建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風(fēng)險

1、 最全建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營法律風(fēng)險 大部分建筑企業(yè)都采用過內(nèi)部承包的經(jīng)營模式，內(nèi)部承包關(guān)系中的承包人有三種：o 承包人為建設(shè)工程施工合同中的項目經(jīng)理；o 項目經(jīng)理僅是掛名，實際承包人是施工單位的其他員工；o 承包人非施工企業(yè)的員工，這一種是典型的掛靠行為，往往給施工企業(yè)帶來很大的風(fēng)險。一旦管理松散，項目虧損，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，甚至一走了之，企業(yè)就無法應(yīng)付爛攤子，給企業(yè)可能就是致命打擊。因此如果將這種對我們建筑企業(yè)風(fēng)險很大的掛靠模式，能夠?qū)⑵淇赡艽嬖诘娘L(fēng)險以及控制辦法剖解出來，那么其他幾種相對簡單的模式就會迎刃而解。建筑行業(yè)的掛靠，指有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工單位，通常以內(nèi)部承包合同的名義，與掌握施工項目而又不具

2、備相應(yīng)施工資質(zhì)的個人或單位簽訂合同，允許其以 “項目部”或類似名義掛靠經(jīng)營，并收取管理費(fèi)的行為。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（下稱司法解釋）第一條第（二）項規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五） 項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；”該條僅明確施工方與發(fā)包人簽訂的施工合同的效力，沒有涉及掛靠雙方簽訂的所謂內(nèi)部承包合同的效力。然，根據(jù)建筑法第二十六條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！蓖瑫r，建設(shè)工程質(zhì)量管理條

3、例第二十五條規(guī)定：“禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程?！彪p方簽訂的名為內(nèi)部承包實為掛靠的合同顯然違反法律、法規(guī)“禁止使用本企業(yè)的資質(zhì)證書”“禁止以本單位的名義承攬工程”的強(qiáng)制性規(guī)定，內(nèi)部承包合同無疑是無效合同。合同法第五十八條規(guī)定，合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還。建筑法第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出售資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正、沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！笨梢?，建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營不但是非常嚴(yán)重的違法行為，而且違法的法律后果足以具有威懾力，是法律嚴(yán)厲打擊的對象；但另

4、一方面，掛靠經(jīng)營卻成了尤其江浙建筑市場的一種常態(tài)，成了大部分建筑企業(yè)的一種主要 經(jīng)營模式，部分企業(yè)籍這種模式做強(qiáng)做大取得了非凡 的成績，曾經(jīng)確實輝煌過。而且，在實際情況中，除 非出現(xiàn)重大質(zhì)量安全事故，據(jù)筆者了解，建筑行業(yè)的 行政主管部門對掛靠現(xiàn)象并未做過多的干涉，更談不 上動輒降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。即便在司法實 踐中，發(fā)現(xiàn)存在掛靠情況的，也少見法院向行政主管 部門提司法建議要求降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。 以上諸多現(xiàn)象一直引發(fā)筆者深深的思索。建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例禁止掛靠規(guī) 定是不是已不符合現(xiàn)在建筑市場的發(fā)展，行政主管部 門對掛靠現(xiàn)象近乎“熟視無睹”的態(tài)度，是不是應(yīng)證 “存在即是合

5、理”，是不是意味著掛靠行為在一定條 件下向合法化轉(zhuǎn)化的趨勢。在得出結(jié)論以前，我們有 必要研究掛靠現(xiàn)象出現(xiàn)、存在并且發(fā)展至近乎泛濫的 原因。 與國外建筑施工資質(zhì)管理以個人技術(shù)資格管理為基礎(chǔ)， 建筑企業(yè)資質(zhì)管理為輔的模式，我國目前對建筑業(yè)實 行的是審批制，而且采用了嚴(yán)格的建筑企業(yè)資質(zhì)管理 和技術(shù)人員資質(zhì)管理相結(jié)合的建筑業(yè)管理辦法。對于 掛靠者言，不能以個人名義參與建筑市場，要么掛靠 建筑企業(yè)要么自己設(shè)立建筑施工企業(yè)，兩者相比當(dāng)然會選擇成本較低的掛靠行為，然后憑借自己的實踐經(jīng)驗、有效的管理與監(jiān)督，自負(fù)盈虧，提供合格的建筑產(chǎn)品，便獲得相應(yīng)的收益。對被掛靠的建筑企業(yè)講，可以通過有效的管理掛靠者，確保建設(shè)

6、工程施工合同的有效履行，獲得相應(yīng)的管理費(fèi)與施工業(yè)績，更好地實現(xiàn)企業(yè)的擴(kuò)大和資質(zhì)等級的提升。這樣，雙方實現(xiàn)了一種雙贏的局面，掛靠現(xiàn)象不出現(xiàn)也難。今天我們講“掛靠”,并不是鼓勵掛靠行為，但從本質(zhì)上講，無論是我國還是國外，設(shè)立建筑業(yè)資質(zhì)管理的目的都是一致的，即確保工程質(zhì)量。結(jié)合目前行政部門對掛靠比較寬松的態(tài)度，是不是隱含一個信息，行政部門、立法部門在考慮借鑒國外的一些做法，構(gòu)建具有一定資質(zhì)的人可以做為施工主體法律制度。在目前過渡階段，弱化對掛靠形式上的管理，強(qiáng)調(diào)工程質(zhì)量， 只要質(zhì)量有保證，就是好貓。等到條件成熟，在制度上予以改良。司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，

7、承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！奔此^的“無效按有效結(jié)”。最高院在闡述立法意圖時，用了這樣的表述：“就建設(shè)工程施工合同而言，工程質(zhì)量是建筑工程的生命，建筑法及相關(guān)行政法規(guī)，均將保證工程質(zhì)量作為立法的主要出發(fā)點和主要目的。建筑法及建設(shè) 工程質(zhì)量管理條例規(guī)定，未經(jīng)驗收合格或驗收不合 格的建設(shè)工程，不得交付使用。在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗 收合格后，無效合同與有效合同在建筑法制定的 根本目的上已無很大的區(qū)別。所以，為平衡當(dāng)事人雙 方之間的利益關(guān)系，確定建設(shè)工程施工合同無效，建 設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，參照合同約定支付承包人 工程價款。在目前的法院判決書中，均已體現(xiàn)了這種 價值取向。掛靠可能

8、演變的趨勢，我們?nèi)圆荒芑乇墁F(xiàn) 實，在目前的法律框架下，掛靠行為其實質(zhì)是借用資 質(zhì)，為違法行為，存在法律風(fēng)險。我們必須學(xué)會如何 控制風(fēng)險。合同蓋有施工企業(yè)公章或法定代表人簽字的，屬于法人行為，由施工企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。蓋有施工企業(yè)合同專用章或項目部章的，雖然與上述第 1 種情況有所區(qū)別，但章的控制很難避免紕漏，基本被認(rèn)定。3、蓋有項目部技術(shù)章、資料章，且都表明“此章僅限于工程技術(shù)聯(lián)系或資料專用”字樣，及承包人簽字。該情況企業(yè)都覺得很冤枉，情緒非常激動。但現(xiàn)實卻非常殘酷，法院基本上不接受企業(yè)的觀點。往往以職務(wù)行為或表見代理行為認(rèn)定由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)上面的介紹，為了避免被認(rèn)定為職務(wù)行為、表見代理

9、的風(fēng)險，我們必須做如下控制：身份控制：假設(shè)該掛靠人即沒有與施工企業(yè)簽訂任何勞動合同，也沒有參加公司社會保險，但是建筑案件工程資料很多，作為原告的出賣人或設(shè)備出租一人，很容易在一些資料中找到該掛靠人為員人的一些證據(jù)，比如聯(lián)系單中的簽字、施工組織設(shè)計員工名冊等。印章控制：為此，我們認(rèn)為的控制辦法是：要不要刻章，刻什么章；如果刻，一定要留樣，防止真假都不知道；、蓋章時一定要專人登記。資金來往控制：需要財務(wù)人員注意的是，結(jié)合案例，如果確實需要從公司的銀行打款給第三人，我們的控制辦法是：要求掛靠人出具委托打款的委托書，同時，最好要求收款人向公司出具收條，收條內(nèi)容明確諸如“我公司收到某建筑公司代某承包人支

10、付的鋼筋款。這樣就很明確該買受人為承包人，而非建筑公司。乍一看，這不應(yīng)該是一個問題。行使追償權(quán)不外乎兩個依據(jù)，法律依據(jù)與合同依據(jù)。我國民法明確規(guī)定享有追償權(quán)的情形主要有：連帶責(zé)任追償權(quán)、保證人的追償權(quán)等，指連帶責(zé)任人或保證人履行了連帶責(zé)任或保證責(zé)任后向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。目前對建筑企業(yè)內(nèi)部承包，能否行使追償權(quán)法律沒有規(guī)定。即便內(nèi)部承包合同有約定追償權(quán)，我們知道請求法院支持施工企業(yè)的追償權(quán)，必須建立在該內(nèi)部承包合同有效的基礎(chǔ)上。如果內(nèi)部承包人主張承包合同無效成立，那么追償權(quán)的約定就會無效。內(nèi)部承包人主張合同無效的理由無非就是一條：我是掛靠的。我們說掛靠，實質(zhì)上是指借用資質(zhì)。但從形式上講，雙方不可能

11、簽訂借用資質(zhì)的掛靠協(xié)議，而套上合法的外衣謂之內(nèi)部承包合同。原建設(shè)部發(fā)出的建建 199953號文件建設(shè)部1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見附件“關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定”的第四條確認(rèn)了掛靠行為的判定條件：（一）有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；（二）有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨(dú)立核算；（三） 有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。從上述判定條件出發(fā)，我們目前接觸到的建筑企業(yè)內(nèi)部承包，幾乎全部可以判定為建筑法上的“掛靠”。如果該文件規(guī)定被視為目前司法部門判定是否

12、掛靠的參考依據(jù)時，掛靠人很容易舉證證明雙方的承包關(guān)系實為掛靠行為，施工企業(yè)的風(fēng)險無疑非常大。筆者的認(rèn)識偏向可以追償，但我們不能放松管理：1、 在法律未對施工企業(yè)在支付材料款后能否向承包人追償作出明確規(guī)定的情況下，建議支付后，在條件許可的情況下，及時要求掛靠人做出同意支付的承諾。2、合同法第58 中規(guī)定“有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失”， 損失與無效具有因果關(guān)系，如果造成的損失并非因無效造成的，不適用 合同法58 條規(guī)定。在某種程度上講，承包人盈利或虧損與合同無效無直接關(guān)系，而完全是承包人經(jīng)營水平與管理水平所決定的。司法解釋第二十六第一款規(guī)定： “實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起

13、訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！彼痉ń忉屚黄屏撕贤鄬π栽瓌t，賦予諸如掛靠人的實際施工人請求支付工程款的權(quán)利，作為權(quán)利的享有者與工程價款的最終得益者，法律應(yīng)同時明確實際施工人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。但司法解釋卻沒有進(jìn)一步作出如此規(guī)定，僅考慮權(quán)利的賦予，而忽略義務(wù)的承擔(dān)，顯然有不足之處。權(quán)利與義務(wù)是對立統(tǒng)一的，“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”，僅享受權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)，必須導(dǎo)致權(quán)利的濫用，比如實際施工人與第三人串通、偽造虛假債務(wù)等。司法解釋之所以如此規(guī)定，是有一定的立法背景的，2005年當(dāng)時，拖欠農(nóng)民工工資問題非常嚴(yán)重，引起各級政府的強(qiáng)烈關(guān)注，為保護(hù)弱者，司法解釋作出如此規(guī)定。但，實際上，我們施工單位

14、的日子現(xiàn)在并不好過我們施工企業(yè)已經(jīng)是一個地道的弱者了。加上，經(jīng)濟(jì)不景氣，一些施工單位不堪重負(fù)。但我們大部分施工企業(yè)，每年都向國家繳納巨額的稅收，解決社會巨大的社會就業(yè)問題，得到法律保護(hù)的待遇卻是不對等的。因此我們的司法解釋應(yīng)該與時俱進(jìn)，作出更完善的安排，只有這樣，才能與立法的目的一致，達(dá)到立法的效果。據(jù)上，我們認(rèn)為，從權(quán)利義務(wù)對等的角度，或考慮雙方利益的平衡，法律有必要確立企業(yè)施工人向?qū)嶋H施工人追償?shù)臋?quán)利，明確實際施工人對外應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。目前，實務(wù)中存在的諸多問題也說明了法律確定實際 施工人責(zé)任的必要性和重要性。司法實務(wù)角度，不輕易認(rèn)為掛靠。瑞安靜電中院省高院的判例。這個問題不知道我們各位老總

15、有否考慮過，其實這同 樣是一個法律問題。思路是與上面第三條是一樣的。借款關(guān)系要清楚，借款人為承包人個人，而非項目部。性質(zhì)要明確，純粹借款，而不是墊資款、質(zhì)保金等，不要與項目扯上關(guān)系。打入承包人帳戶又要保證資金用途，不是其本人帳戶的，要有授權(quán)書。4、爭取強(qiáng)有力的擔(dān)保。5、書面協(xié)議管轄6、利息有關(guān)約定7、時效控制目前， 建筑市場競爭劇烈，利潤微薄，相比較業(yè)主方，處于賣方市場。業(yè)主在施工項目招投標(biāo)前，會要求與意向中的施工單位簽訂工程施工承包協(xié)議書，約定業(yè)主開發(fā)建設(shè)的某施工項目由施工單位承建施工，施工單位先支付資金幾百萬到幾千萬不等給業(yè)主，稱之謂 質(zhì)量保證金。 有的約定支付之日起，開始支付利息；有的在約定期 限內(nèi)開工的不計算，否則開始計算利息。這樣的施工 承包協(xié)議書是否有效，施工企業(yè)取得承包權(quán)有否法律 上的保障，質(zhì)量保證金有否風(fēng)險，約定的利息能否得 到法律保護(hù)等等問題？1、 在合同應(yīng)明確所有工程款必須匯入乙方指定銀行帳 戶，否則視為甲方?jīng)]有支付工程款給乙方約定。2、如發(fā)現(xiàn)未支付指定銀行帳戶情況，應(yīng)提出異議。3、如果業(yè)主、承包人不配合，作為最后的辦法，在已竣工的情況下，不配合備案。最后的殺手锏。及時向業(yè)主遞交竣工驗收報告。 建設(shè)工程施工合同通用條款32條規(guī)定竣工驗收程序。 “工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程