié)果通過明確、清晰的條文予以規(guī)定，給予寬恕申請者明確、確定的指引。如果寬恕制度規(guī)定的容籠統(tǒng)模糊、不確定性較大以及缺乏操作性，寬恕申請者很難形成申請寬恕后的穩(wěn)定性利益預(yù)期，其繼續(xù)留在卡特爾當(dāng)中可能是更穩(wěn)妥，更理性的選擇。限制反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)，明確規(guī)定寬恕的申請條件、申請程序以及寬恕待遇，為卡特爾成員申請寬恕提供穩(wěn)定的利益預(yù)期，才能充分發(fā)揮寬

7、恕制度打擊和查處卡特爾的潛在優(yōu)勢。寬恕制度實施的另一重要保障是對寬恕申請者的身份和情況，非經(jīng)本人同意或法律規(guī)定，不得向外界披露。如果對寬恕申請者的信息不，寬恕申請者將面臨著卡特爾成員報復(fù)的巨大風(fēng)險，以及在其他國家和地區(qū)被追究法律責(zé)任。為了免除寬恕申請者的后顧之憂，鼓勵其大膽地出寬恕申請，有關(guān)機關(guān)就應(yīng)嚴格保守申請者的有關(guān)信息。在此需要說明的是，寬恕制度的性有一定的條件，其只針對提起寬恕申請的企業(yè)或個人，除申請人以外的其他卡特爾成員的詳細信息不屬于之列，有可能在不同的國家和地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間傳遞和共享，同時，*些國家和地區(qū)規(guī)定申請人沒有履行規(guī)定或約定的義務(wù)，執(zhí)法機構(gòu)將撤銷寬恕并且根據(jù)提供的信

8、息處以懲罰。四、寬恕制度的適用條件首先，揭露者必須是最先提出寬恕申請的該卡特爾的成員。寬恕制度的設(shè)計目的在于鼓勵卡特爾成員主動揭露，以及時發(fā)現(xiàn)秘密卡特爾，提高反壟斷執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法效率，而揭露者揭露的動因在于可以因此獲得執(zhí)法機關(guān)對其處分的減輕或免除。因此，卡特爾成員之外的經(jīng)營者的揭露雖也可產(chǎn)生高效查處秘密卡特爾之效果，但因其不是該秘密卡特爾成員，不存在“罪過，或許可以給予其他獎勵，但無法適用寬恕機制。一般來說，有限的幾位申請者提供的信息和協(xié)助已經(jīng)足以幫助主管機關(guān)調(diào)查認定卡特爾。當(dāng)順序在先的申請者已經(jīng)提供了足夠的信息和協(xié)助后，其他申請者所提供的協(xié)助對于卡特爾案件的調(diào)查將是毫無價值的。在這種情況下，

9、如果不對給予寬恕的申請者的數(shù)量作出限制，寬恕制度就會淪為者逃避處分、降低本錢的工具。其次，時間條件即揭露必須是在執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)該卡特爾之前，或雖已發(fā)現(xiàn)并開場調(diào)查，但還未獲得充分證據(jù)。如果調(diào)查已經(jīng)開場，并已獲得充分證據(jù)證明卡特爾的性，此時的揭露不能獲得寬恕。因為一種鼓勵制度的設(shè)計，往往要考慮鼓勵的本錢和效益，如果鼓勵本錢大于鼓勵效益，則該鼓勵機制就不具有合理性。同樣，寬恕制度的設(shè)計也是基于執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)和查處秘密卡特爾的本錢過高，而通過鼓勵卡特爾成員揭露，以快速發(fā)現(xiàn)和查處卡特爾可以在最大限度上降低執(zhí)法本錢來考慮的。所以，在執(zhí)法機關(guān)已經(jīng)付出本錢，發(fā)現(xiàn)并有充分證據(jù)證明卡特爾的情況下，再適用寬恕制度不僅無

10、任何意義，反而會增加本錢，這是與經(jīng)濟原則及反壟斷法的宗旨相背離的。再次，揭露者必須是卡特爾發(fā)起者之外的成員，并且不存在強迫其他成員參加卡特爾的情形。法律作為一種規(guī)則，其有效性建立在嚴密設(shè)計的根底之上，一旦稍有疏漏，必然會有鉆漏之魚。在競爭環(huán)境中，每一個競爭者除了通過常規(guī)的競爭手段外，還會有諸多非常規(guī)手段，其中包括躲避法律的手段。所以在設(shè)計具有鼓勵功能的寬恕制度時，不得不考慮刁鉆者投機的可能。因為寬恕制度本身就是揭露者對其他卡特爾成員的背叛，是將卡特爾的本錢施加于其他成員頭上，而自己獲得寬恕利益，具有道德上的可責(zé)難性。因此，必須對揭露者有一個明確的限制，即卡特爾的發(fā)起者和強迫其他成員參加卡特爾的

11、經(jīng)營者不能申請獲得寬恕。否則，就必然會有一些經(jīng)營者出于利益追逐之需要，發(fā)起成立秘密卡特此后向執(zhí)法機關(guān)進展揭露，借寬恕政策之手打擊競爭對手，實現(xiàn)其競爭目的，扭曲寬恕制度的宗旨。最后，揭露者必須立即停頓活動，并應(yīng)積極、全面地配合執(zhí)法機關(guān)的調(diào)查工作。申請者必須真誠、持續(xù)、全面的協(xié)助卡特爾案件的調(diào)查作為取得寬恕待遇的對價，申請者必須如實的向主管機關(guān)報告其掌握的有關(guān)卡特爾案件的全部信息和證據(jù)，不得存在隱瞞或毀損相關(guān)證據(jù)的情形。必須隨時全面的答復(fù)主管機關(guān)關(guān)于卡特爾案件有關(guān)情況的詢問，并協(xié)助主管機關(guān)對其現(xiàn)雇員或前雇員進展詢問；在未經(jīng)主管機關(guān)批準(zhǔn)的情況下，不得對外披露其提出寬恕申請的事實或有關(guān)寬恕申請的情況。

12、在必要時，申請者還需應(yīng)主管機關(guān)的要求，繼續(xù)參與卡特爾，協(xié)助主管機關(guān)收集相應(yīng)的信息和證據(jù)。五、寬恕制度的價值1、節(jié)省本錢，提高效率寬恕制度的價值是由其性質(zhì)以及特征本身所決定的。長期以來，核心卡特爾的調(diào)查花費了巨大的人力、物力、財力，但是成果并不明顯。寬恕制度的引用改變了這一狀況。因此，降低核心卡特爾調(diào)查本錢，是寬恕制度最主要的制度價值和其存在具有正當(dāng)性的最主要理由。核心卡特爾的調(diào)查本錢是指執(zhí)法機關(guān)在發(fā)現(xiàn)和認定卡特爾的過程中所消耗的人力、物力、財力等方面的直接支出，如執(zhí)法人員的工資、薪金；現(xiàn)場調(diào)查、取證費用；認定卡特爾存在的司法程序所消耗的訴訟本錢等。當(dāng)然，從廣義上說，核心卡特爾的調(diào)查本錢還應(yīng)包括

13、調(diào)查認定卡特爾的時間本錢，即如果一個卡特爾本來用一年的時間就可以被發(fā)現(xiàn)和認定，而實際上用了三年的調(diào)查時間才最終對其認定并加以處分，則在多出來的兩年時間里，卡特爾的存在對于競爭秩序和消費者利益的損害折算成的貨幣價值，也應(yīng)該間接被認為是調(diào)查本錢的一局部。之所以降低核心卡特爾的調(diào)查本錢如此的重要，一方面是由于卡特爾的調(diào)查本錢確實是非常的高昂，另一方面也是由反壟斷執(zhí)法機關(guān)調(diào)查資源的有限性決定的。如果主管機關(guān)有足夠的資源查處所有的卡特爾，則寬恕制度并不是最好的選擇，它只是一個次優(yōu)的方案，只有當(dāng)主管機關(guān)的調(diào)查資源有限時，其才是一種理想的工具。反壟斷執(zhí)法機關(guān)對于卡特爾的調(diào)查要受到其人員配備、技術(shù)條件還有資金

14、支持等方面的限制，其調(diào)查資源的有限性決定了進入其調(diào)查圍的卡特爾只占所有卡特爾的很少一局部，還有大量的隱蔽的卡特爾沒有受到執(zhí)法機關(guān)的關(guān)注。寬恕制度很好的彌補了反壟斷執(zhí)法機關(guān)調(diào)查資源有限這一缺乏，通過申請寬恕的卡特爾成員提供的線索，執(zhí)法機關(guān)可以順藤摸瓜的對卡特爾進展調(diào)查。這樣，一方面執(zhí)法機關(guān)能夠發(fā)現(xiàn)以前沒有受到關(guān)注的卡特爾，另一方面申請寬恕者提供的協(xié)助使得執(zhí)法機關(guān)調(diào)查認定卡特爾變得效率更高，執(zhí)法機關(guān)有限的調(diào)查資源也就能夠得到充分的利用。2、抑制新的壟斷的形成由于寬恕制度從部破壞了壟斷的存在，其對以后的壟斷形成巨大的威懾作用，使以后有人想合謀壟斷*個市場時有所顧慮。這正是利用了經(jīng)濟學(xué)中的囚徒困境理論

15、。因為如果所有成員都遵守協(xié)議，拒不向反壟斷機關(guān)求得寬恕，那卡特爾就很難被發(fā)現(xiàn)，并且即使被發(fā)現(xiàn)也很難有證據(jù)證明。但問題是只要有其中一個成員背叛協(xié)議，率先向反壟斷機關(guān)請求寬恕，那真?zhèn)€卡特爾就有極大可能被發(fā)現(xiàn)且受到嚴厲懲罰。因此經(jīng)營者在妄圖成立卡特爾之前會有所顧忌。從而降低了卡特爾形成的可能性。此外，反壟斷執(zhí)法的國際合作也是潛在的卡特爾經(jīng)營者要顧忌的一個因素。隨著經(jīng)濟全球化程度的加深，國際性的卡特爾變得越來越普遍，這也導(dǎo)致了各國之間在卡特爾規(guī)制上越來越認識到國際合作的重要性，反壟斷執(zhí)法機關(guān)之間的信息交流和共享也變得越來越多。這就造成了這樣一種局面，在一國管轄圍，即便該國的所有卡特爾成員都不向反壟斷執(zhí)

16、法機關(guān)申請寬恕，卡特爾成員從事的限制競爭行為也可能因為國外的卡特爾成員向國外的執(zhí)法機關(guān)申請寬恕，而被國的執(zhí)法機關(guān)知悉，從而受到處分。這也構(gòu)成了對卡特爾的形成的一種威懾。當(dāng)然，寬恕制度對卡特爾形成的威懾作用并沒有被所有的學(xué)者所認同。有一種看法認為，寬恕制度對于首個向執(zhí)法機關(guān)提供合作的卡特爾成員給予處分上的免除，使得申請寬恕的卡特爾成員的本錢大大降低，實際上對卡特爾的形成起到了相反的推動作用。這種看法有一定的道理，但卻是以偏概全。寬恕制度確實降低了第一個申請者的本錢，但對于其他卡特爾成員來說，其威懾作用仍是顯著的，而且經(jīng)營者在意欲結(jié)成卡特爾時都不能保證自己會成為第一個滿足條件的申請者。因此從整體上

17、看，寬恕制度仍然能夠威懾卡特爾的形成。此外，如果沒有實證的數(shù)字來證明，也不能否認寬恕制度的威懾作用。實際上由數(shù)字來證明寬恕制度是否有威懾作用是沒有多少合理性的。這主要是由于卡特爾本身就極其隱蔽，對于卡特爾的存在數(shù)量無法作出一個準(zhǔn)確的認定，不可能通過比擬估算的卡特爾的數(shù)量來說明寬恕制度是否具有威懾作用。而且，卡特爾的數(shù)量多寡是受市場競爭狀態(tài)，整體經(jīng)濟形勢及反壟斷法執(zhí)法力度等多種因素影響的，只有在其他因素一樣的情況下，通過比擬卡特爾數(shù)量的變化來考察寬恕制度的威懾性才是有意義的。六、我國反壟斷法中的寬恕制度我國反壟斷法于2021年8月1日生效，也引進了寬恕制度。其第46條第2款規(guī)定，“經(jīng)營者主動向反

18、壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處分。根據(jù)該規(guī)定，作為壟斷協(xié)議的成員，經(jīng)營者能夠主動向反壟斷執(zhí)法機關(guān)揭露并提供重要證據(jù)的，可以得到減免處分的待遇。但是，我國的反壟斷法制度尚不健全。首先，我國并沒有區(qū)分自動適用寬恕方案和由主觀當(dāng)局決定是否給予寬恕的情形，而一律交由執(zhí)法機構(gòu)決定是予以減輕還是免除處分。這就導(dǎo)致執(zhí)法機構(gòu)自由裁量權(quán)過大。 “可以與“應(yīng)當(dāng)兩個概念具有著本質(zhì)區(qū)別?！翱梢砸馕吨休^大余地，賦予執(zhí)法機關(guān)在根本原則框架可以根據(jù)具體情況自由裁量，而“應(yīng)當(dāng)則意味著只能按照法律規(guī)定作出相應(yīng)決定，執(zhí)法機關(guān)無自由裁量權(quán)。根據(jù)反壟斷法第4

19、6條規(guī)定，對壟斷協(xié)議成員的主動揭露，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)“可以酌情減輕和免除對其處分，而并非“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處分，則對揭露者是否減免處分，在哪些情況下可以減輕處分，哪些情況下可以免除處分，沒有一個具體的依據(jù)，再加之執(zhí)法過程中很容易出現(xiàn)的地方保護、利益保護、行政干預(yù)等非正常因素的影響，不可防止地會導(dǎo)致該減免者不能獲得減免，不該減免者得到減免等背離寬恕制度宗旨的情況發(fā)生。其次，雖然寬恕制度區(qū)分免除處分和減輕處分兩種后果，但沒有列明各自適用的情況，并且適用的圍也不夠明確。并且，該條僅列明經(jīng)營者向執(zhí)法機構(gòu)主動報告卡特爾的情況以及提供重要證據(jù)作為確定是否適用寬恕制度的因素。這種不確定性就會導(dǎo)致經(jīng)營者向反壟斷組

20、織申請寬恕的時候就會有所顧慮，自己的情況是否屬于寬恕制度的圍，并且能否得到寬恕，以及自己申請寬恕與不申請寬恕之間哪種的利益更大。所有這種疑問無疑將導(dǎo)致寬恕制度執(zhí)行的不利。再次，對壟斷協(xié)議成員報告的時間未作出明確規(guī)定。寬恕制度設(shè)計的初衷絕不是以減免對卡特爾成員的處分為目的，而是以減免處分誘使卡特爾成員主動揭露，使無法發(fā)現(xiàn)的秘密卡特爾從部攻破。因此，卡特爾成員主動揭露的外在價值就在于執(zhí)法機關(guān)未發(fā)現(xiàn)的秘密卡特爾被揭露出來，以便及時查處，這也是揭露者能夠獲得減免待遇的對價。因此，揭露者揭露的時間必須是在執(zhí)法機關(guān)未發(fā)現(xiàn)，或至少是在未獲得充分證據(jù)之前，否則這種揭露將無任何價值。所以，我國反壟斷法對揭露的時

21、間未作出規(guī)定也很容易引發(fā)歧義：是執(zhí)法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)壟斷協(xié)議之前還是發(fā)現(xiàn)后呢.在執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并已經(jīng)開場著手調(diào)查情況下，壟斷協(xié)議成員的報告能否減免.這種模糊的規(guī)定必然會導(dǎo)致寬恕制度適用的混亂。最后，納入寬恕圍的處分機制不盡完善。完善的法律責(zé)任體系是保障寬恕制度有效性的根底，但我國反壟斷法在法律責(zé)任體系設(shè)計上存在諸多缺乏，直接影響了寬恕制度的成效。首先是對秘密壟斷協(xié)議的罰款數(shù)額過小，使其成員本錢可能會遠遠低于收益，導(dǎo)致減免措施的效果受限，難以發(fā)揮減免罰款待遇的誘惑功能。如前所述，許多國家對核心卡特爾極高的罰款額具有極大的威懾力，對者來講可產(chǎn)生切膚之痛的效果。所以，獲得減免對經(jīng)營者來說確實具有很大誘惑力，否則，必然會弱化減免罰款待遇的誘惑作用。其次是未設(shè)計刑事處分措施，也在很大程度上弱化了寬恕制度的成效。刑事處分應(yīng)是所有處分中最嚴厲的處分，尤其是對自然人人身自由的剝奪，具有顯著的恥辱效應(yīng)，會直接導(dǎo)致對其社會