精心得體會：關(guān)于法治社會的思考最新

1、（精）心得體會：關(guān)于法治社會的思考（最新）“法治社會”這個理論話題肇始于總書記在 2012年12月紀念現(xiàn)行憲法施行30周年大會以及2013年年初的政治局學習會議上關(guān)于“法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)”的講話。這個講話精神后被中共十八屆四中全會（關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定（以下簡稱決定）和中共十九大報告所吸納，并引起廣 泛的關(guān)注與討論。然而，關(guān)于“法治社會”這個概念在決定中沒有清楚地表述。盡管已經(jīng)有不少學者和專家對其進行了認真的闡述， 但是筆者認為法治社會這個概念至今也還不是很清晰。所以，本文就法治社會的幾個基本問題進行了梳理，或許可以讓這個概念更加明晰，對今后的制度建設(shè)或有裨

2、益。一、法治社會不是什么面對一個陌生的概念，當我們講不清它是什么的時候， 或許先講它不是什么更容 易。筆者就先講講，法治社會不會是哪些東西。這里有兩個維度，一個是國家一社會關(guān)系的視角，另一個是社會治理的內(nèi)部視角從國家一社會關(guān)系的視角看，法治社會不等于法治國家或者法治政府。這個區(qū) 分應(yīng)該是目前比較有共識的，因為決定提出“法治國家、法治政府、法治社會一 體建設(shè)”，就意味著這三者是不一樣的。但是，法治國家、法治政府和法治社會三者 如何不同，是有不同說法的。一種說法是把法治國家視為種概念， 把法治政府和法治社會視為屬概念， 前者包 括后兩者。例如，江必新教授認為：“法治國家是一個種概念，法治政府、法治

3、社會是法治 國家之下的兩個屬概念。也就是說，法治國家中的國家不只是國家機器、國家政 權(quán)意義上白國家（state ）,而是一個國度性的概念（country ） 法治國家里面涉 及的國家機器、國家政權(quán)是指法治政府。這里的政府，即指國家政權(quán)，包括所有的公權(quán)力機關(guān)，而不僅是指與立法機 關(guān)、司法機關(guān)相并列的行政機關(guān)（盡管我們在過去很長一個時期內(nèi)所講的法治政府建 設(shè)是指狹義的政府）。法治國家里面涉及與政府（國家政權(quán)）相對應(yīng)的社會的法治化 即為法治社會?！卑凑者@種說法，可以認為“法治國家 =法治政府+法治社會”，其中法治政府強 調(diào)的是公權(quán)領(lǐng)域的法治化，法治社會強調(diào)的是私人領(lǐng)域的法治化另一種說法是，這三者是不

4、同的概念，側(cè)重點不一樣。例如，張鳴起先生認為：”法治國家是指國家政權(quán)運行的法治化，法治政府是指行政權(quán)力運作的法治化，而法治社會是指社會體系運轉(zhuǎn)的法治化法治國家的法治強調(diào)權(quán)力控制，法治政府的法治則強調(diào)依法辦事、依法行政，法治社會則強調(diào)依法共 治、重視人權(quán)保障?！边@種說法大體上認為，法治國家包含了法治政府，但這兩者和法治社會有所不同。從上面的引文可以看出來，中國法學界對法治國家、法治政府和法治社會的概念并沒有形成一致的認識。不過， 大家都比較認同，法治社會是與法治國家、法治政府 不同的概念。當然，達成這個共識也是最近的事情。 在中共十八大之前，除了郭道暉 先生等少數(shù)人的研究之外，大部分的研究如果提

5、到“法治社會”，通常和“法治”或者“法治國家”混同使用。例如，早在1989年，張文顯教授便撰文研究“中國步入法治社會的必由之路”， 他認為法治社會有如下基本標志：“經(jīng)濟、政治和社會生活的基本方面均納入到法律的軌道，接受法律的調(diào)控和治理，而法律是建筑在尊重人類的人格、尊嚴、自由、合理愿望、進取精神和財產(chǎn)權(quán)利的基礎(chǔ)之上；法律具有至上的地位和最高的權(quán)威，國家中的一切權(quán)力均根源于法律, 而且要依法行使”這是早年常見的把“法治” “法治國家”或者“法治社會”等同使用的典型例子。所以，我們不妨認為，中共十八大以來關(guān)于法治社會的討論，是狹義上的法治社會， 所針對的是私人領(lǐng)域的行為規(guī)范。同時，就法治國家、法治

6、政府和法治社會的關(guān)系而言，本文采取第一種立場，即認為“法治國家=法治政府+法治社會”。這樣的表述，至少在邏輯上并不會發(fā)生太 多的混亂。當然，值得強調(diào)的是，其中的“政府”是廣義上的政府，包含了所有公權(quán) 力主體及其運作，其中的“社會”是狹義上的社會，僅限于私人主體及其行為。關(guān)于法治社會不是什么，另外一個維度是從私人領(lǐng)域的內(nèi)部治理看，法治社會一定不等同于人情/關(guān)系社會、德治社會、宗教社會、暴力社會、權(quán)力社會、金錢社會或者以其他非法治規(guī)則治理的社會形態(tài)。 筆者認為，盡管上面關(guān)于法治社會不等同于法治國家/法治政府的區(qū)別很重要，但是從私人領(lǐng)域的內(nèi)部治理視角的區(qū)分更為關(guān)鍵， 也是當前要認真思考法治社會建設(shè)的

7、根本出發(fā)點。大家都知道，傳統(tǒng)中國的社會在很大程度上是封閉的熟人社會，靠人情和關(guān)系來運轉(zhuǎn)。改革開放以來的市場轉(zhuǎn)型盡管對熟人社會形成了很大的沖擊，但人情和關(guān)系在日常生活的重要性并沒有明顯減弱。吳志攀教授把這種社會形態(tài)歸納為“老鄉(xiāng)社會”，并指出老鄉(xiāng)社會與法律（治） 社會的差異性或者對立性：“老鄉(xiāng)社會是內(nèi)部的、熟人的、不公開的、特殊性的。而法律社會是外部的、陌生人的、公開的、普遍性的。老鄉(xiāng)社會是依靠禮治，法律社會依靠的是法治。”很顯 然，法治社會不是人情/關(guān)系社會，也是對人情與關(guān)系社會的反思性重構(gòu)。同樣，盡管德治（基于道德規(guī)范的治理）也一直被強調(diào)和重視一決定提出要“堅持依法治國和以德治國相結(jié)合”，但是

8、它和法治是不同的概念。德治社會和法治 社會也是不同的社會形態(tài)。止匕外，諸如以拳頭暴力、官職權(quán)力和財富金錢為主要游戲 規(guī)則的社會，也一定不是法治社會。但是，即便在21世紀的中國，這些游戲規(guī)則并沒有離我們遠去，在有些地方、 有些領(lǐng)域反而不斷得到強化。 法治社會的建設(shè)，盡管不可能完全驅(qū)逐拳頭暴力、 官職 權(quán)力和財富金錢等游戲規(guī)則，但目標是樹立法律之治的主導地位，弱化其他游戲規(guī)則。 當然，在中國社會還有其他一些盛行的規(guī)則，如宗教、民俗、行規(guī)等，它們也會在法治社會里有自己的位置，但不會（或者不應(yīng)當）占據(jù)主要位置。在法治社會里，法治 才占據(jù)主要地位。二、法治社會可能是什么通過對法治社會不是什么的討論，我們

9、對法治社會的外延進行了初步界定。 但是, 法治社會是什么，才是更根本的問題。決定第五部分的標題是“增強全民法治觀念，推進法治社會建設(shè)”，對法治社會建設(shè)進行了部署。但是，這部分也沒有對法治社會的內(nèi)涵作出界定， 而只是采取列舉方式明示了四 個方面的具體要求：“推動全社會樹立法治意識” “推進多層次多領(lǐng)域依法治理” “建 設(shè)完備的法律服務(wù)體系”以及“健全依法維權(quán)和化解糾紛機制”。當然，對于法治建設(shè)而言，這些內(nèi)容并非全新的要求， 相反更多是對傳統(tǒng)事項的 重申。既然作為權(quán)威文件的 決定并沒有對法治社會進行定義，又加上學術(shù)界和實 務(wù)界在十八屆四中全會以后對法治社會的解讀本身又是個必須做的命題作文，所以眾說

10、紛紜也就在所難免。這一部分，接著上文的討論，筆者先說明一下法治社會中的“社會”是什么，然 后分析法治社會中的“法”，最后說明“法治社會”可能是什么。什么是法治社會中的“社會” ？前文說到，當前探討的法治社會是狹義的。其中“社會”是相對于政府/公共權(quán) 力的私人領(lǐng)域，是私人領(lǐng)域里所有社會主體之間行為關(guān)系的總和。從主體上，社會包括兩類主體，一類是自然人，另一類是社會組織。自然人比較好理解，外延非常清楚。社會組織是指那些不掌握公共權(quán)力的自治組織，包括家庭、企業(yè)、學校、俱樂部、非政府組織（NGO ）、慈善基金、居委會、村委會等。從行為關(guān)系上，社會領(lǐng)域里包含上述兩類主體的如下四類交往關(guān)系：其一，個人與互不

11、相干的其他個人或者社會組織之間的交往關(guān)系，比如個人去菜市場向個體商販買瓜果蔬菜，或者到某學校參觀等；其二，互不相屬的社會組織之間的交往關(guān)系，比如某學校接受一個 NGO捐助;其三，個人與所屬社會組織或者同屬社會組織其他成員之間的交往關(guān)系，比如到自己所居住小區(qū)的居委會辦事，或者與鄰居發(fā)生爭吵；其四，共同隸屬于某個更大組織的社會組織之間的交往關(guān)系，比如兩個足球俱樂部在某個聯(lián)賽中的比賽。當然，自然人或者社會組織還可能與政府或者其他公權(quán)力組織發(fā)生交往關(guān)系，但是這種關(guān)系已經(jīng)進入政府 /公共權(quán)力的領(lǐng)域，不再是私人領(lǐng)域的范疇。有交往關(guān)系，就有相應(yīng)的游戲規(guī)則一一法律則是人類創(chuàng)設(shè)的最重要游戲規(guī)則之一。對于上述四類

12、社會性交往關(guān)系， 法治社會中的“法”指的是什么？很顯然，存在 多種行為規(guī)范，包括國家的法律規(guī)范和前文提到的關(guān)系、人情、道德、宗教、暴力、權(quán)力、金錢、行規(guī)等非法律性規(guī)范。在法律規(guī)范中，對于國家法律的強制性規(guī)定，上述任何一類行為都沒有權(quán)利逃避。在這個意義上講，法治社會中的 “法”首先應(yīng)當是相關(guān)的國家法律規(guī)范， 尤其是其中 的強制性規(guī)定。在法治國家建設(shè)中，無論是法治政府還是法治社會， 都應(yīng)當通過嚴格 執(zhí)法，杜絕任何社會行為逃避國家法律的強制性規(guī)定。但是，如果僅僅這樣理解法治社會中的“法”，是不夠的。否則的話，沒有必要 專門去強調(diào)法治社會建設(shè)。換句話說，如果說決定把法治社會單獨提出來有意義的話，恰恰在

13、于其中的“法”似乎還有超越國家法律規(guī)范的涵義。那么，在社會領(lǐng)域，何謂國家法律規(guī)范以 外的“法” ?在筆者看來，中國法學界關(guān)于“軟法”的理論或許可以剛好回應(yīng)上面這個問題，即在社會領(lǐng)域，不僅可以存在國家制定法的法治，也可以有國家制定法之外的法治。軟法理論的奠基人羅豪才教授及其合作者宋功德教授認為:“在法規(guī)范體系中，與法律目的公共性高低不等相對應(yīng)的剛性程度強弱有別的法規(guī)范，按照能否運用國家強制力保證實施這個標準可以分為兩類：一類是硬法規(guī)范，它們是指能夠運用國家強制力保證實施的法規(guī)范，它們屬于國家法；另一類是軟法規(guī)范，指的是不能運用國家強制力保證實施的法規(guī)范(內(nèi)涵)，它們由部分的國家法規(guī)范與全部的社會

14、法規(guī)范共同構(gòu)成(外延)。”他們認為，軟法規(guī)范由四類規(guī)范構(gòu)成：(1)國家立法中的非強制性規(guī)范；(2)國家機關(guān)依法制定的規(guī)范性文件中的那些不能運用國家強制力保證實施的非強制性規(guī)范；(3)不能運用國家強制力保證實施的政治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范；(4)同樣不能運用國家強制力保證實施的社會共同體創(chuàng)制的自治規(guī)范?；谏鲜鲫P(guān)于“硬法”和“軟法”的概念及劃分，法治社會中的“法”可以由兩個部分組成：一個部分是我們前文提到也是大家比較有共識的國家法律規(guī)范(包括“硬法”和部分“軟法”)，另一個部分則是不能運用國家強制力保證實施的社會組織的 自治規(guī)范(“軟法”的另一部分)如果大家關(guān)注決定第五部分關(guān)于法治社會建設(shè)的“推進多

15、層次多領(lǐng)域依法治理”部分的描述，就會明白，這部分的“法”事實上就是軟法意義上的法。這部分明確提到：“深入開展多層次多形式法治創(chuàng)建活動，深化基層組織和部門、行業(yè)依法治理，支持各類社會主體自我約束、自我管理。發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用。”由此可見，法治社會中的“法”包含了（而且更可能主要指的是）軟法中的社會組織的自治規(guī)范，即決定中提到的市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等。值得補充說明的是，羅豪才教授和宋功德教授提到軟法包括 “政治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范”。在當前中國，這部分的軟法規(guī)范是否屬于法治社會中的“法”，筆者認為,得視情況而定。在目前中國，尤

16、其是中共十八大以來，執(zhí)政黨的自律規(guī)范已經(jīng)以黨內(nèi)法規(guī)的形式展現(xiàn)出來。因此，筆者不把執(zhí)政黨及其制度規(guī)范視為法治社會的范疇，而是把其納入廣義上法治政府的范疇。相反，民主黨派、工商聯(lián)、婦聯(lián)、共青團等政治組織的自律 規(guī)范，強制力較弱，我們把這些政治組織及其制度規(guī)范視為法治社會的范疇。根據(jù)上述對法治社會中的“社會”和“法”的剖析，以及前文對法治國家、法治 政府和法治社會的關(guān)系的認定，筆者現(xiàn)在可以對后三者及其關(guān)系做一個大體的示意圖（見圖1）,并同時歸納“法治社會”的含義。結(jié)合圖 1及前文分析，筆者就法治社 會及其相關(guān)概念做如下幾點闡述。第一，重審一下，法治國家是由法治政府和法治社會構(gòu)成的。正如江必新教授所言

17、，這里的“國家”是一個國度性概念；在中國建設(shè)“法治國家”，就是建設(shè)“法治 中國”。第二，所有涉及公共權(quán)力配置及其運行的都應(yīng)當納入法治政府的范疇。法治政府中的“法”應(yīng)當以硬法為原則，軟法為例外；并且硬法必須經(jīng)過科學、民主的程序制 定，軟法不得違背硬法且得給公民保留通過司法審查挑戰(zhàn)軟法合法性的機會。圖1用白色標識法治政府區(qū)域，表示公權(quán)力的配置與運行應(yīng)當是黑白分明的，當且僅當由法治來規(guī)范。法治既是政府和官員行動的最低標準，也是最高標準。第三，社會領(lǐng)域用灰色標識，既方便將其同公權(quán)領(lǐng)域分開， 也意指社會領(lǐng)域的事 通常不是那么黑白分明的。除了法律規(guī)范外，社會領(lǐng)域還有前文提到的其他規(guī)范準則。第四，標識法治社

18、會的方塊占據(jù)了社會領(lǐng)域的絕大多數(shù)面積。這意味著，在社會 領(lǐng)域里，法治最好是主流、主導，在“主席”的位置上。法治社會處在法治政府的下方，也表示前者是后者的基石。第五，在不違背國家法律規(guī)范的強制性規(guī)定的前提下，鼓勵各類社會組織盡可能發(fā)展自治的軟法規(guī)范，優(yōu)先用軟法去規(guī)范社會性行為。第六，在社會領(lǐng)域，一定會存在其他規(guī)則規(guī)范社會行為。 事實上，無論法治社會 的“法”如何發(fā)達，它也不可能把其他規(guī)范（包括迷信和暴力等不可取的社會規(guī)范） 完全排擠出去，同時也應(yīng)當對具有“正能量”的社會規(guī)范（如人情、宗教、道德、行 規(guī)等）保留應(yīng)有的空間并盡可能發(fā)揮它們的制度優(yōu)勢。換句話說，盡管我們倡導法治社會，但是也要警惕在社會

19、領(lǐng)域的“法治帝國主義”。至此，我們大致可以把法治社會表達為這樣一種治理形態(tài)： 針對個人和社會組織 在私人領(lǐng)域的社會性行為，以國家法律的強制性規(guī)定為底線， 盡可能優(yōu)先發(fā)展社會組 織的自治性軟法規(guī)范去規(guī)范社會性行為，使其成為規(guī)范社會性行為的主導性制度安 排，同時尊重其他社會規(guī)范的正面價值，并倡導制度多元。如此，本文大略對法治社會做了內(nèi)涵界定。 當然，如同最近幾年對法治社會的其 他研究一樣，本文的界定更多還是可操作性的、 經(jīng)驗性的，并沒有一像郭道暉先生在 早些年那樣一一在抽象的理論層面分析法治社會的內(nèi)涵。三、法治社會建設(shè)可能帶來什么推進法治社會建設(shè)，如果實施得當，應(yīng)該有較高的實踐價值。根據(jù)前文對法治

20、社 會的定義，法治社會建設(shè)有兩層含義：一層是推進國家法律規(guī)范在私人領(lǐng)域的普及， 尤其是嚴格執(zhí)行國家法律的強制性 規(guī)范，給整個國家設(shè)定透明的、可預測的制度底線一這個層面的法治社會建設(shè)也是和 法治政府建設(shè)密不可分、相輔相成的；更重要的另一層是推進各類社會組織的軟法規(guī)范建設(shè)，讓自治性社會規(guī)范盡可能在社會領(lǐng)域占據(jù)“主席”之位，在社會領(lǐng)域建構(gòu)軟法主導的多元制度規(guī)范體系。在這一部分中，筆者將討論一下，法治社會建設(shè)可能為我們帶來什么， 或者說它 有哪些潛在的制度價值，分別從如下三個相關(guān)層面展開： 公民的日常生活、法治中國 建設(shè)以及中國的深層文化結(jié)構(gòu)改造。首先，從公民的日常生活來看，法治社會建設(shè)可以降低交易成

21、本， 讓生活變得更 加簡單，讓社會更加有黏合性。應(yīng)該說，所有類型的行為規(guī)范在特定場合都有它的優(yōu)勢。關(guān)系、人情、道德、宗教、暴力、權(quán)力、金錢、行規(guī)等非法律性規(guī)范在不同層面 上都有它的價值與優(yōu)勢。就連“用拳頭說話”這樣的暴力法則，在階級完全固化的社會，也可能給社會公正打開另一扇窗戶。而諸如道德和宗教這樣的規(guī)范體系，更是現(xiàn)代社會非常依賴的制度形式。反過來， 大量的實證研究證明，在法治最發(fā)達的國家，法律規(guī)范也并非人們最優(yōu)選的行為規(guī)范， 因為動用法律存在這樣或者那樣的高昂成本。當代美國加州夏斯塔縣那里“無需法律的秩序”便是活生生的例子。然而，盡管如此，在整體上，我們可以如此判斷：法治社會并非一定是最好的

22、社會治理方式，但是法治社會一定不是最糟糕的社會治理方式。在一個陌生人社會，法治社會的優(yōu)勢會更加明顯。陌生化成為當代中國社會生活的一個新的基本面。 在城市， 住在同一棟樓、同一層樓的鄰居相互之間不認識，從來沒有打過招呼，“老死不相往來”，非常普遍。在農(nóng)村，由于大量青壯年長期在外務(wù)工，以及他們的子女在外出生、 就學，同輩之間越來越陌生，隔輩之間相互不認識，也變成了一種“新常態(tài)”。隨著人際之間的 陌生化，關(guān)系、人情、道德等傳統(tǒng)社會規(guī)范越來越?jīng)]有用武之地，越來越成為故紙堆里的“本土資源”加大新型社會組織培育，可以讓中國社會重新發(fā)揮整合人群的功 能，讓人群再次實現(xiàn)“熟悉化”，不再“自個兒玩”?？梢哉f，如

23、果只有國家法律規(guī)范的法治社會建設(shè)，只能防止中國社會的解體；而自治性軟法規(guī)范的法治社會建設(shè)， 可以增加中國社會的黏合性，讓已經(jīng)陌生化的中國 人能夠有機會更加簡單、舒服地處理人際關(guān)系。在這個意義上講，法治社會建設(shè)是我 們必須行動的“保衛(wèi)社會”的重要環(huán)節(jié)。其次，就當前法治中國建設(shè)的整體部署而言， 法治社會建設(shè)是提升全體中國公民 法治意識的重要途徑。大家都知道，經(jīng)過將近四十年的大規(guī)模立法和多次司法改革， 當前中國的法治建設(shè)已經(jīng)進入一個 “瓶頸”階段，其中一個難以逾越的障礙是大部分 公民的規(guī)則意識和法治意識淡漠。如果說法治政府建設(shè)是法治國家建設(shè)的“上梁”，那么法治社會建設(shè)就是“下梁”。 過去的法治建設(shè)更

24、多是自上而下的改革，策略是改變“上梁不正下梁歪”的局面；而現(xiàn)在的局面越來越讓我們清楚，如果制度的“下梁”不正，“上梁”也很難擺正，或者擺正了也沒有用。正因如此，決定提出要“推動全社會樹立法治意識”，“堅持把全民普法和 守法作為依法治國的長期基礎(chǔ)性工作，深入開展法治宣傳教育，引導全面自覺守法、遇事找法、解決問題靠法”。筆者認為，文件對問題的把握是對的，但正如筆者之前在本刊發(fā)表的文章里提到的，目前的普法和法治宣傳更多解決的是公民與領(lǐng)導干部對法律的了解（實現(xiàn)了 “量”的改善），卻很難改變公民與領(lǐng)導干部利用法律解決問題的意識與能力（難以實現(xiàn)“質(zhì)”的突破）。當公民與領(lǐng)導干部只有聽說，沒有動用法律或通過法律獲得實在利益的時 候，他們的法治素養(yǎng)和法治能力很難有實質(zhì)性提高。規(guī)則意識與能力的培養(yǎng)，通常只能遵循漸進的路徑。中國法學界經(jīng)常引用美國法 學家伯爾曼的話：“法律不被信仰，則形同虛設(shè)?！边@話在理論上是對的，但沒有人 生來就信仰法律；也沒有人一夜之間就能變成了法治的能手、高手。對于規(guī)則意識、法治素養(yǎng)的形成，一個民族就好比一個成長中的小孩， 是需要慢 慢培育的。西方法治社會的公民較普遍地更具有規(guī)則意識、 法律素養(yǎng)，是因為他們從 小就有更多的機會去接觸、了解和使用法律，等到長到成