案例分析詳解

1、典型案例分析1典型案例分析2012卷四共七道大題，順序分別為一、論述題（18分）二、刑法案例分析（22分）三、民法案例分析（22分）四、商法案例分析（18分）五、民事訴訟法案例分析（20分）六、行政法及行政訴訟法案例分析（22分）七、刑事訴訟法案例分析（28分）2典型案例分析【2012卷四第4題】案情：2009年1月，甲、乙、丙、丁、戊共同投資設立鑫榮新材料有限公司（以下簡稱鑫榮公司），從事保溫隔熱高新建材的研發(fā)與生產(chǎn)。該公司注冊資本2000萬元，各股東認繳的出資比例分別為44%、32%、13%、6%、5%。其中，丙將其對大都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所持股權折價成260萬元作為出資方式，經(jīng)驗資后辦理

2、了股權轉(zhuǎn)讓手續(xù)。甲任鑫榮公司董事長與法定代表人，乙任公司總經(jīng)理。鑫榮公司成立后業(yè)績不佳，股東之間的分歧日益加劇。當年12月18日，該公司召開股東會，在乙的策動下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲對外簽約合同金額在100萬元以下，如超出100萬元，甲須事先取得股東會同意。甲拒絕在決議上簽字。此后公司再也沒有召開股東會。2010年12月，甲認為產(chǎn)品研發(fā)要想取得實質(zhì)進展，必須引進隆泰公司的一項新技術。甲未與其他股東商量，即以鑫榮公司法定代表人的身份，與隆泰公司簽訂了金額為200萬元的技術轉(zhuǎn)讓合同。2011年5月，乙為資助其女赴美留學，向朋友張三借款50萬元，以其對鑫榮公司的股權作為擔保，并辦理了股權質(zhì)

3、權登記手續(xù)。2011年9月，大都房地產(chǎn)公司資金鏈斷裂，難以繼續(xù)支撐，不得不向法院提出破產(chǎn)申請。經(jīng)審查，該公司尚有資產(chǎn)3000萬元，但負債已高達3億元，各股東包括丙的股權價值幾乎為零。2012年1月，鑒于鑫榮公司經(jīng)營狀況不佳及大股東與管理層間的矛盾，小股東丁與戊欲退出公司，以避免更大損失。3典型案例分析問題：12009年12月18日股東大會決議的效力如何？為什么？2甲以鑫榮公司名義與隆泰公司簽訂的技術轉(zhuǎn)讓合同效力如何？為什么？3乙為張三設定的股權質(zhì)押效力如何？為什么？4大都房地產(chǎn)公司陷入破產(chǎn)，丙是否仍然對鑫榮公司享有股權？為什么？5丁與戊可以通過何種途徑保護自己的權益？4典型案例分析思考：1、本

4、案中有哪些主體？2、畫出法律關系結(jié)構圖3、每個問題涉及到的法律制度是什么？4、怎樣找到適當?shù)姆l依據(jù)？5、應當如何作答？（注意比對自己的答案和參考答案）6、該題涉及到哪些知識點？你掌握的如何？5典型案例分析參考答案：1該股東會決議有效。股東會有權就董事長的職權行使作出限制，且表決權過半數(shù)的股東已在決議上簽字。2合同有效。盡管公司對董事長的職權行使有限制，甲超越了限制，但根據(jù)合同法第50條規(guī)定，亦即越權行為有效規(guī)則，公司對外簽訂的合同依然是有效的。3股權質(zhì)押有效，張三享有質(zhì)權。因為已經(jīng)按照規(guī)定辦理了股權質(zhì)押登記。6典型案例分析參考答案：4丙仍然享有股權。因為丙已經(jīng)辦理了股權轉(zhuǎn)讓手續(xù)，且丙以其對大

5、都房地產(chǎn)公司的股權出資時，大都房地產(chǎn)公司并未陷入破產(chǎn)，也不存在虛假出資。5丁、戊可以通過向其他股東或第三人轉(zhuǎn)讓股權的途徑退出公司，或聯(lián)合提起訴訟，請求法院強制解散公司的途徑保護自己的權益。7典型案例分析【2012卷四第3題】案情：信用卡在現(xiàn)代社會的運用越來越廣泛。設甲為信用卡的持卡人，乙為發(fā)出信用卡的銀行，丙為接受銀行信用卡消費的百貨公司。甲可以憑信用卡到丙處持卡消費，但應于下個月的15日前將其消費的款項支付給乙；丙應當接受甲的持卡消費，并于每月的20日請求乙支付甲消費的款項，丙不得請求甲支付其消費的款項。2012年3月，甲消費了5萬元，無力向乙還款。甲與乙達成協(xié)議，約定3個月內(nèi)還款，甲將其1

6、間鋪面房抵押給乙，并作了抵押登記。應乙的要求，甲為抵押的鋪面房向丁保險公司投了火災險，并將其對保險公司的保險賠償請求權轉(zhuǎn)讓給了己。2012年4月，甲與張某簽訂借款意向書，約定甲以鋪面房再作抵押向張某借款5萬元，用于向乙還款。后因甲未辦理抵押登記，張某拒絕提供借款。2012年7月，因甲與鄰居戊有矛盾，戊放火燒毀了甲的鋪面房。在保險公司理賠期間，己的債權人庚向法院申請凍結(jié)了保險賠償請求權。8典型案例分析問題：12012年3月之前，甲與乙之間存在什么法律關系？乙與丙之間存在什么法律關系？甲與丙之間存在什么法律關系？2丙有權請求乙支付甲消費的款項但不得請求甲支付其消費的款項，其法律含義是什么？乙可否以

7、甲不支付其消費的款項為理由，拒絕向丙付款？為什么？3如甲不向乙支付其消費的款項，乙可以主張什么權利？如乙不向丙支付甲消費的款項，丙可以主張什么權利？4如丙拒絕接受甲持卡消費，應由誰主張權利？可以主張什么權利？為什么？5張某拒絕向甲提供借款是否構成違約？為什么？6甲的抵押鋪面房被燒毀之后，屆期無力還款，乙可以主張什么權利？7甲將保險賠償請求權轉(zhuǎn)讓給己，己的債權人庚向法院申請凍結(jié)該保險賠償請求權，對乙的抵押權有什么影響？為什么？9典型案例分析參考答案：1甲持卡在丙處消費，由乙向丙付款，這是一種無名合同關系，參照委托合同的規(guī)定處理。甲應依其消費金額向乙還款，甲乙之間還形成借款合同法律關系（或形成還款

8、關系）。丙負有接受符合條件的持卡人的消費，即丙受乙的委托向第三人（消費者）為給付，有與第三人訂立合同的義務，這是一種類似于委托的關系（或無名合同關系）。乙在丙完成對第三人的給付之后，丙有要求乙付款的權利。甲與丙之間構成買賣合同關系。2甲在丙處的消費的付款義務，由乙承擔。這是就將來可確定的債務，甲與乙訂立債務承擔協(xié)議。而且是經(jīng)債權人同意的免責的債務承擔，即免責的由乙承擔，丙不得向甲主張權利。乙不可以甲不付款為理由拒絕向丙付款。因為甲與乙、乙與丙之間的債的關系是獨立的，而且債務承擔具有無因性。3如果甲不向乙支付其消費的款項，乙可依甲乙之間的還款關系要求甲支付其所消費的款項及利息（違約責任）。如果乙

9、不向丙支付甲所消費的款項，丙可依乙丙之間的還款關系要求乙支付甲所消費的款項及利息（違約責任）。10典型案例分析參考答案： 4應當由乙主張權利。乙可以依據(jù)其與丙之間的委托關系對丙主張不履行合同的違約責任。因為在乙與丙之間的丙負有接受符合條件的持卡人的消費，即丙受乙的委托向第三人（消費者）為給付，有與第三人訂立合同的義務。在這一合同關系中，甲不是其當事人。5張某不構成違約。因為自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。張某未向甲提供借款，借款合同未生效。6乙可以就甲對丁的保險賠償金和甲對戊的損害賠償金主張優(yōu)先受償權。（或乙可以行使甲對丁的保險賠償請求權、甲對戊的損害賠償請求權）乙可以對戊行使基

10、于抵押權的損害賠償請求權。7沒有影響。因為在甲的鋪面房設定抵押后，甲將保險賠償請求權轉(zhuǎn)讓給己，基于抵押權的物權效力（或追及效力，或優(yōu)先效力），不影響抵押權的效力。己的債權人庚向法院申請凍結(jié)該保險賠償請求權，基于抵押權的優(yōu)先性，不影響抵押權的效力。11典型案例分析答題的具體要點：（1）看清選項要求：“正確”還是“不正確”（2）一定要就題答題，不能隨意發(fā)揮題意。（3）先寫結(jié)論，后寫理由。（4）答題盡量一點一段，有條理。最好用數(shù)字或者連接詞標明。（5）不要在解題時大量重復案情。（6）原則上不要求寫明具體法條，但如果你剛好記住了，則可以寫明具體條文。12典型案例分析【2012卷四第3題】案情：2009

11、年1月，甲、乙、丙、丁、戊共同投資設立鑫榮新材料有限公司（以下簡稱鑫榮公司），從事保溫隔熱高新建材的研發(fā)與生產(chǎn)。該公司注冊資本2000萬元，各股東認繳的出資比例分別為44%、32%、13%、6%、5%。其中，丙將其對大都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所持股權折價成260萬元作為出資方式，經(jīng)驗資后辦理了股權轉(zhuǎn)讓手續(xù)。甲任鑫榮公司董事長與法定代表人，乙任公司總經(jīng)理。鑫榮公司成立后業(yè)績不佳，股東之間的分歧日益加劇。當年12月18日，該公司召開股東會，在乙的策動下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲對外簽約合同金額在100萬元以下，如超出100萬元，甲須事先取得股東會同意。甲拒絕在決議上簽字。此后公司再也沒有召開股東

12、會。2010年12月，甲認為產(chǎn)品研發(fā)要想取得實質(zhì)進展，必須引進隆泰公司的一項新技術。甲未與其他股東商量，即以鑫榮公司法定代表人的身份，與隆泰公司簽訂了金額為200萬元的技術轉(zhuǎn)讓合同。2011年5月，乙為資助其女赴美留學，向朋友張三借款50萬元，以其對鑫榮公司的股權作為擔保，并辦理了股權質(zhì)權登記手續(xù)。2011年9月，大都房地產(chǎn)公司資金鏈斷裂，難以繼續(xù)支撐，不得不向法院提出破產(chǎn)申請。經(jīng)審查，該公司尚有資產(chǎn)3000萬元，但負債已高達3億元，各股東包括丙的股權價值幾乎為零。2012年1月，鑒于鑫榮公司經(jīng)營狀況不佳及大股東與管理層間的矛盾，小股東丁與戊欲退出公司，以避免更大損失。13典型案例分析【201

13、2卷四第4題】案情：鎮(zhèn)長黃某負責某重點工程項目占地前期的拆遷和評估工作。黃某和村民李某勾結(jié)，由李某出面向某村租賃可能被占用的荒山20畝植樹，以騙取補償款。但村長不同意出租荒山。黃某打電話給村長施壓，并安排李某給村長送去1萬元現(xiàn)金后，村長才同意簽訂租賃合同。李某出資1萬元購買小樹苗5000棵，雇人種在荒山上。副縣長趙某帶隊前來開展拆遷、評估工作的驗收。李某給趙某的父親（原縣民政局局長，已退休）送去1萬元現(xiàn)金，請其幫忙說話。趙某得知父親收錢后答應關照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。后李某獲得補償款50萬元，分給黃某30萬元。黃某認為自己應分得40萬元，二人發(fā)生爭執(zhí)，李某無奈又給黃某10萬

14、元。李某非常惱火，回家與妻子陳某訴說。陳某說：“這種人太貪心，咱可把錢偷回來。”李某深夜到黃家伺機作案，但未能發(fā)現(xiàn)機會，便將黃某的汽車玻璃（價值1萬元）砸壞。黃某認定是李某作案，決意報復李某，深夜對其租賃的山坡放火（李某住在山坡上）。樹苗剛起火時，被路過的村民邢某發(fā)現(xiàn)。邢某明知法律規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務，但因與李某素有矛盾，便悄然離去。大火燒毀山坡上的全部樹苗，燒傷了李某，并延燒至村民范某家。范某被火勢驚醒逃至屋外，想起臥室有5000元現(xiàn)金，即返身取錢，被燒斷的房梁砸死。14典型案例分析問題：1對村長收受黃某、李某現(xiàn)金1萬元一節(jié)，應如何定罪？為什么？2對趙某父親收受1萬元一節(jié)，對

15、趙某父親及趙某應如何定罪？為什么？3對黃某、李某取得補償款的行為，應如何定性？二人的犯罪數(shù)額應如何認定？4對陳某讓李某盜竊及汽車玻璃被砸壞一節(jié)，對二人應如何定罪？為什么？5村民邢某是否構成不作為的放火罪？為什么？6如認定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關系，可能有哪些理由？如否定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關系，可能有哪些理由？（兩問均須作答）15典型案例分析請思考：1、村長是不是國家機關工作人員？其同意租賃荒山的行為是否在其職權范圍內(nèi)？2、趙某和趙某的父親身份是否相同？可能構成的罪名有哪些？是各自構成單獨犯罪還是共同犯罪？3、共同犯罪的責任承擔4、教唆犯的構成和法律責任5、不作為犯罪的構

16、成要件6、刑法上的因果關系理論16典型案例分析近似罪名辨析：1、受賄罪和利用影響力受賄罪；2、受賄罪和貪污罪；3、受賄罪與敲詐勒索罪；4、受賄罪與詐騙罪5、放火罪與故意毀壞財物罪17典型案例分析相關法條：1、受賄罪(刑法第385條)，是指國家工作人員，利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物并為他人謀取利益的行為 2、最高人民法院 最高人民檢察院 關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見3、貪污罪（第382條）國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職

17、務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。4、全國人民代表大會常務委員會關于中華人民共和國刑法第九十三條第二款的解釋 18典型案例分析相關法條：6、第274條敲詐勒索公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑 7、詐騙罪（刑法第266條）是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。 8、故意毀壞財物罪（刑法第275條），是指故意毀滅或者損壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。 9、教唆犯，是指以勸說、利誘

18、、授意、慫恿、收買、威脅等方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯罪意圖的人，致使其按教唆人的犯罪意圖實施犯罪，教唆人，即構成教唆犯 刑法第29條規(guī)定：教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰 10、放火罪，是指故意放火焚燒公私財物，危害公共安全的行為。11、故意毀壞財物罪（刑法第275條），是指故意毀滅或者損壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。19典型案例分析參考答案：1村長構成非國家工作人員受賄罪，黃某、李某構成對非國家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務，不是接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動，村長此時不具有國家工作人員身份，

19、不構成受賄罪。2趙某父親與趙某構成受賄罪共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因為只有在離退休人員利用過去的職務便利收受財物，且與國家工作人員沒有共犯關系的場合，才有構成利用影響力受賄罪的余地。3伙同他人貪污的，以共犯論。黃某、李某取得補償款的行為構成貪污罪，二人是貪污罪共犯。因為二人共同利用了黃某的職務便利騙取公共財物。二人要對共同貪污的犯罪數(shù)額負責，犯罪數(shù)額都是50萬元，而不能按照各自最終分得的贓物確定犯罪數(shù)額。20典型案例分析 4陳某構成盜竊罪的教唆犯，屬于教唆未遂。李某構成故意毀壞財物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但并未按照陳某的教唆造成危害后果，對汽車玻璃被砸壞這一結(jié)果，屬于超過共同故意

20、之外的行為，由李某自己負責。5邢某不構成不作為的放火罪。雖然法律明文規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務，但是，報警義務不等于救助義務，同時，僅在行為人創(chuàng)設了危險或者具有保護、救助法益的義務時，其他法律、法規(guī)規(guī)定的義務，才能構成刑法上的不作為的義務來源。本案中火情是黃某造成的，邢某僅是偶然路過，其并未創(chuàng)設火災的危險，因此邢某并無刑法上的作為義務，不構成不作為的放火罪。 21典型案例分析6黃某放火與范某死亡之間，介入了被害人范某的行為。肯定因果關系的大致理由：（1）根據(jù)條件說，可以認為放火行為和死亡之間具有“無A就無B”的條件關系；（2）被害人在當時情況下，來不及精確判斷返回住宅取財?shù)奈ｋU性；（

21、3）被害人在當時情況下，返回住宅取財符合常理。否定因果關系的大致理由：（1）根據(jù)相當因果關系說，放火和被害人死亡之間不具有相當性；（2）被告人實施的放火行為并未燒死范某，范某為搶救數(shù)額有限的財物返回高度危險的場所，違反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，對自己行為的后果非常清楚，因此要對自己的選擇負責；（4）被害人試圖保護的法益價值有限。只有甲對乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進入住宅內(nèi)被燒死的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關系。22典型案例分析【2012卷四第5題】案情：居住在甲市A區(qū)的王某駕車以60公里時速在甲市B區(qū)行駛，突遇居住在甲市C區(qū)的劉某騎自行車橫穿馬路，王某緊急剎車，劉

22、某在車前倒地受傷。劉某被送往甲市B區(qū)醫(yī)院治療，療效一般，留有一定后遺癥。之后，雙方就王某開車是否撞倒劉某，以及相關賠償事宜發(fā)生爭執(zhí)，無法達成協(xié)議。劉某訴至法院，主張自己被王某開車撞傷，要求賠償。劉某提交的證據(jù)包括：甲市B區(qū)交警大隊的交通事故處理認定書（該認定書沒有對劉某倒地受傷是否為王某開車所致作出認定）、醫(yī)院的診斷書（復印件）、處方（復印件）、藥費和住院費的發(fā)票等。王某提交了自己在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機拍攝的車與劉某倒地后狀態(tài)的視頻資料。圖像顯示，劉某倒地位置與王某車距離1米左右。王某以該證據(jù)證明其車沒有撞倒劉某。一審中，雙方爭執(zhí)焦點為：劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒所致；劉某所留后遺癥是否因

23、醫(yī)療措施不當所致。法院審理后，無法確定王某的車是否撞倒劉某。一審法院認為，王某的車是否撞倒劉某無法確定，但即使王某的車沒有撞倒劉某，由于王某車型較大、車速較快、剎車突然、剎車聲音刺耳等原因，足以使劉某受到驚嚇而從自行車上摔倒受傷。因此，王某應當對劉某受傷承擔相應責任。同時，劉某因違反交通規(guī)則，對其受傷也應當承擔相應責任。據(jù)此，法院判決：王某對劉某的經(jīng)濟損失承擔50%的賠償責任。關于劉某受傷后留下后遺癥問題，一審法院沒有作出說明。王某不服一審判決，提起上訴。二審法院審理后認為，綜合各種證據(jù)，認定王某的車撞倒劉某，致其受傷。同時，二審法院認為，一審法院關于雙方當事人就事故的經(jīng)濟責任分擔符合法律原則

24、和規(guī)定。故此，二審法院駁回王某上訴，維持原判。23典型案例分析問題：1對劉某提起的損害賠償訴訟，哪個（些）法院有管轄權？為什么？2本案所列當事人提供的證據(jù)，屬于法律規(guī)定中的哪種證據(jù)？屬于理論上的哪類證據(jù)？3根據(jù)民事訴訟法學（包括證據(jù)法學）相關原理，一審法院判決是否存在問題？為什么？4根據(jù)民事訴訟法有關規(guī)定，二審法院判決是否存在問題？為什么？24典型案例分析證據(jù)的分類：民事訴訟法第六十三條 證據(jù)包括：（一）當事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄。證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)。25典型案例分析證據(jù)的分類：1、

25、當事人陳述是指當事人就有關案件的事實情況向人民法院所作的陳述，包括當事人自己說明的案件事實和對對方當事人提出的案件事實的承認2、書證，是指以文字、符號、圖表等記載或表達的內(nèi)容來證明案件事實的證據(jù) 3、凡是以自己存在的外形、重量、規(guī)格、損壞程度等標志來證明案件事實的一部分或全部的物品及痕跡，即稱為物證 4、視聽資料是指利用錄像或錄音磁帶反映出的形象或音響，或以電子計算貯存的數(shù)據(jù)來證明案件真實的證明材料。 5、電子數(shù)據(jù)，是指基于計算機應用、通信和現(xiàn)代管理技術等電子化技術手段形成包括文字、圖形符號、數(shù)字、字母等的客觀資料6、證人對案件事實所作的陳述為證人證言。 證人證言作為一種證據(jù)，必須是證人親眼看

26、到或親耳聽到的，臆想推測的、道聽途說的、未來預見的等等，都不能作為證人的證言。 7、在訴訟中運用專門知識或技能，對某些專門性問題進行檢驗、分析后所作出的科學判斷，稱為鑒定結(jié)論（技術、醫(yī)學、會計、文書、化學等鑒定）8、勘驗筆錄是指人民法院為了查明案件的事實，指派勘驗人員對與案件爭議有關的現(xiàn)場、物品或物體進行查驗、拍照、測量，并將查驗的情況與結(jié)果制成的筆錄。（對宅基地、房屋的丈量） 26典型案例分析證據(jù)分類：（一）本證和反證按照證據(jù)與證明責任的關系，可以把證據(jù)分為本證和反證。本證是指對待證事實負有證明責任的一方當事人提出的，用于證明該事實的證據(jù)。反證是指對待證事實不負有證明責任的一方當事人，為證明

27、該事實不存在或不真實而提出的證據(jù)。反證一般是為否定對方當事人所主張并已有證據(jù)進行證明的事實提出的，或者為抵消本證的證據(jù)力而提出的，提出反證的當事人證明的事實往往與對方當事人本證的事實相反。反證不同于抗辯。反證必須提出與本證相反的新事實，而抗辯則否認本證本身的證據(jù)力即可，不必另行提出新的事實。例如：甲向法院起訴，主張乙借了甲1萬元錢，有乙的借條為證請求法院判定乙還錢。如果1、乙出示證據(jù)證明該借條是假的2、乙有收據(jù)證據(jù)證明已經(jīng)還了甲的1萬元錢，甲有證據(jù)證明收據(jù)是假的27典型案例分析證據(jù)分類：（二）直接證據(jù)和間接證據(jù)根據(jù)證據(jù)與待證事實之間聯(lián)系的不同，可以把證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。直接證據(jù)是指與待

28、證的案件事實具有直接聯(lián)系，能夠單獨證明案件事實的證據(jù)。如結(jié)婚證書可以直接證明婚姻關系的存在；合同書可以直接證明合同關系的存在；借據(jù)可以直接證明雙方當事人之間的借貸關系 間接證據(jù)是指與待證的案件事實之間具有間接聯(lián)系，不能單獨證明案件事實，因而需要與其他證據(jù)結(jié)合起來才能證明案件事實的證據(jù)。 28典型案例分析證據(jù)分類：（三）原始證據(jù)與傳來證據(jù)按照證據(jù)的來源為劃分標準，可以把證據(jù)分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。原始證據(jù)是直接來源于案件原始事實而未經(jīng)中間環(huán)節(jié)傳播的證據(jù)，是在案件事實發(fā)生、發(fā)展和消滅的過程中直接形成的證據(jù)，也就是人們通常所說的“第一手證據(jù)材料”。如當事人建立合同關系時制作的合同書、立遺囑人親筆所書

29、的遺囑、證人親眼所見的侵權事實等。傳來證據(jù)又稱派生證據(jù)，是指從原始證據(jù)中衍生出來的證據(jù)，不是直接來源于案件事實，而是經(jīng)過復制、轉(zhuǎn)述等中間環(huán)節(jié)而形成的證據(jù)，是第二手證據(jù)材料。如合同的抄本、物證的復制品、證人轉(zhuǎn)述他人所見的案件事實等。29典型案例分析證據(jù)要求：1、客觀性證據(jù)的客觀性，是指證據(jù)必須是客觀存在的事實，是獨立于人的主觀意識之外，不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。民事訴訟證據(jù)本身必須是客觀的、真實的，而不是想象的、虛構的、捏造的。2、關聯(lián)性證據(jù)的關聯(lián)性，是指作為證據(jù)的事實必須與案件中的待證事實有客觀的聯(lián)系，能夠證明案件中的有關待證事實3、合法性證據(jù)的合法性,是指在民事訴訟中,認定案件事實的證據(jù)

30、必須符合法律規(guī)定的要求,不為法律所禁止,否則不具有證據(jù)效力 （1）主體合法（2）形式合法（3）取得合法（4）程序合法（證據(jù)的提供、收集、調(diào)查、保全應符合法定程序 ）30典型案例分析1、道路交通事故責任認定書是公安交通管理部門依照交通法規(guī)對交通事故的當事人有無違章行為，以及對違章行為與交通事故損害后果之間的因果關系進行定性、定量評斷時所形成的文書材料2、公安機關交通管理部門應當自現(xiàn)場調(diào)查之日起十日內(nèi)制作道路交通事故認定書 3、道路交通事故認定書應當載明以下內(nèi)容：（一）道路交通事故當事人、車輛、道路和交通環(huán)境等基本情況；（二）道路交通事故發(fā)生經(jīng)過；（三）道路交通事故證據(jù)及事故形成原因的分析；（四）

31、當事人導致道路交通事故的過錯及責任或者意外原因;（五）作出道路交通事故認定的公安機關交通管理部門名稱和日期。 道路交通事故認定書應當由辦案民警簽名或者蓋章，加蓋公安機關交通管理部門道路交通事故處理專用章，分別送達當事人，并告知當事人向公安機關交通管理部門申請復核、調(diào)解和直接向人民法院提起民事訴訟的權利、期限。31典型案例分析民事訴訟法第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；（三）原判

32、決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。32典型案例分析參考答案：1對本案享有管轄權的有甲市A區(qū)法院和甲市B區(qū)法院。本案屬于侵權糾紛，侵權行為地與被告住所地法院享有管轄權；本案的侵權行為發(fā)生在甲市B區(qū)，被告王某居住在甲市A區(qū)。2根據(jù)民事訴訟法關于證據(jù)的分類：本案中，交通大隊的事故認定書、醫(yī)院的診斷書（復印件）、處方（復印件）、藥費和住院費的發(fā)票都屬于書證，王某在事故現(xiàn)場

33、用數(shù)碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于視聽資料。根據(jù)理論上對證據(jù)的分類：上述證據(jù)都屬于間接證據(jù)；甲市B區(qū)交通大隊的交通事故處理認定書、藥費和住院費的發(fā)票，王某自己在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于原始證據(jù)，醫(yī)院的診斷書（復印件）、處方（復印件）屬于傳來證據(jù)；就證明王某的車撞到劉某并致劉受傷的事實而言，劉某提供的各類證據(jù)均為本證，王某提供的證據(jù)為反證。33典型案例分析3一審法院判決存在如下問題：第一，判決沒有針對案件的爭議焦點作出事實認定，違反了辯論原則；第二，在案件爭執(zhí)的法律要件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法院沒有根據(jù)證明責任原理來作出判決；

34、第三，法院未對第二個爭執(zhí)焦點作出事實認定。理由說明：（1）本案當事人的爭執(zhí)焦點是劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒了劉某；劉某受傷之后所留下的后遺癥是否是因為對劉某采取的醫(yī)療措施不當所致。但法院判決中沒有對這兩個爭議事實進行認定，而是把法院自己認為成立的事實劉某因受到王某開車的驚嚇而摔倒，作為判決的根據(jù)，而這一事實當事人并未主張，也沒有經(jīng)過雙方當事人的辯論。因此，在這問題上，法院的做法實際上是嚴重地限制了當事人辯論權的行使。（2）法院通過調(diào)取相關證據(jù)，以及經(jīng)過開庭審理，最后仍然無法確定王某的車是否撞到了劉某。此時，當事人所爭議的案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，在此情況下，法院應當根據(jù)證明責任分配來作出

35、判決。34典型案例分析4二審法院維持原判，駁回上訴是不符合民事訴訟法規(guī)定的。因為，依據(jù)法律規(guī)定，只有在一審法院認定事實清楚，適用法律正確的情況下，二審法院才可以維持原判，駁回上訴。而本案中，二審法院的判決認定了王某開車撞到了劉某，該事實認定與一審法院對案件事實的認定有根本性的差別，這說明一審法院認定案件事實不清或存在錯誤，在此情況下，二審法院應當裁定撤銷原判決、發(fā)回重審或依法改判，而不應當維持原判。 35典型案例分析【2011卷四第4題】 案情：甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，乙公司以其價值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、

36、產(chǎn)品為甲公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權。法院擬拍賣甲公司的房產(chǎn)。甲公司為了留住房產(chǎn)，與丙公司達成備忘錄，約定：“由丙公司參與競買，價款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權歸甲公司?！北疽婪▍⒓痈傎I，以1000萬元競買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司，丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據(jù)競拍結(jié)果制作民事裁定書，甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙公司。法院裁定書下達次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產(chǎn)出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付1400萬元。合同簽訂后10日內(nèi)，丁公司應先付給甲公司400萬元，尾款待房產(chǎn)過戶到丁公司名下之后支付

37、。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內(nèi)不能將房產(chǎn)過戶到丁公司名下，則丁公司有權解除合同，并請求甲公司支付違約金700萬元，甲公司和丙公司對合同的履行承擔連帶責任。”在甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產(chǎn)買賣合同。丙公司以1500萬元的價格將該房產(chǎn)賣給戊公司，尚未辦理過戶手續(xù)。丁公司見狀，拒絕履行支付400萬元首付款的義務，并請求甲公司先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，將房產(chǎn)過戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產(chǎn)購置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產(chǎn)過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔連帶責任。經(jīng)查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當?shù)胤康?/p>

38、產(chǎn)市場價格變化不大。36典型案例分析【2011卷四第4題】問題：1.乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)為甲公司的貸款設立的抵押是否成立？為什么？2.某銀行是否必須先實現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權，后實現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)的抵押權？為什么？3.甲公司與丙公司達成的備忘錄效力如何？為什么？4.丙公司與戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同效力如何？為什么？5.丁公司是否有權拒絕履行支付400萬元的義務？為什么？6.丁公司是否有權請求甲公司在自己未支付400萬首付款的情況下先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)？為什么？7.丁公司能否解除房產(chǎn)買賣合同？為什么？8.丙公司能否以自己不是合同的真正當事人為由拒絕向丁公司承擔

39、連帶責任？為什么？9.甲公司可否請求法院減少違約金數(shù)額？為什么？37典型案例分析【2011卷四第4題】思考：1.乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)設立的抵押成立要件是什么？2. 為他人設置抵押有幾類？分別有何特點？3.甲公司與丙公司達成的備忘錄是否合法？4. 房產(chǎn)買賣合同效力應當如何判斷？5.合同中有哪些抗辯權？行使條件如何？6.何種情形下可以解除合同？7.丙公司對丁公司負有何種義務？為什么？8. 違約金數(shù)額有何法律規(guī)定？38典型案例分析【2011卷四第4題】參考答案：1. 成立。因為根據(jù)物權法規(guī)定，經(jīng)當事人書面協(xié)議，乙公司可以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品設定抵押，無須以

40、登記為設立要件。2. 不是。因為甲公司房產(chǎn)抵押與乙公司現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權人(即銀行)可以選擇就任一財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權。3. 具有法律效力。因為在法院依據(jù)競買結(jié)果制作裁決書后，甲公司將房產(chǎn)過戶給了丙公司，丙公司是房產(chǎn)所有人。當事人對房產(chǎn)權屬作的特別約定，不具有物權效力。但是該備忘錄沒有違背法律的強制性規(guī)定，具有債權效力，丙公司對甲公司負有合同義務，即依約履行將房產(chǎn)過戶給甲公司的義務。4. 有效。因為丙公司是房產(chǎn)所有權人，有權對房產(chǎn)進行處分，且就同一房產(chǎn)簽訂多份買賣合同，合同效力既不會僅因為房產(chǎn)沒有過戶而受影響，也不會僅因為是一物多賣而受影響。

41、39典型案例分析【2011卷四第4題】 5. 有權。因為丁公司可以行使不安抗辯權。雖然在甲公司、丙公司與丁公司簽訂的房產(chǎn)買賣合同中約定，丁公司應先交首付，甲公司后辦理房產(chǎn)過戶。但是，房產(chǎn)產(chǎn)權人丙公司在簽約次日就和戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同。該行為已經(jīng)明確表明，甲公司有無法履行交房義務的可能。作為先交首付款義務的丁方，有權行使不安抗辯權。6.無權。因為甲公司可以行使先履行抗辯權。甲公司辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務在后。丁公司享有不安抗辯權，可以拒絕履行自己的先給付義務，但是不能以不安抗辯權要求甲公司履行在后的義務。7. 能。因為甲公司在合同訂立半年內(nèi)沒有履行辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務，丁公司行使約定解除權的條

42、件已經(jīng)成就。8. 不能。因為甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同中約定丙公司和甲公司對合同的履行承擔連帶責任。該約定屬于當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，具有法律約束力。9. 可以。因為根據(jù)合同法和相關司法解釋，合同約定的違約金超過造成損失的百分之三十，數(shù)額過分高于損失，當事人可以請求法院予以適當減少 40典型案例分析【2010卷四第4題】案情：甲公司委派業(yè)務員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權委托書前往。甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨

43、交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運至甲公司。2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以1

44、20萬元價格轉(zhuǎn)賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運交戊公司。4月8日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認丙公司行為，要求己公司返還綠豆。 41典型案例分析【2010卷四第4題】參考答案：1甲公司。因為大蒜是動產(chǎn)，除合同有特別約定外，以交付作為其所有權轉(zhuǎn)移的標志。甲公司和乙公司約定，大蒜交給丙公司時視為完成交付，故

45、此時甲公司是大蒜所有權人。2有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有權，享有處分權，出賣人就同一標的物訂立的多重買賣合同，合同的效力相互之間是不排斥的。3戊公司承擔。在途貨物的買賣，自買賣合同簽訂之日起，標的物意外毀損滅失的風險由買方承擔。故大蒜毀損滅失的風險由買方戊公司承擔。4不能。因為合同具有相對性，甲乙公司是大蒜購銷合同的當事人，甲公司不能因為第三人戊公司的原因拒付尾款。5不能。因為甲公司和乙公司大蒜購銷合同中既約定定金又約定違約金，乙公司只能選擇適用違約金或者定金。6有效。因為甲公司通過向乙公司支付50萬元綠豆貨款的行為，表示其已對張某無權代理行為進行了追認。7無效。丙公司的轉(zhuǎn)賣行為屬無權

46、處分（效力待定）行為，因為甲公司拒絕追認丙公司行為。8無權。因為己公司構成善意取得。 42典型案例分析【2010卷四第4題】案情：43典型案例分析【2010卷四第4題】問題：1大蒜運至丙公司時，所有權歸誰？為什么？2甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如何？為什么？3大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔？為什么？4甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？5乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任？為什么？6甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？7丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？8甲公司是否有

47、權要求己公司返還綠豆？為什么？ 44典型案例分析【2010卷四第4題】案情：45典型案例分析【2012卷四第5題】案情：1997年11月，某省政府所在地的市政府決定征收含有某村集體土地在內(nèi)的地塊作為旅游區(qū)用地，并劃定征用土地的四至界線范圍。2007年，市國土局將其中一地塊與甲公司簽訂國有土地使用權出讓合同。2008年12月16日，甲公司獲得市政府發(fā)放的第1號國有土地使用權證。2009年3月28日，甲公司將此地塊轉(zhuǎn)讓給乙公司，市政府向乙公司發(fā)放第2號國有土地使用權證。后，乙公司申請在此地塊上動工建設。2010年9月15日，市政府張貼公告，要求在該土地范圍內(nèi)使用土地的單位和個人，限期自行清理農(nóng)作物

48、和附著物設施，否則強制清理。2010年11月，某村得知市政府給乙公司頒發(fā)第2號國有土地使用權證后，認為此證涉及的部分土地仍屬該村集體所有，向省政府申請復議要求撤銷該土地使用權證。省政府維持后，某村向法院起訴。法院通知甲公司與乙公司作為第三人參加訴訟。在訴訟過程中，市政府組織有關部門強制拆除了征地范圍內(nèi)的附著物設施。某村為收集證據(jù)材料，向市國土局申請公開1997年征收時劃定的四至界線范圍等相關資料，市國土局以涉及商業(yè)秘密為由拒絕提供。46典型案例分析問題：1市政府共實施了多少個具體行政行為？哪些屬于行政訴訟受案范圍？2如何確定本案的被告、級別管轄、起訴期限？請分別說明理由。3甲公司能否提出訴訟主張？如乙公司經(jīng)合法傳喚無正當理由不到庭，法院如何處理？4如法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)市政府發(fā)放第1號國有土地使用權證的行為明顯缺乏事實根據(jù)，應如何處理？5市政府強制拆除征地范圍內(nèi)的附著物設施應當遵循的主要法定程序和執(zhí)行原則是什么？6如某村對市國