典型案例人民司法案例未訂立無固定期限勞動合同的雙倍工資支付的期間上限

1、 / 10【典型案例】人民司法案例：未訂立無固定期限勞動合同的雙倍工資支付的期間上限未訂立無固定期限勞動合同的雙倍工資以 11 個月為限作者：王忠 北京市第一中級人民法院用人單位違反勞動合同法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應當自勞動者提出訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 但是， 該情形是否有11個月的期間上限，法無明文。根據(jù)法律體系解釋和司法的利益衡量原則，不訂立無固定期限勞動合同屬于不訂立書面勞動合同的一種，因此，該情形下二倍工資的支付應有11 個月期間的上限?！景柑枴浚?010）西民初字第 10834 號； （2011）一中民終字第18352 號【案情】上

2、訴人：陳毅龍。被上訴人：北京華南大廈有限公司（以下簡稱華南公司） 。陳毅龍訴稱：其于 1996 年到華南公司工作，與公司訂立了勞動合同。后雙方又分別于 2006 年、 2007 年訂立了兩次一年期的固定期限勞動合同，最后一份勞動合同約定合同期限至 2008 年 11 月 15 日。 2008 年 10 月 14 日，陳毅龍向華南公司提交書面申請，稱其在公司已經(jīng)連續(xù)工作 12 年，要求與公司訂立無固定期限勞動合同，但被華南公司拒絕。2008 年 10 月 27 日， 華南公司向陳毅龍送達終止勞動合同通知書，告知陳毅龍于當日至2008 年 10 月 31 日不必再來公司上班，于2008 年 11

3、月 3 日至 2008 年 11 月 5 日來公司辦理相關離職手續(xù)，且公司會根據(jù)勞動合同法的相關規(guī)定給予經(jīng)濟補償。 2008 年 11 月 10 日， 華南公司向陳毅龍出具解除勞動合同的書面通知。 2008 年 11 月 15 日， 華南公司再次向陳毅龍發(fā)送提前辦理離職手續(xù)及結清相關費用通知。陳毅龍于 2009 年 3 月 23 日申訴至北京市西城區(qū)勞動爭議仲裁委員會，請求仲裁裁決：撤銷華南公司解除與其勞動關系的決定；華南公司與其訂立無固定期限勞動合同并支付其自 2008 年 11 月 16 日起至訂立無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。仲裁委支持了陳毅龍的部分申訴請求，裁定雙方訂立無固定期限

4、的勞動合同，但是沒有支持陳毅龍申請的自 2008 年 11 月 16 日起至訂立無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。陳毅龍遂起訴至北京市西城區(qū)人民法院，請求判令華南公司支付其自 2008 年 11 月 16 日起至訂立無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。華南公司辯稱：陳毅龍無法勝任崗位職責且多次嚴重違反公司員工行為規(guī)范守則和勞動紀律管理制度，華南公司與其終止勞動合同完全符合有關法律規(guī)定，故不同意陳毅龍的訴訟請求?！緦徟小勘本┦形鞒菂^(qū)人民法院經(jīng)審理認為，按照法律規(guī)定，勞動者在用人單位連續(xù)工作滿10 年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。根據(jù)查明的事實，陳毅龍在

5、華南公司工作已經(jīng)超過10 年，在雙方勞動合同期限屆滿前30 日，陳毅龍已向華南公司提出訂立無固定期限勞動合同的申請，華南公司應與陳毅龍訂立無固定期限勞動合同。陳毅龍與華南大廈公司在原訂立勞動合同未履行完畢前發(fā)生勞動爭議，華南大廈公司拒絕與陳毅龍訂立無固定期限勞動合同，做法欠妥。但陳毅龍以此要求華南大廈公司支付未訂立書面勞動合同的兩倍工資，缺乏依據(jù)。遂判決：華南公司應按該院核定月工資數(shù)額支付陳毅龍2008 年 12 月至訂立無固定期限勞動合同止的工資。宣判后，陳毅龍不服一審判決，提起上訴。北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認為，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞動者在用人單位連續(xù)工作滿10 年的，勞動者提出或者

6、同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應當自勞動者提出訂立無固定期限勞動合同之日起至訂立無固定期限勞動合同之日止，向勞動者每月支付二倍的工資。由于不訂立書面無固定期限勞動合同屬于不訂立書面勞動合同的一種，因此，支付二倍工資的期限應不超過11 個月。本案中，陳毅龍符合訂立書面無固定期限勞動合同的條件，而華南公司未依法與陳毅龍訂立書面無固定期限勞動合同，故華南公司應當自 2008 年 11 月 16 日起向陳毅龍每月支付二倍工資，支付期限計算到2009 年 10 月 15 日止。之后，由華南

7、公司按照陳毅龍的月工資數(shù)額支付陳毅龍工資。遂依法改判：本判決生效后10 日內，華南公司支付陳毅龍2008 年 11 月 16 日至 2009 年 10 月 15 日期間未簽無固定期限勞動合同二倍工資173548.1 元、 2009年 10 月 16 日至 2011年 8 月 15 日期間工資173548.1 元，以上共計347096.2 元。【評析】本案爭議焦點是：用人單位在不與勞動者訂立無固定期限勞動合同時，支付雙倍工資差額應否有11 個月的期間上限問題。根據(jù)勞動合同法第八十二條第二款規(guī)定，未訂立無固定期限勞動合同的雙倍工資支付的起算時間是“應當訂立無固定期限勞動合同之日起” ，而截至時間，

8、沒有規(guī)定。司法實踐中，通常有兩種做法。第一種做法是，不規(guī)定截止時間，即計算二倍工資的周期可能長于 11 個月的上限；另一種做法是以 11 個月為上限，與第八十二條第一款的規(guī)定保持一致，體系完整。筆者贊同二審法院有11 個月上限的觀點。理由如下：一、勞動合同法第八十二條第二款存在法律漏洞勞動合同法第八十二條第二款對用人單位違反勞動合同法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的情形，僅規(guī)定自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，卻未規(guī)定支付上限，引致司法實踐中的裁判尺度不一。一種觀點認為，需自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，直至訂立無固定期限合同之日

9、為止。因為只要是用人單位未與勞動者訂立無固定期限勞動合同，其違法情形就一直延續(xù)，就應承擔向勞動者支付雙倍工資的法律責任。另一種觀點則認為，用人單位給未訂立無固定期限勞動合同的勞動者的雙倍工資不應超過11個月，否則會變相加重用人單位的負擔。筆者認為，勞動合同法第八十二條第二款的規(guī)定，存在法律漏洞。立法過程中由于各種主觀原因導致法律規(guī)定本身的缺陷、不周密等造成法律適用困難的現(xiàn)象，均可稱為法律漏洞。法律漏洞主要包括：法律調整的空白現(xiàn)象、法律概念的模糊性、個別法律規(guī)范與整個立法目的沖突等。 1 法律漏洞需要法官在司法實踐中根據(jù)立法原則和立法目的進行填補。 即法官在審理一個具體案件時， 對可適用的法律規(guī)

10、則、規(guī)則的意義、規(guī)則與特定案件的連接性、如何從規(guī)則中引申出公平合理的裁判等問題作出判斷，這個過程就是法官解釋法律的過程。二、未訂立無固定期限勞動合同雙倍工資有11 個月的支付上限具有合理性法官解釋法律一般基于舉重以明輕的類推原則、體系解釋及利益均衡原則的考量而展開。1舉重以明輕的類推原則舉重以明輕，是指法律法規(guī)雖未明文規(guī)定，但根據(jù)法律規(guī)范的宗旨，其行為事實比法律規(guī)定的更有適用的理由。該原則的運用可以彌補法律規(guī)定的不足。在私法領域，所謂“重” ，指其法律要件較寬或法律效果為廣；所謂“輕” ，指其法律要件較嚴，法律效果較窄。既然是“舉重以明輕” ，那么就要求適用對象在法律要件上較參照物窄，在法律效

11、果上較參照物更小。 2 即較輕微的違法行為所承擔的法律責任就理所當然地不能重于危害較大的違法行為的法律責任。該原則的適用前提是法律存在漏洞從而依照法律規(guī)范目的做出解釋。與首次未訂立書面勞動合同相比，用人單位未訂立無固定期限勞動合同的違法性較輕，對勞動者的利益損害相對較小。首次未訂立書面勞動合同影響的是勞動者與用人單位是否存在勞動關系，不訂立勞動合同還會影響勞動者的如下權益：沒有明確的勞動關系憑證，沒有明確的勞動合同期限，雙方約定的工資難以證明，容易被用人單位減低或者克扣工資，容易被用人單位隨意調動工作崗位，沒有明確的工作時間和加班費發(fā)放規(guī)定，沒有勞動安全和衛(wèi)生方面的約定，在養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工

12、傷、生育等方面就沒有保障。而法律規(guī)定應當訂立無固定期限勞動合同的情形是建立在勞動者已經(jīng)長期為用人單位服務的基礎上，勞動者有訂立無固定期限勞動合同的選擇權和辭職權，對其利益影響較之首次未訂立書面勞動合同而言較小。依照勞動合同法實施條例第七條規(guī)定： “用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者支付二倍工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。 ”即用人單位自用工之日起滿一年后，就不再需要向勞動者支付二倍的工資，而未訂立書面勞動合同應支付的

13、二倍工資上限為 11 個月。法律雖然沒有明文規(guī)定未訂立無固定期限勞動合同雙倍工資的支付上限，但是卻明文規(guī)定了首次未訂立書面勞動合同的雙倍工資不超過11 個月。根據(jù)舉重以明輕的法律類推原則，那么危害影響較小的未訂立無固定期限勞動合同雙倍工資的期間上限也就沒有理由超過11 個月。2從體系解釋角度分析所謂體系解釋，就是將法律條文或者法律概念放在整個法律體系中來理解，通過解釋前后法律條文和法律的內在價值與目的，來明晰某一具體法律規(guī)范或法律概念的含義。其最基本的考慮是要保證法律體系的融貫性，防止法律前后矛盾性的解釋。勞動合同法也是一個呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體，就需要將“法律宗旨、法律原則、法律規(guī)則、

14、法律概念”統(tǒng)一成整體加以分析。 3 勞動合同法規(guī)定用人單位在以下三種情形下需要向勞動者支付雙倍工資：一是用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；二是用人單位違反勞動合同法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資；三是勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的?？傊?， “二倍工資”就是指因為用人單位違反勞動法律法規(guī)的規(guī)定，應當與勞動者訂立書面勞動合同或無固定期限勞動合同而沒有與勞動者訂立，需要向勞動者每月支付的二倍工資。未訂立書面無固

15、定期限勞動合同屬于未訂立書面勞動合同的一種情形。因此，將未訂立無固定期限勞動合同放置到整個勞動合同法的目的或價值體系中來看，其雙倍工資的上限也應為 11 個月。3從勞動爭議案件的裁判理念考量勞動合同法第一條規(guī)定： “為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，制定本法。 ”可見，保護勞動者的合法權益是勞動合同法的立法宗旨，但是，對勞動者合法權益的保護，要從更宏觀的角度去審視勞動者和社會公益的關系。一方面要堅持傾斜保護勞動者的原則；另一方面，也要適當注意用人單位的的利益，促進勞動關系和社會經(jīng)濟得到和諧均衡發(fā)展。就本案爭議的焦點看，

16、首先，立法原意上，雙倍工資的立法目的在于提高書面勞動合同訂立率，而非勞動者可以從中謀取超出勞動報酬的額外利益。如果勞動者主張兩倍工資的上限不受限制，因有的勞動者工資比較高，這樣無上限的雙倍工資的賠付將是一筆很大的數(shù)額，不僅使得用人單位用工成本大為增加，而且還有可能滋生勞動者方面的道德風險。因此，審判實踐中對雙倍工資的適用應該慎重。其次，雙倍工資性質上，雙倍工資中的一倍是勞動者提供的勞動這種商品價值的貨幣表現(xiàn)形式，另一倍是對用人單位的懲罰性賠償，并不是勞動者提供勞動的價值體現(xiàn)。如果勞動者沒有提供勞動創(chuàng)造價值，憑空還可以獲得雙倍工資，對其他已經(jīng)訂立勞動合同的勞動者不公平，違反了同工同酬的原則，對用人單位也是顯然不公。實踐中，北京、江蘇等各地出臺紀要規(guī)定：勞動合同法施行后，用人單位違反法規(guī)、行政法規(guī)規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同，用人單位自應當訂立無固定期限勞動合同之日至補訂無固定期限勞動合同的前一日，向勞動者每月支付二倍的工資，但最長不得超過11 個月。 本案二審法院從保護弱勢群體利益出