淺談我國的不動產(chǎn)善意取得制度

1、淺談我國的不動產(chǎn)善意取得制度1、相關(guān)定義1.1、不動產(chǎn)善意取得制度的概念 物權(quán)法第 106 條規(guī)定:”無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人 的,所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外,符合下列情形的,受讓人取得該 不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán):1.受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;2.以 合理的價格轉(zhuǎn)讓;3.轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記, 不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的 所有權(quán)的,原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他 7 物權(quán)的,參照前兩款規(guī)定?！备鶕?jù)該條規(guī)則,筆者認(rèn)為不動產(chǎn)善意取得制度的概 念是:在無權(quán)處分的情況下

2、,無權(quán)處分人把不動產(chǎn)的物權(quán)轉(zhuǎn)讓給了善意第三人, 善意第三人必須是出于善意,且合理有價支付,并經(jīng)過不動產(chǎn)登記,那么此時, 善意第三人就獲得了該不動產(chǎn)的物權(quán)。原權(quán)利人只能向無權(quán)處分人要求賠償, 不能向善意第三人追及權(quán)利。 不動產(chǎn)善意取得制度,是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物,不動產(chǎn)善意取得制度的內(nèi)涵 為:因為善意第三人對我國不動產(chǎn)登記的信賴,相信了不動產(chǎn)登記上的權(quán)利人 是真正的物權(quán)權(quán)利人,開始進(jìn)行不動產(chǎn)交易,支付合理價格,辦理不動產(chǎn)變更 登記,根據(jù)不動產(chǎn)善意取得制度善意第三人就獲得了不動產(chǎn)的物權(quán)權(quán)利,雖然 不動產(chǎn)登記上的權(quán)利人不是物權(quán)的真實權(quán)利人,但是依據(jù)法律規(guī)定,善意第三 人已經(jīng)取得了物權(quán)權(quán)利,那么真實權(quán)利

3、人就不能要求善意第三人返還不動產(chǎn)物 權(quán),但是原權(quán)利人可以向無權(quán)處分人要求賠償,也就是說不動產(chǎn)善意取得制度 阻礙了原權(quán)利人對不動產(chǎn)的追及權(quán)。 不動產(chǎn)善意取得制度保護(hù)的是善意第三人對我國不動產(chǎn)登記制度的信賴?yán)?益,不動產(chǎn)善意制度的適用必須嚴(yán)格依據(jù)其構(gòu)成要件,才能夠真正的發(fā)揮不動產(chǎn) 善意取得制度的現(xiàn)實意義,才能真正的維護(hù)交易的安全性和秩序性,才能更好 地為我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而服務(wù)。 (二)不動產(chǎn)善意取得制度的構(gòu)成要件 1.2、廣義善意取得的概念 廣義善意取得是指在合法債權(quán)關(guān)系下,受讓人善意履行了對應(yīng)義務(wù),即自權(quán) 益占有人處取得該權(quán)益,該等權(quán)益可以是權(quán)利、利益或義務(wù)的免除。 廣義善意取得制度不再是一項

4、物權(quán)制度,而是一項民法上的基本制度。這并 不奇怪,相反,實際上很難解釋對于善意行為人的這類特別保護(hù)為何應(yīng)當(dāng)只限于 物權(quán)領(lǐng)域,而在其他權(quán)益領(lǐng)域卻不適用。如前所述,善意行為人的行為指向可以 是任何權(quán)益,而且在行為人具有同樣善意行為的情況下,如果區(qū)分物權(quán)和非物權(quán) 而進(jìn)行分別的保護(hù)是缺乏邏輯和現(xiàn)實依據(jù)的。對于善意取得這一占老的制度而言, 從中吸取普適的法律精神而讓這種精神在整個民法領(lǐng)域發(fā)揮作用的訴求在法律的 發(fā)展中從未停止。 傳統(tǒng)善意取得制度山于局限于物權(quán)領(lǐng)域,因而其概念側(cè)重幾對物權(quán)變動這一 法律后果的確認(rèn)和描述,然而傳統(tǒng)善意取得制度卻并未清晰地闡述忽略這一制度 的構(gòu)成基礎(chǔ)其沒有回答這樣一個問題:”是

5、什么導(dǎo)致了物權(quán)的變動”? 本文認(rèn)為,廣義善意取得在如下兩個重要方面有別于傳統(tǒng)的善意取得: (。參見意桑德羅 斯契巴尼選編:契約之債與準(zhǔn)契約之債一書前言,J一玫譯,中國政法夕、學(xué)出版引 年版。 (1) ,1998 第一章廣義善意取得概念分析 適用這一制度的領(lǐng)域大大擴(kuò)展,、該制度不再局限于物權(quán)領(lǐng)域而適用于整個民法領(lǐng) 域,即解決了通過該制度可以”取得什么”的問題;(2)為該制度明確了適用前 提和條件,從廣義善意取得的概念可以看出,本文認(rèn)為”在合法的債權(quán)關(guān)系下” 是其適用前提之一,而”受讓人善意履行了對應(yīng)義務(wù)”是該制度的適用條件,這 一描述從全新的角度診釋了善意取得制度的基本構(gòu)成,即解決了”為何取得、

6、如 何取得”的問題。 1.3、善意取得的概念、設(shè)立目的與我國關(guān)于善意取得制度的 立法概況 (一)善意取得的概念及設(shè)立目的 善意取得,又稱為即時取得,是指無處分權(quán)的讓與人將其動產(chǎn)或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓 人,受讓人取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)時出于善意,則受讓人將依法取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所 有權(quán)或其他物權(quán),原財產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)的制度。1法律保護(hù)的安全有 靜態(tài)安全(securite statique)和動態(tài)安全(securite dynamique)之分。所謂靜態(tài)安全是從 占有和所有的角度而言,指法律保護(hù)物的所有財產(chǎn)者權(quán)益,并禁止他人非法侵占。所謂 動態(tài)安全,是從交易行為的角度而言,指法律保護(hù)交易當(dāng)

7、事人因交易行為獲得的利益。 一般情況下,如所有權(quán)人自己或委托他人處分標(biāo)的物的,靜態(tài)安全與動態(tài)安全的保護(hù)是 一致的。但是當(dāng)存在無權(quán)處分時,兩種安全的保護(hù)就會發(fā)生矛盾,此時法律只能保護(hù)一 種安全,那么就得通過價值選擇以確定法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)的類型。保護(hù)靜態(tài)安全就是保 護(hù)正當(dāng)利益,這種正當(dāng)利益關(guān)涉到權(quán)利。保護(hù)動態(tài)安全就是保護(hù)交易秩序,這種交易秩 序是一種整體利益?，F(xiàn)今社會商品的生產(chǎn)流通極其發(fā)達(dá),維護(hù)交易秩序已為各國法律所 重視。故在兩種利益沖突時,法律就選擇了保護(hù)整體利益而犧牲個別正當(dāng)利益。2即交 易安全高于權(quán)利保護(hù)。這已經(jīng)是現(xiàn)今社會公認(rèn)的利益選擇。為執(zhí)行上述利益選擇,善意 取得制度應(yīng)運(yùn)而生。故而善意

8、取得涉及的問題,就是如何解決真權(quán)利人與善意的第三人 之間的利益沖突。適用善意取得制度,可以妥善解決因無權(quán)處分行為產(chǎn)生的善意受讓人 與財產(chǎn)所有人之間的利益沖突,彌補(bǔ)讓與人處分權(quán)之不足,從而在保持社會秩序平和穩(wěn) 定的前提下,突出保證財產(chǎn)流通,促進(jìn)交易便捷與穩(wěn)妥,謀求社會的整體效益。善意取 得是對社會財富所作的一種強(qiáng)制性的物權(quán)分配,受讓人取得財產(chǎn)所有權(quán),是基于法律的 直接規(guī)定,是終局和確定的。 (二)我國關(guān)于善意取得制度的立法概況 從立法和司法實踐來看,我國法律有關(guān)善意取得方面,主要有以下幾個規(guī)定:最早 4 的是最高人民法院、最高人民檢察院與公安部曾就贓款贓物的沒收和處罰方面聯(lián)合作出 的暫行規(guī)定,該

9、規(guī)定第 6 項就對買主是否明知是贓物而購買的行為做出兩種不同處理規(guī) 定,如果買主不知是贓物,則不必?zé)o償返還、被沒收或者被要求退還,反之則要無償返 還或被沒收等,已體現(xiàn)出對不知情的買受人的保護(hù);1986 年的民法通則第 58 條規(guī) 定惡意串通損害第三人利益的行為屬于無效民事行為,這是從善意的對立面來反證主觀 善意的價值;其后最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 若干問題的 意見第 89 條有關(guān)保護(hù)第三人合法權(quán)益的規(guī)定,已涉及善意取得的內(nèi)容;之后的票 據(jù)法第 12 條、拍賣法第 58 條亦包含有”善意”方面的規(guī)定。 2007 頒布實施的物權(quán)法第 106 條3是我國立法上對善意取得制度的第一次明確 規(guī)定,該規(guī)定

10、甚至將善意取得的適用范圍從動產(chǎn)擴(kuò)大到了不動產(chǎn)和他物權(quán),具有重大意 義。善意取得制度使得原權(quán)利人喪失所有權(quán),而受讓人取得標(biāo)的物所有權(quán),導(dǎo)致物的所 有權(quán)歸屬變化,極大的影響了當(dāng)事人的利益,因此對善意取得規(guī)定嚴(yán)格的適用條件已成 為各國法律的共同點(diǎn)。從物權(quán)法的條文表述可見,我國對善意取得的適用條件是應(yīng)當(dāng)同 時滿足以下幾個要件:讓與人無權(quán)處分、受讓人受讓財產(chǎn)時為善意、受讓人以合理的價 格受讓、轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)已交付受讓人或已變更登記在受讓人名下(即已完成法定物權(quán)變動 的公示)。但是,物權(quán)法的該條規(guī)定又過于籠統(tǒng)、原則,導(dǎo)致司法實踐中如何認(rèn)定善意 取得方面的諸多困惑。下文筆者將結(jié)合案例來分析判斷善意取得的認(rèn)定。

11、1.4、不動產(chǎn)善意取得的概念取得,指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人,于不法將其占 有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后,如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意,則其即取得該 動產(chǎn)的所有權(quán),原動產(chǎn)所有人不得要求第三人返還。,在善意取得概念的論述上,學(xué)術(shù) 界往往將善意取得的適用范圍限定于動產(chǎn),因而,他們對善意取得的概念也局限于此。 學(xué)術(shù)的生命不在于附隨而在于反思和爭辯,學(xué)術(shù)的進(jìn)步不在于解釋定論而在于合 理的基礎(chǔ)上將既定結(jié)論不斷”問題化”。我們知道,物權(quán)變動是指物權(quán)的取得、變更、 消滅,從物權(quán)變動的基本含義講,動產(chǎn)和不動產(chǎn)都會發(fā)生這些變化,都會遇到善意第 三人取得物權(quán)的情形。當(dāng)物權(quán)公示原則在物權(quán)法中稱為不言自明的前提,而

12、不動產(chǎn)登 記又有嚴(yán)格法律調(diào)控時,善意取得制度應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭惑w化的整合,簡單地將善意第三人 取得的物權(quán)限定為動產(chǎn),不僅不符合物權(quán)變動的基本理論,在實踐中也會使不動產(chǎn)交 易中善意第三人利益的保護(hù)陷入法律真空。因此,善意取得制度作為物權(quán)變動的一種 特殊方式,不僅適用于動產(chǎn),同樣也適用于不動產(chǎn),將比”善意取得之動產(chǎn)化”更為 有力和合理。 所以,不動產(chǎn)善意取得可界定為在不動產(chǎn)交易中,善意第三人信賴登記并通過交 易行為從讓與人處取得不動產(chǎn)的制度。與動產(chǎn)善意取得一樣,第三人取得不動產(chǎn)后, 原不動產(chǎn)權(quán)利人不得要求第三人返還財產(chǎn),只能向讓與人或有關(guān)機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)。 1.5、不動產(chǎn)的概念及范圍 按照物權(quán)客體來劃分,最重

13、要的是將物權(quán)劃分為動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)。0 這一劃分對構(gòu)建整個民法體系具有重要的意義,體現(xiàn)在動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)之 物權(quán)種類和內(nèi)容設(shè)置不同,適用變動規(guī)則不同,權(quán)利保護(hù)方式不同等方面。 (一)、不動產(chǎn)概念淵源及爭議 就不動產(chǎn)的概念而言,其最早作為法律用語出現(xiàn)于古代印度摩奴法典, 該法典的第9章第112條規(guī)定:”長兄的抽分應(yīng)該是全部不動產(chǎn)的1/20和最好的 那一頭牲畜?！钡蔷同F(xiàn)代意義上的不動產(chǎn),源于古羅馬按照物是否有重大價值 及其轉(zhuǎn)讓是否履行法定形式,將物區(qū)分為”要式物”(res manCipi)與”略式物” (nes maneipi)。”在羅馬法新法時代,就有”不動物”和”可動物”的劃分?！辈?/p>

14、 動物”包括土地或地產(chǎn),其他物則為”可動物”。到了最后時代,在羅馬法發(fā)展 的新地域內(nèi),皇帝、大區(qū)長官以及地方習(xí)俗開始引進(jìn)轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的、公共的要式 手續(xù)和對這類行為的登記程序。2 在不動產(chǎn)如何劃分上,各國立法和理論認(rèn)識并不一致。英國學(xué)者認(rèn)為不動產(chǎn) 是”體力上不能移動的物,特別是土地,以及附著在土地上的建筑物等”3,德 國及參照德國立法的國家一般將不動產(chǎn)定義為”不可移動之物”4,瑞士民法典 第713條規(guī)定”性質(zhì)上可移動的物以及法律上可支配的不屬于土地的自然力,為 動產(chǎn)所有權(quán)的標(biāo)的”。法國民法將不動產(chǎn)確定為”依據(jù)法律或者自然性質(zhì)不可移 動的財產(chǎn)”而不是物。較之德國民法其除了包括自然性質(zhì)的不動產(chǎn)外還包

15、括依附 于不動產(chǎn)的動產(chǎn),不動產(chǎn)使用收益權(quán)、不動產(chǎn)股權(quán)、返還不動產(chǎn)的訴權(quán),通過特 別法規(guī)定動產(chǎn)以不動產(chǎn)地位等。 上述劃分方式的區(qū)別在于,是僅依據(jù)物之性質(zhì)進(jìn)行劃分還是考慮財產(chǎn)價值進(jìn) 行劃分。英國、德國的兩種劃分方式下,不動產(chǎn)仍在物之范疇。而法國的劃分方 式更多的考慮的是價值,并且是財產(chǎn)權(quán)的價值,對于財產(chǎn)是物還是權(quán)利,物的屬 性可動與否、均未加以考慮?！狈▏穹ǖ渲詫⒉粍赢a(chǎn)歸根結(jié)底定義為財 產(chǎn)而不是物,原因在于依據(jù)法國民法在立法上的廣義財產(chǎn)權(quán)的理念,權(quán)利本身 復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文 論不動產(chǎn)善意取得 和權(quán)利客體沒有區(qū)分的必要和可能。”6 在我國有觀點(diǎn)認(rèn)為不動產(chǎn)為”位置固定,不能移動或者一經(jīng)移動會改

16、變其性 質(zhì)、形狀,損害其經(jīng)濟(jì)價值的物?！?也有觀點(diǎn)認(rèn)為不動產(chǎn)與不動產(chǎn)”是根據(jù)物 能否移動并且是否因移動而影響價值,以及物權(quán)變動法律條件的不同為標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn) 行的劃分”。8前者觀點(diǎn)為依據(jù)物之自然性質(zhì)進(jìn)行劃分的物之自然要件說,第二 種觀點(diǎn)在前者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)增加了以法定物權(quán)變動條件為劃分標(biāo)準(zhǔn)即法定要件,為 物之自然性質(zhì)及法定雙重要件說。 筆者認(rèn)為按照第一種觀點(diǎn)進(jìn)行劃分比較符合我國實際,更便于操作。 從邏輯上看,如果采用第二種劃分方式,存在循環(huán)論證的誤區(qū)。動產(chǎn)與不動 產(chǎn)區(qū)分本身目的就是為了確定適用何種物權(quán)變動方式,這是二者區(qū)分的意義所 在。換而言之,一物是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)決定了其適用不動產(chǎn)物權(quán)變動方式還是動

17、產(chǎn)的物權(quán)變動方式。以區(qū)分之結(jié)果再來作為區(qū)分之條件顯然不合理。 從立法上看,一則立法對不動產(chǎn)已經(jīng)作出列舉式規(guī)定,物權(quán)法頒布之前, 我國最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試 行)第182條規(guī)定”土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定 附屬設(shè)備為不動產(chǎn)?！敝腥A人民共和國擔(dān)保法以第92條規(guī)定,”本法所稱不動 產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物?！蔽餀?quán)法規(guī)定”本法所稱物,包括 不動產(chǎn)和動產(chǎn)”。實際上立法實際就是按照物之自然性質(zhì)所做的劃分。二則(物 權(quán)法規(guī)定,”不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,以登記為生效要件; 動產(chǎn)以交付為要件”,同時也加之”但法律另有規(guī)定的

18、除外”。例外的存在使物權(quán) 變動法律條件這一標(biāo)準(zhǔn)難以把握,難以操作,一味按第二種觀點(diǎn)條件必然導(dǎo)致劃 分的混亂。 從現(xiàn)實狀況來看,第一種劃分方式已經(jīng)深入人心,難以更改。正如孫憲忠先 生所言”將可動之物稱之為動產(chǎn),將不可動之物稱之為不動產(chǎn)的提法,在中國已 經(jīng)有了近百年的歷史,而且已經(jīng)是法學(xué)漢語的習(xí)慣用法。因此限制(筆者認(rèn)為應(yīng) 該是現(xiàn)在)已經(jīng)沒有能力和必要改變這一習(xí)慣?！?(二)、不動產(chǎn)具體范圍 從立法例看,不動產(chǎn)范圍之劃定主要采用定義法或列舉法來進(jìn)行。采用定義 法的方式的國家有瑞士、德國等。采用列舉法劃分的有法國、意大利等。各國立 法中不動產(chǎn)主要分為以下幾大類: 1、土地。各國立法中均將土地作為當(dāng)然

19、不動產(chǎn),并且是基礎(chǔ)不動產(chǎn)。”土地 作為永恒存在的財產(chǎn),代表著經(jīng)濟(jì)權(quán)利和政治權(quán)利,因而成為私有財產(chǎn)的第一個 形式,古老的土地所有權(quán)理論與制度,構(gòu)成了早期所有權(quán)制度的核心?！?” 土地應(yīng)當(dāng)包括橫向范圍和縱向范圍。橫向范圍是指土地水平面上的范圍,也 復(fù)L1大學(xué)碩卜學(xué)位論文 論不動產(chǎn)善急取得 就是人們可以控制利用的陸地在地表的延伸?？v向范圍是土地在垂直面上的空間 范圍,也就是土地權(quán)利人在所有土地的地表以上和以下可以控制使用的范圍?；?于土地資源的稀缺性和現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展,土地縱向范圍得到了更多的開發(fā),多重 地籍問題值得關(guān)注。所謂多重地籍,是指”依據(jù)不動產(chǎn)登記簿確定的多層次的土 地物權(quán)人對于土地空間的占有

20、、利用的多重物權(quán)?！? 2、建筑物。建筑物是指人類通過勞動構(gòu)建于土地之上定著于土地的有價值 的物。它主要包括各種房屋、道路、教育、體育文化設(shè)施等。建筑物依附于土地, 原屬土地定著物的一種,不具有獨(dú)立性。對于建筑物是否具有獨(dú)立的所有權(quán),各 個國家和地區(qū)立法有所不同。德國將建筑物所有權(quán)視為獨(dú)立于土地之外的所有 權(quán),法國則堅持羅馬法”一切建筑物從屬于土地”的原則,將建筑物視為土地不 可分割的一部分。 3、土地和建筑物定著物。是指附著于土地和建筑物不可移動或移動有損價 值或功用的物。一般定著物的獨(dú)立性被土地或建筑物吸收。如建筑物的附屬設(shè)備。 1.6、不動產(chǎn)善意取得概念 善意取得是傳統(tǒng)民法普遍承認(rèn)的制度

21、,我國物權(quán)理論研究也借鑒和運(yùn)用了這種知 識資源,使其成為我國物權(quán)法理論中的一項重要制度。 善意取得是不知前手交易中存在物權(quán)瑕疵,其強(qiáng)調(diào)的是交易者主觀之善意。這種 整體性善意取得制度以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有所呈現(xiàn)出的公信力作為基礎(chǔ),降低了當(dāng) 事人主觀善意在物權(quán)變動中的決定性作用。 不動產(chǎn)善意取得是指出讓人與受讓人之間,以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)為目的而為不動 產(chǎn)的移轉(zhuǎn)登記,即便出讓人無轉(zhuǎn)移所有權(quán)的權(quán)利,在受讓人為善意時仍可由其取得標(biāo) 的物所有權(quán)的制度。 非依自己的意思表示,所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移,此乃所有權(quán)人意志自由的基本體現(xiàn), 這一觀念轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)則就是有關(guān)無權(quán)處分的效力何題,任何人都不應(yīng)處分他 人之物

22、,即便作此處分,處分行為也不能依意思表示的內(nèi)容發(fā)生效力。無權(quán)處分行為 不可能危及所有權(quán)人的利益,并因此與所有權(quán)的保護(hù)密切相關(guān),而且他也與相對人的 利益保護(hù)相關(guān),善意相信處分人有處分權(quán)也應(yīng)獲得保護(hù)。 西、關(guān)子善意取得制度的起源和依據(jù) 傳統(tǒng)意義上的善意取得,也叫即時取得,一開始僅僅在動產(chǎn)權(quán)利取得上適用,指 的是無處分權(quán)人占有他人動產(chǎn),將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人,若第三人出于善意,則其可依 3 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 法取得動產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán)。善意取得制度發(fā)源于日耳曼法,?對羅馬法取得時效 制度中的善意要件進(jìn)行吸納,不斷發(fā)展完善。權(quán)的真正權(quán)利人有權(quán)向相對人請求 返還,可以請求轉(zhuǎn)讓人進(jìn)行賠償。 權(quán)利外觀理論是

23、不動產(chǎn)善意取得的基礎(chǔ),主要有以下幾種學(xué)說:1、取得時效說, 此學(xué)說認(rèn)為,受讓人從對受讓物的無權(quán)狀態(tài)變?yōu)樗袡?quán)的取得,是基于瞬間時效所做 出的結(jié)果,也就是基于特別時效取得所有權(quán)。2、非時效說,主要包括四種主張:其 一是權(quán)利外像說,主要是占有動產(chǎn)的人推定其是動產(chǎn)的所有人;其二是權(quán)利的賦權(quán)說, 意思是處分其他人財產(chǎn)的權(quán)利由法律決定;其三是占有的效力說,認(rèn)為善意取得是在 占有效力基礎(chǔ)上發(fā)生的;其四是法律特別規(guī)定說,認(rèn)為善意取得是一種特殊制度,來 源于法律的直接規(guī)定,既合法理,也符合情理,更具有說服力,是學(xué)界較通行的學(xué)說。 物權(quán)具有排他性,是對世權(quán),其中排他性和對世性是指某人取得物權(quán)后,他人不 能有與之

24、相對的物權(quán)內(nèi)容存在。因此近代法的物權(quán)公示主義應(yīng)運(yùn)而生。由于物權(quán)的公 示所導(dǎo)致的公信,法律當(dāng)然的用它的推定方法對物權(quán)進(jìn)行正確性的評判,這種評判是 多方面的,不是單一的客觀事實,也就是說當(dāng)事人一旦對物權(quán)進(jìn)行變更,依法公示后, 即使所表現(xiàn)來的物權(quán)不存在或者有瑕施,法律依然承認(rèn)其取得交易物的法律效果。與 此不同的是,善意取得犧牲的是占有權(quán)與所有權(quán)的分離,付出這樣的代價是為了維護(hù) 交易安全,保障公共利益,是社會發(fā)展中一種必然的趨勢,也是公信力邏輯推理的客 觀結(jié)果。 政府對不動產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一登記,具有公信力,使得不動產(chǎn)登記簿上所記載的權(quán)利與 真實狀態(tài)具有一致性,社會公眾可以對其記載的權(quán)利進(jìn)行認(rèn)定。我國物權(quán)法有

25、規(guī)定, 倘若權(quán)利人、利害關(guān)系人基于自己的利益或交易安全考慮,認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿冊上登 記記載的事項存在錯誤的,有權(quán)向登記機(jī)關(guān)申請更正登記;如果登記簿冊中記載的權(quán) 利人不認(rèn)同更正登記的意見,利害關(guān)系人等還可以向登記機(jī)關(guān)申請異議登記,登記的 公信力因此具有更強(qiáng)的效果,減少了登記錯誤。公信力的作用主要是充分肯定非權(quán)利 主體對不動產(chǎn)無權(quán)處分行為,給第三人的交易提供一定的依賴預(yù)期,進(jìn)而保證不動產(chǎn) 交易安全流轉(zhuǎn),對于其持續(xù)性、社會信用、經(jīng)濟(jì)信用指標(biāo)等都有促進(jìn)作用。在實際中, 登記出現(xiàn)錯誤結(jié)果在所難免的,需要說明的是公信原則賦予物權(quán)變動的并不是完全效 4 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 力,而是給物權(quán)表征方式以絕對效力

26、而已,公示才真正賦予物權(quán)變動完全效力。? 1.7、取得時效制度的概念和特征 (一)概念 我國大陸學(xué)者對于取得時效這一概念的界定,主要有兩種主張。一種主張側(cè) 重于強(qiáng)調(diào)其法律制度的屬性,認(rèn)為”取得時效是指當(dāng)事人因占有他人財產(chǎn)的事實 狀態(tài)經(jīng)過一定的時間,而取得該財產(chǎn)的所有權(quán)的法律制度”。另一種主張側(cè)重于 強(qiáng)調(diào)其法律事實的屬性,認(rèn)為”占有時效是占有他人動產(chǎn)或不動產(chǎn),達(dá)到一定期 間而取得所有權(quán)的法律事實,它是針對物權(quán)設(shè)立的一種法律制度”。兩種主張盡 管有以上的不同,但認(rèn)為取得時效是占有他人財產(chǎn)達(dá)到一定期間而取得所有權(quán)的 物權(quán)制度,則是一致的看法。 取得時效是否只是如上取得所有權(quán)的制度,不無疑問。事實上,

27、取得時效絕 非只是所有權(quán)的取得,還包括某些他物權(quán)的取得。僅僅將取得時效定義為所有權(quán) 取得的制度,對其范圍的限制顯然過窄,不能將地上權(quán)等他物權(quán)的因取得時效而 取得涵括在內(nèi)。因而,我國臺灣學(xué)者對取得時效的界定更有借鑒意義。如”取得 時效,謂因繼續(xù)占有,取得權(quán)利之時效,系以占有或準(zhǔn)占有及時之經(jīng)過為要素之 法律要件?！边@一定義沒有把取得時效限制在所有權(quán)的取得上,而是采用”權(quán)利” 這一寬泛的概念,加深了取得時效的內(nèi)涵,擴(kuò)展了其適用的范圍。 筆者認(rèn)為,大陸學(xué)者將取得時效局限于所有權(quán)的取得,過于狹窄,不適應(yīng)日 益發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)需要;臺灣學(xué)者將其視為”取得權(quán)利的時效”,對權(quán)利未作限制, 似又失之過寬,抹煞了取

28、得時效的物權(quán)制度特征,也有不足取之處。所應(yīng)強(qiáng)調(diào)指 出的是,對財產(chǎn)的占有,必須是公開的、持續(xù)的,不著重指出此點(diǎn),對取得時效 的定義似嫌不足。 綜上所述,可以為取得時效下一個準(zhǔn)確的定義,即:取得時效是指公民、法人 或其他組織公開、持續(xù)地占有他人動產(chǎn)、不動產(chǎn)、其他財產(chǎn)權(quán),或者行使某種他物 王利明等:民法新論(上冊),中政法大學(xué)出版社,1988年版第546頁。 終柔主編:中華人民共和國民法原理(上冊),第224頁。 史尚寬:物權(quán)法論,臺灣榮泰印書館1979年版,第63頁。 楊立新:疑難民事糾紛司法對策,吉林人民出版社,1998年5月第1版。 權(quán),此種事實狀態(tài)經(jīng)過一定的期間,占有人取得該物所有權(quán)或者其他

29、物權(quán)的制度。 (二)特征 關(guān)于取得時效的法律特征,曾經(jīng)有學(xué)者概括為以下四點(diǎn):一是占有人必須以 自己所有的意思進(jìn)行占有;二是占有必須是善意的;三是占有必須是公開的;四 是占有人必須持續(xù)不斷地占有該項財產(chǎn)。這樣歸納取得時效的法律特征,既不準(zhǔn) 確,又與取得時效的構(gòu)成要件相混淆,并不足取。我個人認(rèn)為,取得時效的法律 特征是: (l)取得時效是物權(quán)法律制度。完整的時效制度應(yīng)當(dāng)包括取得時效和消滅時 效這兩種具體的制度,但在現(xiàn)代法上,他們的性質(zhì)卻不相同。消滅時效是民法總 則的有關(guān)制度,適用于全部民事法律關(guān)系。而取得時效卻是物權(quán)法的內(nèi)容,一般 規(guī)定在民法的物權(quán)篇,是取得所有權(quán)與他物權(quán)的制度。 (2)取得時效的

30、法律后果是取得財產(chǎn)所有權(quán)和他物權(quán)。占有他人財產(chǎn)的事實 狀態(tài)持續(xù)相當(dāng)?shù)臅r間,占有人可以被視為真實權(quán)利人,這就是取得時效所產(chǎn)生的 法律后果。 (3)取得時效以時間的延續(xù)為取得物權(quán)的必要條件。未經(jīng)時間的延續(xù),不能 取得某種物權(quán)。善意取得與此區(qū)別,勿需經(jīng)過時間的延續(xù)而即時取得財產(chǎn)所有權(quán)。 (4)取得時效的適用范圍以物權(quán)取得為限。將其限制在所有權(quán)的范圍內(nèi),或 擴(kuò)展至一切財產(chǎn)內(nèi)容均有不當(dāng)。 (5)取得時效為法律事實。取得時效究竟屬于事件還是屬于自然事實中的狀 態(tài),取決于時效的法律屬性。對此,學(xué)者有不同的看法。有人認(rèn)為,時效是自然 事實中的狀態(tài),也有人認(rèn)為,”時效之效果,為因一定事實狀態(tài)在一定期間之繼 續(xù)而

31、當(dāng)然發(fā)生,不以當(dāng)事人之精神作用為要素,故為事件?！睍r效屬于事件。但 我認(rèn)為,不論時效的構(gòu)成要素屬于事件,還是自然事實,它作為一定事實狀態(tài)經(jīng) 過一定期限的事實是客觀存在的狀態(tài),與當(dāng)事人有意志的行為在性質(zhì)上是不同的。 所以不能將其歸入行為的范疇,而應(yīng)當(dāng)將其歸入行為之外的法律事實。因為時效 梁慧星:民法總則,第236頁。 史尚寬:民法總論,中國政法大學(xué)出版社,2000年第623頁。 龍衛(wèi)球:民法總論,第693頁。 的要件是權(quán)利不行使的狀態(tài)持續(xù)一段時間,因此不屬于事件,而應(yīng)屬于狀態(tài)。 1.8、善意取得的概念得所下的多種定義,雖有差異,但都包含著無權(quán)處分、 善意、占有等要素和善意取得的基本構(gòu)成要件。本文

32、采用梁慧星和陳華彬教授 在物權(quán)法中的定義,即善意取得,又稱為”即時取得”,是指出讓人與受讓 人之間,以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)為目的而為不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移登記或者動產(chǎn)的交付, 即便出讓人無轉(zhuǎn)移所有權(quán)的權(quán)利,在受讓人善意時仍可由其取得標(biāo)的物的所有 權(quán)的制度?。包括動產(chǎn)的善意取得和不動產(chǎn)的善意取得。我國物權(quán)法把動產(chǎn) 的善意取得和不動產(chǎn)的善意取得統(tǒng)一規(guī)定在一個條款中,但二者是具有不同的 要件、不同的功能制度。我國的這種立法模式在立法論上很值得探討,而且也 給物權(quán)法的解釋論帶來了困難。限于篇幅,在此處本文僅以動產(chǎn)的善意取 得進(jìn)行探討。 1.9、善意概念的特殊性義尤其特殊。首先,善意的范圍非常廣闊。從海商法上到保

33、險法,從合同法到公司法,可以說,善意在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域無處不在;其次,善意具有很 強(qiáng)的抽象性,它是客觀存在的,卻是主觀的反映。所以,一旦善意被賦予了獨(dú)特、唯一的 定義,由此將會產(chǎn)生很多問題,例如在此定義之外是否通通不是善意了呢?如果有新的 關(guān)于善意的案例出現(xiàn),而這個案例又在定義之外,是不是能夠援用善意原則來做出判決 呢?從另外一個方面來說,如果一個案例符合了善意的定義,卻不符合善意本身的法律 目的,那么是依照善意原則進(jìn)行判決,還是排除善意原則呢?鑒于這些考慮,在普通 法系看來,最佳運(yùn)作方式是:塑造一個模型,將這個模型表達(dá)出來,沿用這個模型。既 然模型已經(jīng)存在了,將模型內(nèi)部的定義抽象出來,用于別處,

34、也就沒有必要,同時也不 太安全。因為概念一旦給出,就有被濫用的可能性。 正是因為善意的復(fù)雜性和抽象性,再加上普通法對定義本身的排斥,所以普通法上 的善意有其不可定義性。然而,雖然善意在本質(zhì)上具有不可定義性,法學(xué)家們出于研究 的需要,也會用特殊的方法來對其進(jìn)行”定義”,最終達(dá)到”定義”的目的。普通法的 法學(xué)家并不執(zhí)著于定義本身,他們認(rèn)為與其糾結(jié)定義本身,倒不如探尋定義的方法,所 以他們更加在意的是定義的方法。下面要介紹的是,”排除器”式的概念化方式對善意 的定義。 5 J.Austin,Sense and Sensiblilia,at 70(1962). 6 Hart,The Ascriptio

35、n of Responsibility and Rithts,at 49(1949).7 Cicero,De Officiis,Bookl,at 23-25(1990). 8 鄭強(qiáng):合同法的誠實信用原則研究:帝王條款的法理闡釋,北京:法律出版社,2000年版,第46頁。 9 正如尼古拉斯指出,在嚴(yán)法訴訟中審查的問題是被告在法律上是否負(fù)有責(zé)任,在公元1世紀(jì)中葉之前,在嚴(yán)法訴訟中還不允許提及失信的問題,只是到后來才允許根據(jù)告示進(jìn)行以詐欺和失信為理由的辯護(hù)。參見英尼古拉斯:羅馬法概論,黃風(fēng)譯,北京:法律出版社,2002年版,第174頁。 10意朱塞佩 格羅索:羅馬法史,黃風(fēng)譯,北京:中國政法大學(xué)出版

36、社1994年版,第234頁。 11英尼古拉斯:羅馬法概論,黃風(fēng)譯,北京:法律出版社2002年版,第174頁。 12意朱塞佩 格羅索:羅馬法史,黃風(fēng)譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,1994年版,第237頁。13 即監(jiān)護(hù)、合伙、信托、委任、買、賣、租、賃八種。見Cierone,Dei Doveri,A cura di Dario Arfelli,Oscar Mondadori,Bologa,at 258(1994).轉(zhuǎn)引自徐國棟:民法基本原則解釋(增刪本),北京:中國政法大學(xué)出版社,2001年版,第79頁。 14 徐國棟:民法基本原則解釋(增刪本),北京:中國政法大學(xué)出版社,2001年版,第80-9

37、1頁。15 Goode,The Concept of Good Faith in English Law,at 4,轉(zhuǎn)引自:Elior Rosonwasser:Good Faith-Civil,Common and Maritime,Institute of Comparative Law McGill University,Canada(2003). 16 Jill E.Martin,Hanbury&Martin,Modern Equity,at 4(1997). 17 Jill E.Martin,Hanbury&Martin,Modern Equity,at 25-29(1997). 18

38、 Clarke v.Martin,92 Eng.Rep.at 6-7(2004).19 Kimball v.Cunningham,Mass,at 502(1808),轉(zhuǎn)引自:秦偉:英美法善意原則研究,北京:法律出版社,2008年版,第221頁。 20 Hibbs v.Brown,190 N.Y.167,82N.E.1108(1907)21 Uniform Commercial Code,1-203,參見 :/ /ucc/ucc.table.html,最后訪問日期:2009年3月21日。 22 Uniform Commercial Code,1-201. 23 Su

39、mmers,Good Faith In General Contract Law,at 211-215(1983) and Braucher,The Legislative History of the Uniform Commercial Code,at 58(1958). 24 Restatement(Second) of Contracts,205,參見 :/ 西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文 公平或者合理的一致性標(biāo)準(zhǔn),而被描述為包含惡意的操作”,而不是要求一個明確 的善意操作標(biāo)準(zhǔn)。25學(xué)者關(guān)于合同法(第二次)重述采用的方法再次產(chǎn)生了分歧。 社會主義者(socialists)支持它,聲稱合同法(

40、第二次)重述的開放式方法阻止了大 量的惡意行為。相反的,廢除主義者強(qiáng)烈地批評205條的觀點(diǎn),聲稱它引進(jìn)了不確定性, 危及當(dāng)事人自主權(quán)。 由此可以看到,無論是美國統(tǒng)一商法典)或者合同法(第二次)重述,它們 的理念似乎在關(guān)于提供給當(dāng)事人以及法庭一個明確的善意參量方面都缺乏足夠的指導(dǎo) 性。但是正是這樣的討論引起了大家對善意的關(guān)注和思考。善意的不確定性并不會引起 大家的惶恐,因為無論如何,善意的討論只是為了更加好的防止惡意,善意的行為本身 是不會被判定為惡意的。 25summers,GooJ凡ir幾i。Generaz contraet五aw,at 195(1953) l0 26 Summers,Goo

41、d Faith In General Contract Law,at 196(1983). 27 Summers,Good Faith In General Contract Law,at 264(1983). 28 Emily M.S.Houh,The Doctrine of Good Faith in Contract Law:A(Nearly) Empty Vessel,at 1254(2005).29 Burton,Common Law Good Faith,at 373(1983). 30 Burton,Breach of Contract and the Common Law Du

42、ty to Perform in Good Faith,at 369(1980). 31 Muris,Opportunistic Behavior and the Law of Contracts,at 69(1984). 32 Knapp and Crystal,Problems in Contract Law,at 374-377(1971). 普通法上的善意制度研究 決定于他自身提出的貨物數(shù)量需求,從而使買方擁有決定供貨量的決定權(quán)。33這兩種合 同帶來的問題是,擁有對合同條款處置權(quán)的一方當(dāng)事人可能在有利可圖的情況下故意減 少或者增加貨物的供應(yīng)量或者需求量,使對方因此處于不利的地位。這個時

43、候,法院就 可以依據(jù)善意來保護(hù)處于不利地位的當(dāng)事人,要求優(yōu)勢地位的當(dāng)事人必須依循善意行 為。 相比較而言,英國法學(xué)家對善意的研究似乎更加體系化,合同法為當(dāng)事人規(guī)定了兩 種類型完全不同的義務(wù),即合同義務(wù)和非合同義務(wù)。合同義務(wù)是指根據(jù)合同法而產(chǎn)生的 義務(wù),比如合同條款中載明的義務(wù);非合同義務(wù)是指并不依據(jù)合同,而是依據(jù)法律規(guī)定 當(dāng)然產(chǎn)生的義務(wù)。合同是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的約定。實現(xiàn)合同,完成合同義務(wù)是當(dāng)事人的 首要義務(wù)。如果一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù),對方當(dāng)事人當(dāng)然可以請求其承擔(dān)違約責(zé)任。 這些都是具體的合同義務(wù)。非合同義務(wù)類似我們所稱”法定義務(wù)”,它不在合同條款中 間,但是卻受到法院的保護(hù)。善意原則在合同

44、義務(wù)中起著重要作用,例如,要求當(dāng)事人 善意履行,同時,它在非合同義務(wù)中,有更加鮮明的、突出的存在感。在普通法中,有 以下非合同義務(wù),或者我們說,有以下善意要求:揭示各種重要的事實的義務(wù),避免錯 誤陳述的義務(wù),不得脅迫和不正當(dāng)影響的義務(wù),不得濫用委托人資格的義務(wù)。下面分別 闡述之: 第一,揭示各種重要事實的義務(wù)。在早期自由經(jīng)濟(jì)主義占主導(dǎo)地位的時候,自由經(jīng) 濟(jì)模式要求雙方當(dāng)事人為了自身的最大利益而訂立契約,合同條款追求利益最大化。合 同當(dāng)事人有權(quán)利充分利用他所擁有的一切情報,而沒有義務(wù)協(xié)助對方獲取什么。于是在 判例中漸漸形成一種觀點(diǎn),即合同當(dāng)事人雙方?jīng)]有交換情報的義務(wù)。但是隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì) 的發(fā)展,許

45、多合同當(dāng)事人之間的地位存在實質(zhì)性的不平等,社會利益存在巨大失衡。法 律需要站出來扮演正義公正的角色保持合同利益平衡。于是,為了平衡利益關(guān)系,揭示 重要事實的義務(wù)被法律強(qiáng)加到某些當(dāng)事人身上。所謂解釋各種重要事實的義務(wù)是指,按 照法律規(guī)定,某些處于優(yōu)勢地位的合同當(dāng)事人,在締約過程中,有義務(wù)向?qū)Ψ疆?dāng)事人解 釋某些重要事實。譬如說,法律更加傾向于保護(hù)消費(fèi)者。商品的生產(chǎn)商和銷售者比消費(fèi) 者擁有較多的專業(yè)知識,了解更多的情況。法律就對處于優(yōu)勢地位的商家強(qiáng)行加之某些 說明義務(wù)。同時,在一些合同中,當(dāng)事人的誠實在合同成立以及合同履行中顯得特別重 要,例如保險合同,合伙合同等等,在這類合同中,當(dāng)事人也有義務(wù)揭示

46、重要事實,不 33王軍:美國合同法,北京:中國政法大學(xué)出版社出版,2005年版,第258一259頁。 l3 西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文 得隱瞞利于自己、不利于對方當(dāng)事人的事實。法院認(rèn)定當(dāng)事人是不是違反揭示重要事實 的義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是看這一事實是否影響另一方當(dāng)事人選擇訂立合同的決定。也就是說,是 不是影響到合同成立的基礎(chǔ)。 第二,避免錯誤陳述的義務(wù)。避免錯誤陳述的義務(wù)被描述為:一方當(dāng)事人不得向另 一方當(dāng)事人做虛假的陳述,從而誘導(dǎo)對方訂立合同。如果說揭示重要事實的義務(wù)是通過 沉默來隱瞞,那么錯誤陳述就是通過說謊來欺騙。因此,錯誤陳述當(dāng)然為善意所禁止。 一旦一個合同訂立中存在錯誤陳述,那么無過錯的一方當(dāng)事

47、人就具有了合同解除權(quán)。對 于錯誤陳述,可以是虛假的允諾,也可以是隱瞞事實,或者對法律條款本身的虛假陳述。 總之,在締約過程中,一切虛假的,令人誤解的,可能對對方當(dāng)事人造成影響的信息, 都?xì)w于虛假陳述之列。值得注意的是,普通法對欺詐性錯誤陳述和無害的錯誤陳述做出 了區(qū)分,如果當(dāng)事人作出陳述時自己就不真正相信這一陳述是真實的,那么,這樣的陳 述被定性為欺詐性陳述。無害的錯誤陳述是因過失而做的錯誤陳述。不管當(dāng)事人在作出 陳述時候如何的疏忽大意,只要他本人自認(rèn)為他所作出的陳述是真實的,那么他就不能 被判定為欺詐,也就不構(gòu)成欺詐性錯誤陳述。這類不是故意造成的錯誤陳述,只要大體 上與事實相符合就不會被法庭

48、追究。 第三,避免脅迫和不正當(dāng)影響的義務(wù)。在暴力和恐嚇中簽訂的合同,無論是哪種法 律制度都對它的法律效力存在疑問。通過暴力脅迫締約在現(xiàn)代社會并不多見,而且對它 的法律效力也沒有更多的探討價值。相對地,我們的關(guān)注力在一些新出現(xiàn)的情況上,例 如一些經(jīng)濟(jì)上、商業(yè)上的壓力,比如說,供貨商把銷售商列入”停止供貨名單”,比如 說,工人罷工帶來的問題。這些在不正當(dāng)影響下簽訂的合同的效力問題也值得我們來思 考,是不是可以把善意帶入其中,切斷這種不正當(dāng)影響的效力。 第四,不濫用受托人地位的義務(wù)。強(qiáng)調(diào)道德良心和善意的衡平法院確認(rèn)了一種富有 價值而且靈活的原則,那就是不得濫用受托人地位。即是,受托人不得從受托地位中

49、獲 取不正當(dāng)利益。受托人制度的設(shè)計是為委托人增加財富,受托人在行使權(quán)利的過程中要 聽命于委托人,從委托人的利益考慮,為委托人服務(wù)?？梢哉f,委托人和受托人的合同 信任關(guān)系要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般合同當(dāng)事人之間的信任關(guān)系。當(dāng)委托人將受托人視作自己的 利益伙伴,全心全意信任對方,將自己的利益得失交托在對方手上,法律也自然要求受 托人保持相當(dāng)?shù)纳埔鈦砘貞?yīng)委托人的信任。 34 Cicero,De Officiis,Bookl,at 23(1990). 35 徐國棟:民法基本原則解釋(增刪本),北京:中國政法大學(xué)出版社,2001年版,第112頁。 36 許志偉:基督教神學(xué)思想導(dǎo)論,北京:中國社會出版社,2001年

50、版,第211頁。 37 圣經(jīng)(簡化字現(xiàn)代標(biāo)點(diǎn)和合本),出埃及記,20章1-17節(jié),北京:中國基督教協(xié)會,2005年版,第114頁。38 也有翻譯為”愛人如己”,徐國棟先生認(rèn)為,此處應(yīng)當(dāng)翻譯為”愛你旁邊的下一個人如同你自己”。 39 于 :/ yawill /bib/檢索獲得,最后訪問日期:2009年3月20日。 40 圣經(jīng)(簡化字現(xiàn)代標(biāo)點(diǎn)和合本),馬可福音12-30,31,北京:中國基督教協(xié)會,2006年版,第86頁。 41 徐國棟:民法基本原則解釋(增刪本),北京:中國政法大學(xué)出版社,2001年版,第123頁。 普通法上的善意制度研究 由于它對社會經(jīng)濟(jì)生活的基本性和必要性而轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則,以

51、法律的強(qiáng)制力表明社會 對該項道德的關(guān)注。隨著社會發(fā)展和善意要求的提高,經(jīng)過合法性、權(quán)威性、程序性和 技術(shù)性的形式要件,善意的道德內(nèi)容源源不斷地匯入法律的規(guī)范中。善意在進(jìn)入法律之 前,人們對它的遵守主要是依據(jù)內(nèi)心的認(rèn)同、社會輿論等壓力。善意進(jìn)入法律范圍之后, 具有了法律的約束力,成為國家以強(qiáng)制力為后盾的強(qiáng)制性法律規(guī)范,當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵 守。如果當(dāng)事人違背了這種法律化的道德原則,就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?？梢哉f, 善意的成長歷史就是一個道德與文化分離向法律結(jié)合的過程。善意成為強(qiáng)制性的法律規(guī) 范,同時以社會經(jīng)濟(jì)交往中所形成的善意道德為實體內(nèi)容,據(jù)以規(guī)范合同關(guān)系中各方當(dāng) 事人的行為,平衡各方當(dāng)事人及其

52、當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系。在善意原則中,法律 與道德融于一體,即是法律以道德為內(nèi)容和實質(zhì),道德以法律為形式和表現(xiàn),二者互為 表里與依托,共同維護(hù)著合同經(jīng)濟(jì)和社會關(guān)系的正常秩序。反之,若是善意沒有道德內(nèi) 容,將成為一項空泛的法律規(guī)范,成為司法專橫的工具。若是道德沒有以善意的形式被 置于法律規(guī)范中,該規(guī)則也僅僅停留于道德的水平,與許多道德一樣,無力在復(fù)雜的市 場經(jīng)濟(jì)中用于平衡當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和社會之間的利益。所以說,善意是道德和法 律的結(jié)合體。 一方面,善意與道德存在區(qū)別,需要將兩者分開看待。善意是以道德為內(nèi)容的法律 原則,與道德有著非常緊密的聯(lián)系,但是它們的產(chǎn)生、形式、作用機(jī)制、調(diào)整范圍等

53、均 不同,不能將兩者混為一談。首先,法定的善意原則的產(chǎn)生必須由一定的立法、司法和 法定的程序為產(chǎn)生依據(jù),外在的強(qiáng)制力在這個過程中必不可少。同時,也需要通過正當(dāng) 的程序強(qiáng)制實施,使之發(fā)生法律效力。但是道德產(chǎn)生于人們的社會生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)活動中, 來源于人們的基本要求,以人們的自覺認(rèn)同為基礎(chǔ),以自律為要求。其次,善意以判例, 成文法立法等為表現(xiàn)形式,將善意牢牢放入一個框架內(nèi),以供法官采納。而道德是在人 類生活中漸漸形成的,并且在不斷改變,缺少系統(tǒng)準(zhǔn)確的信息表達(dá)。第三,合同當(dāng)事人 違法了善意原則,將承受一系列司法后果,這一行為將被裁決然后矯正。道德則不然, 道德的遵守由輿論來監(jiān)督,由內(nèi)心譴責(zé)來矯正。第四,

54、善意原則主要用于調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系, 特別是合同關(guān)系,而一般的道德行為包含了大量的社會關(guān)系,友情,親情,愛情等等。 所以善意和道德必須嚴(yán)格得區(qū)分,善意是源于道德的,被司法外衣包裹的,有強(qiáng)制實施 力的法律原則。 另一方面,善意和道德可能相互轉(zhuǎn)化。不難發(fā)現(xiàn),在市場經(jīng)濟(jì)中大部分的人都在依 17 42 福勒:法律的道德性,鄭戈譯,北京:商務(wù)印書館,2005年版,第7頁。 43 劉云生:民法與人性,北京:中國檢察出版社,2005年版,第96頁。 普通法上的善意制度研究 示,但是對方當(dāng)事人理所當(dāng)然認(rèn)為其存在的),并且違反義務(wù)的一方當(dāng)事人因此獲得不 當(dāng)?shù)美?。正如存在主義學(xué)說所講,不存在完美的合同,不管它在何種程度

55、上得詳盡,當(dāng) 事人不可能預(yù)見到所有機(jī)會主義存在的情形。善意將一部分默認(rèn)條款自動放入了合同 中,雙方當(dāng)事人不再需要為了防止機(jī)會主義行為,而對所謂的詳盡條款討價還價。從這 些可以看出,善意是為了效率服務(wù)。它使得合同減少冗繁,并得到良性遵守。可以說, 法律經(jīng)濟(jì)法學(xué)派關(guān)注的重點(diǎn)并不在于合同雙方個人利益的分配公平,而是在于各種形式 的機(jī)會主義都會損害合同訂立,妨礙商品的流通。這種觀點(diǎn)完全摒棄了從道德角度為善 意所做的辯護(hù),而給予了善意新的理解角度從保護(hù)個人利益變成了提高經(jīng)濟(jì)效率。 但是,法律經(jīng)濟(jì)法學(xué)派關(guān)于善意的觀點(diǎn)在實踐中也會出現(xiàn)一些問題。比如,機(jī)會主 義行為往往很復(fù)雜,有時不能被篤定得被認(rèn)定為機(jī)會主義

56、行為,特別是在合同一方當(dāng)事 人被賦予了任意決定權(quán)的情況下。機(jī)會主義行為并不總是出現(xiàn)在含義模糊不明的條款 中,當(dāng)合同一方被推定為擁有理性的謹(jǐn)慎,判斷一個合同條款是不是會導(dǎo)致機(jī)會主義行 為,就顯得特別的困難。再加之,任意決定權(quán)使得一方當(dāng)事人有實行機(jī)會主義行為的可 能性。因此,善意的引入有利于解釋當(dāng)事人的行為意圖,并限制過分膨脹的任意決定權(quán)。 20世紀(jì)60年代,美國統(tǒng)一商法典出現(xiàn),廣義上的善意義務(wù)才被州立法機(jī)關(guān)強(qiáng)制 規(guī)定在法律文件中。在過去的幾十年,契約關(guān)系中的善意要求成為了美國合同法最重要 的議題之一,同時也是備受爭議的議題。直到最近,美國法律界才普遍承認(rèn)合同中的暗 含義務(wù)即為”善意”義務(wù)。而就這

57、暗含的善意義務(wù)的適用,在大膽的學(xué)術(shù)性辯論中漸漸 形成了3種主流觀點(diǎn)。第一種,提倡完全按照字面意思來解釋合同。這種觀點(diǎn)的出發(fā)點(diǎn) 是覺得善意介入會導(dǎo)致法律關(guān)系不確定,而限制善意義務(wù)才能使合同更好履行。所以法 院不應(yīng)該以善意為理由來更改合同條款或者限制合同本身的力量,也不能為了達(dá)到立法 上的善意目的,要求合同受限于一個禁止故意不誠實的禁令。而與此相對的另一個極端 的觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)該根據(jù)整體解釋的方法來解釋合同善意。善意應(yīng)當(dāng)在合同的每個條款中 得到貫徹。這種觀點(diǎn)混合了善意的要求和公平、莊重的衡平法標(biāo)準(zhǔn),它可能導(dǎo)致這樣一 種情況,違背合同當(dāng)事人的某些約定,反而是合法正當(dāng)?shù)?。而法律?jīng)濟(jì)學(xué)派卻在這極端 之間找

58、到平衡點(diǎn),提出了第三種觀點(diǎn),即把善意作為阻止機(jī)會主義行為的一種方法。這 種方法排除了一方當(dāng)事人受益于不完全的契約,從他的對方當(dāng)事人處獲取不正當(dāng)?shù)睦?益。因此,對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者而言,善意提供的基本功能是節(jié)約當(dāng)事人為防止機(jī)會主 西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文 義行為而用于談判和擬定契約的費(fèi)用(“特定成本”)。44 當(dāng)幾乎所有的學(xué)派將善意義務(wù)當(dāng)作一條永恒的法規(guī),并關(guān)注法院應(yīng)該如何應(yīng)用這項 規(guī)則時,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派也采取了另外一種不同的方法,即是將善意義務(wù)作為一種”缺席 原則”來看待。也就是說,在通常情況下,我們沒有必要認(rèn)真審視每一個條款,考察它 是不是符合善意標(biāo)準(zhǔn),對它的效力指手畫腳,而是在當(dāng)我們感到一個條

59、款中明顯含著惡 意的時候,再引入善意原則去否定它。依照他們的觀點(diǎn),善意義務(wù)的設(shè)置是為阻止任何 一方合同當(dāng)事人從不完全合同中通過剝奪契約相對人的預(yù)期利益而獲利。在這種理解的 基礎(chǔ)上,善意降低了交易成本,它是在契約不完整的時候,用補(bǔ)充協(xié)議以防止機(jī)會主義 行為的抗辯理由。但是這種觀點(diǎn)也忽略了一點(diǎn),當(dāng)法院依照善意義務(wù)解釋當(dāng)事人合同的 時候,當(dāng)事人會面臨更高的司法誤差的危險。也就是說,合同訂立中的確存在機(jī)會主義 的風(fēng)險,但是如果試圖引入善意制度來防止機(jī)會主義而保護(hù)一方當(dāng)事人的話,那么直接 把當(dāng)事人置于另外一個司法誤差的風(fēng)險之中。畢竟善意這個武器的使用者不是合同當(dāng)事 人的任何一方,而是與合同毫無關(guān)系的法官

60、。由此,合同關(guān)系面臨著不確定的風(fēng)險 司法風(fēng)險。是將權(quán)利義務(wù)關(guān)系放到一個清晰的合同中?還是”通過善意”處理一些特別 的意外事情?當(dāng)事人完全沒有自主選擇權(quán)。相對的,在善意解釋制度中,法院可以不遵 守合同的明示條款,只需自己的判斷力決定善意的存在或者不存在。因此,當(dāng)一個合同 包含關(guān)于善意的爭議時候,即使當(dāng)事人的權(quán)利清楚地有書面說明的,法庭也可能出錯。 由此得出的結(jié)論是:即使司法程序本身的成本不計入,也只有當(dāng)司法誤差的成本小于機(jī) 會主義行為帶來的危害的時候,善意才有法律經(jīng)濟(jì)學(xué)上的價值。換種說法,善意義務(wù)的 價值決定于在特定成本節(jié)約和源于司法誤差的預(yù)期成本之間的比重。而對這種權(quán)衡最有 發(fā)言權(quán)的,當(dāng)然是合