行政被告資格辨析

1、行政被告資格辨析關(guān)鍵詞:行政被告資格/行政主體資格說/行政行為主體/行政職權(quán)主體/行政責(zé)任主體內(nèi)容提要:確定行政被告的正確標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行為主體標(biāo)準(zhǔn)，而不是現(xiàn)行法律和理論通說主張的“行政主體資格說。行為主體標(biāo)準(zhǔn)，是一個簡單標(biāo)準(zhǔn)、事實標(biāo)準(zhǔn)、程序標(biāo)準(zhǔn)、直接標(biāo)準(zhǔn)和可選擇標(biāo)準(zhǔn)。它是由行政權(quán)的代表性、利害關(guān)系因素、行政救濟責(zé)任內(nèi)容要求以及簡易便民原那么所決定的，因此可以抑制“行政主體資格說存在的標(biāo)準(zhǔn)混淆、套用民事理論、復(fù)雜不便民、限制救濟范圍的擴大、邏輯上自相矛盾等天然缺陷。一行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償制度中，都有一個如何正確確定行政被告的問題。注：行政復(fù)議和行政賠償中稱之為被申請人，行政訴訟中稱之為被告

2、。為了便于研究，在此統(tǒng)稱為行政被告。雖然?行政訴訟法?明確簡單地規(guī)定了“作出行政行為的行政機關(guān)是被告，起訴條件也只是要求“有明確的被告，但事實上遠不是這么簡單。按照現(xiàn)行制度規(guī)定和實際做法，行政被告不僅要明確，而且要正確，并且正確被告的標(biāo)準(zhǔn)也非常復(fù)雜。假設(shè)不能按照復(fù)雜的正確標(biāo)準(zhǔn)起訴，就會被駁回，救濟程序無法進展。理論通說和法律及司法解釋對于行政被告條件的說法、規(guī)定雖然不少，但本質(zhì)條件有三：條件一，必須是行政行為主體。所謂行為主體，就是指作出被訴行為的主體?！爸黧w與行為之間必須有行為人與行為的關(guān)系，注：應(yīng)松年主編：?行政訴訟法學(xué)?，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第101頁?！爸挥凶鞒霰辉V的詳細(xì)行

3、政行為的行政機關(guān)或者被授權(quán)組織，才有可能當(dāng)被告；沒有作出被訴的詳細(xì)行政行為的，不可能成為被告。注：楊解君主編：?行政訴訟法學(xué)?，中國方正出版社2002年版，第137頁。即便是不作為行為，也不能免除行為主體的條件要求。在法律上就有“作出詳細(xì)行政行為的行政機關(guān)是被告的原那么規(guī)定。條件二，必須是行政職權(quán)主體。作出行政行為的主體在法律上是否是行政職權(quán)的主體以及是否有權(quán)獨立作出行政行為，是行政被告資格的又一個條件。只有在法律上有權(quán)、獨立、對外作出行政行為的行政主體，才具有行政法上的獨立“人格和地位，沒有權(quán)利獨立對外作出行政行為的，不是行政法上的行政主體，不能成為適格的行政被告。也就是說，“雖然以自己的名

4、義作出詳細(xì)行政行為，但因其沒有獲得法定行政主體資格，不能獨立承擔(dān)法律責(zé)任，其行為的法律后果應(yīng)由其他獲得法定行政主體資格的主體來承擔(dān)。注：參見最高人民法院行政審訊庭編：?關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法假設(shè)干問題的解釋釋義?，中國城市出版社2000年版，第38頁。所以在法律規(guī)定和司法解釋中，對于行政委托的被告，明確規(guī)定是委托者而不是被委托者，派出機構(gòu)原那么上不能成為行政被告，除非有法律、法規(guī)的授權(quán)，注：這種授權(quán)使它獲得了對外獨立作出行政行為的資格，即獲得了獨立行政主體的資格，所以能當(dāng)被告。等等。條件三，必須是責(zé)任主體。能否獨立承擔(dān)行為的法律責(zé)任，是行政被告資格的又一個重要條件。要成為行政被告，不

5、僅事實上有行為，有行政職權(quán)主體身分，還應(yīng)當(dāng)具備獨立承擔(dān)其行為法律責(zé)任與后果的權(quán)利才能，不能獨立承擔(dān)法律責(zé)任的主體，是不具備行政被告資格的。這一點，典型地反映在最高人民法院?關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法假設(shè)干問題的解釋?第20條的規(guī)定上，即“行政機關(guān)組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔(dān)法律責(zé)任才能的機構(gòu)，以自己的名義作出詳細(xì)行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以組建該機構(gòu)的行政機關(guān)為被告。因為“原那么上臨時機構(gòu)不能作被告，但臨時機構(gòu)有獨立承擔(dān)責(zé)任才能的除外。注：江必新：?中國行政訴訟制度之開展行政訴訟司法解釋解讀?，金城出版社2001年版，第121頁。所以，是否具有獨立的責(zé)任才能就成為行政

6、被告資格的又一個重要內(nèi)容。行為主體、職權(quán)主體及責(zé)任主體三要素，構(gòu)成了行政被告的資格要件，缺一不可。一個主體施行了行政行為，必須在同時符合行為主體、職權(quán)主體和責(zé)任主體的條件下，才能成為適格被告，缺乏其中任何一個條件，都不能成為適格被告。注：如甲機構(gòu)以自己的名義作出了行政行為，但是按照法律規(guī)定它沒有資格或權(quán)利對外作出行政行為，它的行為就要由在法律上有此資格或權(quán)利的機構(gòu)來承擔(dān)責(zé)任，而它自己那么不能承擔(dān)責(zé)任，不能成為適格被告。在行為、職權(quán)、責(zé)任三要素中，職權(quán)要素是最根本的要素，決定著行為和責(zé)任要素。因為，所謂行為主體，是指行政行為在法律上應(yīng)當(dāng)歸屬于哪一個主體，而不是指事實上是由哪一個主體施行的。既然是

7、法律上的行為歸屬主體，歸屬的標(biāo)準(zhǔn)又是法律上是否有權(quán)利作出行為，那么權(quán)利要素自然成為主體要素的根本所在。就責(zé)任要素而言也是如此，所謂能否獨立承擔(dān)責(zé)任，不是指主體的財產(chǎn)才能，注：這一點，與民事責(zé)任才能是不同的，民事責(zé)任才能說到底是財產(chǎn)責(zé)任才能，而行政被告的責(zé)任才能那么是權(quán)利才能。而是指主體的權(quán)利才能，是指行為主體在法律上是否具備了獨立承擔(dān)責(zé)任的資格，這個資格又是以法律賦予的獨立對外權(quán)利為根據(jù)的。所以，行政被告資格三要素理論的核心要素是權(quán)利要素。以行為主體、職權(quán)主體、責(zé)任主體三要素確定行政被告資格，實際上就是以行政主體資格標(biāo)準(zhǔn)確定行政被告，也就是將行政主體資格理論直接“移植到了行政被告資格理論和制度

8、中。按照行政法的理論，行政主體的法律資格要件一般有三：1主體必須是享有行政職權(quán)的組織；2主體必須是可以以自己名義施行行政活動的組織；3主體必須是可以獨立承擔(dān)行政責(zé)任的組織。注：參見應(yīng)松年主編：?行政法學(xué)新論?，中國方正出版社1999年版，第85-86頁。所以，學(xué)者們一般認(rèn)為，行政主體是指享有國家權(quán)利，可以以自己的名義從事行政管理活動并能獨立地承擔(dān)由此所產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織，注：參見羅豪才主編：?行政法學(xué)?，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第67頁。等等?？梢哉f，現(xiàn)行的行政被告資格制度，就是以行政主體資格理論為根底的，這種理論我們可以稱之為“行政主體資格說。二關(guān)于行政被告資格的“行政主體資格說，

9、對我國行政法和行政法學(xué)開展的奉獻是“功不可沒的，尤其是對行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償這些救濟制度的奉獻更是宏大的。可以說，沒有“行政主體資格說，就無法確定行政被告，不能開展行政救濟。但是，正因為“行政主體資格說是從行政救濟制度出發(fā)，很大程度上僅僅是為了滿足理論對于確定行政被告資格的需要，所以缺乏全面和理性的考慮，具有天然的缺陷。這種與生俱來的缺陷，隨著行政法和行政法學(xué)的開展，更為突出地暴露出來。我認(rèn)為，“行政主體資格說的缺陷主要有以下幾點：1.標(biāo)準(zhǔn)混淆?！靶姓黧w資格說所主張的理論，實際上是合法行政主體的理論。它從行為、權(quán)利及責(zé)任三個不同方面提出了作為一個合法行政主體應(yīng)當(dāng)具備的本質(zhì)要件：一個合

10、法的行政主體，不僅是行為的主體，而且還應(yīng)當(dāng)是行政職權(quán)的主體和行政責(zé)任的主體，只有具備這三種要件，才是一個合法的行政主體。而且，更關(guān)鍵的是，只有合法的行政主體，才是適格的行政被告，不是合法的行政主體，就不能成為適格的行政被告。因此，合法行政主體的標(biāo)準(zhǔn)，也就成了適格行政被告的標(biāo)準(zhǔn)。其實，這種理論和邏輯是不正確的。行政主體標(biāo)準(zhǔn)，本質(zhì)上是個實體問題，是主體與法律的關(guān)系問題，是解決主體的法律性質(zhì)、法律地位和法律權(quán)限的問題。而被告資格標(biāo)準(zhǔn)，本質(zhì)上那么是個程序問題，是主體與行為、后果的關(guān)系問題，是解決行為的責(zé)任歸屬問題。這是兩個不同性質(zhì)的問題，不能劃等號。被告的行為可能合法有效，也可能違法越權(quán)，但這并不阻礙

11、它成為一個適格的行政被告；同樣，合法的行政主體，可能是適格的行政被告，也可能是不適格的行政被告。也就是說，合法行政主體與適格行政被告之間，沒有必然的聯(lián)絡(luò)，更不是同一回事。把確定是否為合法行政主體的標(biāo)準(zhǔn)用來作為認(rèn)定適格行政被告的標(biāo)準(zhǔn)，是混淆了事物的本質(zhì)。2.套用民事理論，無視行政被告的特點?！靶姓黧w資格說非常強調(diào)行政被告的“獨立承擔(dān)責(zé)任才能，這與民事訴訟的當(dāng)事人理論是“一脈相承的。由于我國行政訴訟制度是從民事訴訟制度中逐步開展、獨立出來的，注：1982年的?中華人民共和國民事訴訟法?第3條第2款就規(guī)定了當(dāng)時的行政訴訟適用民事訴訟的程序，以后的司法解釋仍然保存了較重的民事訴訟色彩。所以在理論上深

12、受其影響也就不難理解。注：民事訴訟被告應(yīng)當(dāng)具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的財產(chǎn)才能，這在民事制度和理論上是無疑的。但是，行政法理論上的獨立承擔(dān)責(zé)任才能，與民事法上的獨立承擔(dān)責(zé)任才能，是有本質(zhì)區(qū)別的。民事法上的獨立承擔(dān)責(zé)任才能，是針對自然人、法人和非法人組織這些普遍主體的。他們的獨立責(zé)任才能，本質(zhì)上是獨立的財產(chǎn)權(quán)利和支配力，因為民事責(zé)任主要是財產(chǎn)責(zé)任，假設(shè)主體沒有獨立的財產(chǎn)權(quán)利和支配力，就不可能承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而行政被告那么不然，行政被告當(dāng)然也要具備獨立承擔(dān)責(zé)任的才能，但這種責(zé)任才能從根本上說，與財產(chǎn)無關(guān)。首先，行政被告要承擔(dān)的責(zé)任，并不主要是財產(chǎn)責(zé)任，更不全是財產(chǎn)責(zé)任，用財產(chǎn)責(zé)任才能來定義行政被告的

13、責(zé)任才能，顯然是不正確的。其次，行政被告即使承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任如行政賠償或行政補償，也不是行政被告用自己的、可以獨立支配的財產(chǎn)來承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任，而是用國家財產(chǎn)來承擔(dān)國家賠償或者國家補償責(zé)任。注：?中華人民共和國國家賠償法?規(guī)定的是“國家賠償責(zé)任而不是機關(guān)賠償責(zé)任，行政被告也只是代表國家“履行賠償義務(wù)的“賠償義務(wù)機關(guān)。所以，假設(shè)按照民事責(zé)任主體的理論，行政被告就不是責(zé)任主體，更不是具有獨立財產(chǎn)責(zé)任才能的主體。這是行政被告的特點，這個特點在“主體資格說中被完全忽略了，使我們誤認(rèn)為行政被告也像民事被告那樣具有獨立財產(chǎn)責(zé)任才能，這是不正確的。3.將行政被告復(fù)雜化，不便民?！靶姓黧w資格說的標(biāo)準(zhǔn)，是合法標(biāo)準(zhǔn)，而

14、合法標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，又是以行政組織法的規(guī)定為根據(jù)的，也就是說，要根據(jù)行政機構(gòu)體系的構(gòu)造、隸屬關(guān)系、行政職權(quán)分配和再分配等規(guī)定來決定。而行政機構(gòu)的構(gòu)造、隸屬關(guān)系、職權(quán)劃分等，是由不同時期的不同部門制定的法律、法規(guī)、規(guī)章甚至標(biāo)準(zhǔn)性文件等綜合決定的，是一個非常復(fù)雜的法律問題。例如，公安派出所，是獨立的行政主體還是不獨立的行政主體？其他派出機構(gòu)是否也與公安派出所一樣？一級政府設(shè)立的綜合或臨時機構(gòu)，有的有編制，有的沒有編制，決定他們之間被告資格的因素又是什么？法律授權(quán)主體可以作行政被告，法律直接規(guī)定一個機關(guān)或組織的內(nèi)部機構(gòu)的職責(zé)權(quán)限，算不算法律授權(quán)？政府“三定方案對行政機構(gòu)職權(quán)的調(diào)整假設(shè)與法律的授權(quán)不一致，

15、又該如何確定行政被告？等等，這些問題都是非常專業(yè)的行政組織法問題，也是行政機構(gòu)體系的內(nèi)部安排問題。將這些經(jīng)常使法學(xué)家和法官都爭論不休的專業(yè)和內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)，作為行政被告的法律標(biāo)準(zhǔn)，讓老百姓在起訴時自己確定，是極不合理的，也是強人所難。所以，在理論中，原告因為告不準(zhǔn)被告而被駁回起訴的案件時有發(fā)生，一審甚至二審訊決因確定被告有誤而被撤銷的也不在少數(shù)。在我們這樣一個經(jīng)濟文化開展還很有限、法律知識還非常缺乏的國家，卻把行政被告資格問題搞得這么復(fù)雜，注：在美國的行政救濟中，幾乎沒有因為被告不正確而讓原告敗訴的事情發(fā)生，原告除了可以告特定的行政機關(guān)外，還可以告政府的職能部門甚至是美國政府。這是很“寬松的被告標(biāo)準(zhǔn)

16、，所以既不容易出錯，也很方便原告。違犯了救濟程序簡便易行的原那么，是不適宜的。復(fù)雜的被告標(biāo)準(zhǔn)，增加了啟動救濟程序的難度和本錢，使得原告在與人“打官司以前，首先得與制度和標(biāo)準(zhǔn)“打官司，實在沒有必要。4.不利于行政救濟范圍的擴大?，F(xiàn)行的行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償范圍，因受制于各種形式條件而非常有限。注：例如，權(quán)利方面的限制條件是“人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，行為方面的限制是“詳細(xì)行政行為，法律方面的限制是“本法規(guī)定的，等等。在這些形式條件中，主體條件也是限制行政救濟范圍的一個主要的方面。按照“行政主體資格說的理論，只有合法行政主體的行為才是行政行為，不是合法行政主體，其行為就不是行政行為，既然不是行政行為，

17、也就不在行政救濟的范圍之內(nèi)。因此，主體標(biāo)準(zhǔn)成了排除確定行政救濟范圍的重要形式標(biāo)準(zhǔn)。其實，從世界各國行政救濟制度看，從來就不僅僅是對行政機關(guān)、行政主體行為的監(jiān)視，而是對公權(quán)利或公務(wù)行為的監(jiān)視，是解決公法糾紛的救濟制度。注：王名揚教授認(rèn)為，法國行政法的根本觀念在其開展過程中經(jīng)歷了所謂的“公共權(quán)利學(xué)說、“公務(wù)學(xué)說、“公共利益學(xué)說、“新公共權(quán)利學(xué)說等階段。參見王名揚：?法國行政法?，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第22-28頁。從我國的行政救濟理論來看，主體標(biāo)準(zhǔn)已暴露出嚴(yán)重缺乏。如足球協(xié)會處分足球俱樂部、居民委員會強行趕走流動人口、大學(xué)處理違規(guī)學(xué)生等，都用“法律、法規(guī)授權(quán)組織的概念解釋，是非常勉強的

18、，而且“捉襟見肘?？梢哉f，主體標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為擴大行政救濟范圍、開展行政救濟制度的一個障礙。5.邏輯上自相矛盾?！靶姓黧w資格說在邏輯上自相矛盾：1被告資格是程序問題，行政主體是否合法那么是實體問題，在起訴審查階段就要解決行政主體是否合法的問題，超越了程序階段的性質(zhì)和任務(wù)，是程序與實體的矛盾。2無權(quán)與越權(quán)是行政救濟制度審查行政行為是否合法的主要標(biāo)準(zhǔn)，無權(quán)者、越權(quán)者也只有進入行政救濟程序后才能對其行為進展審查，假設(shè)不進入救濟程序，成為行政被告，就不可能對其行為進展審查。而“主體資格說那么堅持在進入救濟程序之前先審查該主體是否為合法的行政主體。按照這個邏輯，假設(shè)是適格行政被告，其行為就不可能出現(xiàn)無權(quán)性

19、質(zhì)的越權(quán)；假設(shè)有無權(quán)性質(zhì)的越權(quán)，該主體就不具備行政被告的資格，這實際上是形式審查標(biāo)準(zhǔn)與本質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)的矛盾。三由此可見，行政被告“行政主體資格說不適應(yīng)行政救濟制度開展的需要，是不正確的。我主張，確定行政被告資格的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行為標(biāo)準(zhǔn)，即“行為主體標(biāo)準(zhǔn)。其根本意思是：以對外作出行政行為名義的主體為適格行政被告，誰行為，誰當(dāng)被告，真正實現(xiàn)“作出行政行為的行政機關(guān)是被告。例如，政府設(shè)立的臨時性綜合機構(gòu)掃黃打非指導(dǎo)小組及辦公室、經(jīng)濟實用房指導(dǎo)小組及辦公室等，按照“行政主體資格說，他們是不能成為行政被告的，正確的行政被告應(yīng)是設(shè)立這些臨時機構(gòu)的人民政府；而按照“行為標(biāo)準(zhǔn)，這些臨時機構(gòu)都可以當(dāng)被告，對他們自己作

20、出的行政行為承擔(dān)責(zé)任。這就是兩者的區(qū)別。行政被告“行為標(biāo)準(zhǔn)的理論根據(jù)主要有以下幾點：1.行政權(quán)的統(tǒng)一性與行使行政權(quán)的代表性，是“行為標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利基矗行政權(quán)是一種公權(quán)利，公權(quán)利不同于私權(quán)利的特點之一，就是公權(quán)利的“所有權(quán)與“使用權(quán)是別離的。行政權(quán)作為國家公權(quán)利的一種，屬于國家所有，而不屬于各個特定的行政機關(guān)所有，所以說，行政權(quán)真正意義上的主體是國家而不是某一個國家機關(guān)。但同時，統(tǒng)一的行政權(quán)又是由各個不同的行政機關(guān)分別掌握并由各個不同的行政機關(guān)分別代表行使的。這種統(tǒng)一性與別離性的結(jié)合，是行政權(quán)的根本特點，也是行政權(quán)區(qū)別于私權(quán)利之所在。因此，行政機關(guān)等各種行政主體，只是行政權(quán)的掌握者和行使者，而不是行

21、政權(quán)的所有者。行政權(quán)的這種代表性，從根本上決定了行政被告的代表性。作為掌握者和行使者，成為行政被告，對其行為承擔(dān)法律責(zé)任，本身就具有明顯的代表性質(zhì)，而不具有地地道道的根源性質(zhì)。既然行政被告在本質(zhì)上具有代表性，那么由行為者來代表國家、政府承擔(dān)責(zé)任，也就是順理成章的事情。換句話說，既然行政權(quán)的行使可以由行政機關(guān)等代表，那么行為責(zé)任的承擔(dān)也應(yīng)當(dāng)由行為者來代表。2.行為者與行為之間具有最直接的利害關(guān)系。我們知道，利害關(guān)系是訴訟的根據(jù)，有利害關(guān)系的人才可能和應(yīng)當(dāng)成為被告，沒有利害關(guān)系的人是永遠也不可能成為被告的。被告與訴訟程序的各種法律關(guān)系，都是建立在被告與案件、行為有實體的利害關(guān)系上。訴訟因為利害關(guān)系

22、糾紛才興起的，也是為理解決利害關(guān)系糾紛而進展的，利害關(guān)系是訴訟的根據(jù)和核心。在所有與行政行為或者行政案件有關(guān)的利害關(guān)系中，只有行為者具有最直接的利害關(guān)系。因為引起糾紛和訴訟的行為是由行為者作出的、施行的，其他任何人包括所謂的歸屬主體與行為、案件的關(guān)系都是間接的，都是通過行為者的行為或者行為者聯(lián)絡(luò)起來的。既然只有行為者具有最直接的利害關(guān)系，那么由他作為被告承擔(dān)法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說是最恰當(dāng)不過的了。3.符合行政救濟的責(zé)任承擔(dān)要求。法律上確定被告的一個實際問題，注：甚至可以夸張地說，這是根本問題。因為其他問題，或多或少具有純理論色彩性質(zhì)，而承擔(dān)責(zé)任那么是實實在在的、不可回避的問題。就是要落實責(zé)任，而落實

23、責(zé)任當(dāng)然是要讓可以履行責(zé)任的人作被告；否那么，就不能到達救濟的目的，就不能保護受害人的權(quán)益。但是，行政救濟制度中的責(zé)任，有它自身的內(nèi)容和特點，不同于民事訴訟中的責(zé)任內(nèi)容。行政救濟制度中的責(zé)任內(nèi)容，主要是評價責(zé)任、效力責(zé)任及賠償責(zé)任?？偨Y(jié)行政復(fù)議、行政訴訟和國家賠償制度，所有的責(zé)任形式是：維持、撤銷、變更、責(zé)令行為、注：如判令被告重新作出行政行為、賠禮抱歉、返復(fù)原物等。確認(rèn)、賠償。在這些責(zé)任形式中，確認(rèn)是對行政行為與法律關(guān)系的評價；維持、撤銷是對行政行為法律效力的肯定或否認(rèn)；變更是由裁判者直接作出行政行為；責(zé)令行為是對作為的要求；賠償是一種財產(chǎn)支付要求。假設(shè)把這些所謂的責(zé)任形式作一些歸類和分析，

24、我們就會發(fā)現(xiàn)，它們根本上不需要被告有所作為。對行政行為的評價和對行為效力的肯定或否認(rèn)，并不需要被告做些什么；變更由裁判者徑自行為即告終了；責(zé)令行為和賠償是需要被告有所作為的，當(dāng)然也就需要被告具有承擔(dān)該責(zé)任的才能。但是，賠償責(zé)任，實際上又是國家的賠償責(zé)任，不是機關(guān)的賠償責(zé)任，賠償金是由各級財政支付的，是國庫財產(chǎn)而不是機關(guān)自己的財產(chǎn)。責(zé)令行為雖然是作為要求，需要被告具有作為的權(quán)利力才能，但這并不是要求所有被告都應(yīng)當(dāng)具有完全的權(quán)利才能，更不是說只有具備完全權(quán)利力才能的主體，才可以作被告。也就是說，它不是對權(quán)利才能的要求，而是對具有權(quán)利才能的被告的要求。假設(shè)被告具有可以作為的完全權(quán)利才能，裁判者可以要

25、求其作為；假設(shè)被告不具有完全的權(quán)利才能，那么不適用責(zé)令作為形式。如此看來，行政救濟制度中的責(zé)任，無論是評價責(zé)任、效力責(zé)任，還是作為責(zé)任與賠償責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任本身并不要求被告必須或者一定具有完全的權(quán)利才能。所謂被告應(yīng)當(dāng)具有履行責(zé)任的才能，既不包括完全的權(quán)利才能，也不包括獨立的財產(chǎn)才能，只不過是遵守裁判、執(zhí)行裁判、消除行政行為后果等方面的才能。這些行政救濟制度的責(zé)任才能，是行政行為的作出機構(gòu)都具有的才能，所以行為者作被告是符合履行行政救濟責(zé)任要求的。4.符合實際、方便易行。讓行為者作被告，更符合實際。我們知道，行為者是直接作出或施行行政行為的主體。在作出該行為前，是他而不是別的主體與原告之間發(fā)生了事

26、實上和法律上的聯(lián)絡(luò)，他對于所施行行政行為的事實根據(jù)、法律根據(jù)及認(rèn)定理由等，比任何主體都更理解。讓行為者當(dāng)被告，就是讓最理解實際情況的人當(dāng)被告。這對于查清案件事實的前因后果等，無疑是最有利的，也是從實際出發(fā)、從有利于案件處理出發(fā)應(yīng)當(dāng)作出的制度選擇。另外，行為者當(dāng)被告也便于原告提起救濟程序。因為，是行政者的行為影響了他的權(quán)利義務(wù)，他所“認(rèn)識和“接觸的一般也只是行為者，行為者是“暴露在外的行政主體。對于普通老百姓來說，告直接的行為者，比告間接的、復(fù)雜的行為歸屬者更簡便易行，而且在一般情況下，行為者比行為歸屬者的級別更低，在空間間隔 上更接近原告，更便于原揭露動救濟，降低救濟本錢。便民原那么從來就是我

27、們的救濟制度的根本原那么，從這一原那么出發(fā)，我們也應(yīng)中選擇讓行為者作被告的制度。四與“行政主體資格說不同，行為主體標(biāo)準(zhǔn)是一個事實標(biāo)準(zhǔn)，而不是一個以行政組織法為內(nèi)容的法律標(biāo)準(zhǔn)。按照這一事實標(biāo)準(zhǔn)，只要是行政行為包括相關(guān)的事實行為，只要是行政案件，只要屬于行政案件的受案范圍，就根據(jù)事實上呈如今原告面前的行為主體標(biāo)準(zhǔn)，直接確定行政被告，而無需再以行為主體與其他行政機關(guān)的各種隸屬關(guān)系、授權(quán)規(guī)定等這些法律的、內(nèi)部的規(guī)那么為根據(jù)，注：之所以說是“內(nèi)部的規(guī)那么，是因為這些規(guī)那么是為行政機構(gòu)體系所設(shè)立的，也是適用于行政機構(gòu)體系內(nèi)的，為行政機構(gòu)體系以外的老百姓所難以理解。確定行政被告。也就是說，行為主體標(biāo)準(zhǔn)不再遵

28、循行政組織法的法律標(biāo)準(zhǔn)，而只遵循行為主體當(dāng)被告的事實標(biāo)準(zhǔn)。與“行政主體資格說不同，行為主體標(biāo)準(zhǔn)是一個程序標(biāo)準(zhǔn)，而不是一個實體標(biāo)準(zhǔn)。按照這一程序標(biāo)準(zhǔn)，行為主體是以其對外表現(xiàn)形式為根本單元來確定被告的，而不再根據(jù)行政組織法的規(guī)定，審查在實體上誰應(yīng)當(dāng)是一個合法適格的主體單元。所以，假設(shè)一個工商局或者工商分局作出行政行為，該工商局或者工商分局都是一個程序上的獨立單元。假設(shè)一個工商派出所或者市工商局經(jīng)濟檢查執(zhí)法大隊作出行政行為，該派出所或者執(zhí)法大隊也都是一個程序上的單元，可以作為行政被告無論他們在實體上是否具備獨立單元的合法資格。另外，程序標(biāo)準(zhǔn)的意義還在于：行政被告本身就是一個程序主體和程序概念，是為了

29、保證行政救濟程序的開始和進展而設(shè)立的，直白地說，就是被人所告的人應(yīng)當(dāng)參與該告狀程序。與“行政主體資格說不同，行為主體標(biāo)準(zhǔn)是一個可選擇標(biāo)準(zhǔn)，而不是一個不可選擇的惟一標(biāo)準(zhǔn)。按照行為主體標(biāo)準(zhǔn)，事實上的行為主體可以作被告，法律歸屬上的獨立合法行政主體也可以作被告；原告既可以告行為主體，也可以告所謂的行政組織法上的獨立行政主體。例如，工商派出所作出了行政行為，原告既可以告工商派出所，也可以告該工商派出所所屬的工商局或者工商分局，無論告誰，都可以承擔(dān)責(zé)任，也就都能當(dāng)被告。這樣，“行政主體資格說標(biāo)準(zhǔn)之下合法、正確、獨立主體的惟一性就不復(fù)存在，多樣性和可選擇性方便了當(dāng)事人，也方便了法院。從這個意義上說，行為主

30、體標(biāo)準(zhǔn)也是一個簡單標(biāo)準(zhǔn)。與“行政主體資格說不同，行為主體標(biāo)準(zhǔn)是一個直接標(biāo)準(zhǔn)，而不是間接標(biāo)準(zhǔn)。它直接以行為施行者為被告，無需進一步分析行為者與所屬機關(guān)的復(fù)雜關(guān)系，更沒有必要一定要把行為者背后的機關(guān)“拉出來作被告。因為行為者背后的機關(guān)，與行政行為的聯(lián)絡(luò)、與原告的聯(lián)絡(luò)，始終是通過行為者這一中間環(huán)節(jié)來進展的，與其讓間接關(guān)系的所屬機關(guān)當(dāng)被告，還不如讓直接關(guān)系的行為者當(dāng)被告，就是這么簡單。適用行為主體標(biāo)準(zhǔn)確定被告，有如下幾個詳細(xì)問題需要明確：1.完全不具有獨立性的行政機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu)不能作被告。所謂完全不具有獨立性的內(nèi)部機構(gòu)，既是實體標(biāo)準(zhǔn)也是程序標(biāo)準(zhǔn)，是指一個行政機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu)，在形式上也不具有獨立性和對外

31、性，其名義永遠是該行政機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu)。如縣公安局的科室、市公安局的處室，等等。這些內(nèi)部機構(gòu)在作出行政行為時，或者是完全以行政機關(guān)的名義如某市公安局，或者是以行政機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)的名義如某市公安局某處，無論以何種形式作出，該行政機關(guān)如某市公安局始終在行政行為主體的名下，既是實體上的主體，也是形式上的主體，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由該行政機關(guān)而不是其內(nèi)部機構(gòu)作被告。2.派出機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作被告?，F(xiàn)行法律規(guī)定，派出機構(gòu)原那么上不能作被告，只有在法律、法規(guī)授權(quán)的情況下才例外地可以作被告。這個規(guī)定在理論中難以把握，也不科學(xué)。按照行為主體標(biāo)準(zhǔn)，只要是派出機構(gòu)作出了行政行為，只要其行為是救濟程序的標(biāo)的，無論法律、法規(guī)是否授權(quán)，該派出

32、機構(gòu)都具有被告的資格，都可以作被告。統(tǒng)一派出機構(gòu)的程序法律身分和法律地位，有利于監(jiān)視派出機構(gòu)行使權(quán)利，也表達了責(zé)任自負(fù)的原那么。3.委托情形下的被告。按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政機關(guān)委托別人執(zhí)法的，被委托人不作被告，而是由委托的行政機關(guān)作被告。這個結(jié)論或多或少與民事法上的委托理論有關(guān)。其實，民事法上的委托與行政法上的委托是不同的，前者是以被委托者的名義行為，而后者那么不一定是以被委托者的名義行為；而且，民事委托是建立在平等主體之間的自愿、協(xié)商甚至是有償根底之上的，而行政委托那么不總是如此，注：事實上，行政委托是在不平等主體之間進展的，而且也經(jīng)常是半自愿、半?yún)f(xié)商性質(zhì)的，有時甚至完全是非自愿性質(zhì)的義務(wù)

33、。例如，稅務(wù)機關(guān)委托企業(yè)事業(yè)機關(guān)單位扣繳個人所得稅，完全是以法律的強迫性規(guī)定為根底的，與自愿自主協(xié)商等沒有任何關(guān)系。它始終具有一定程度的管理性和標(biāo)準(zhǔn)性。所以，我認(rèn)為，關(guān)鍵是看被委托者行為者在行為時是以誰的名義行為。假設(shè)是以自己的名義行為，被委托者可以作被告；假設(shè)是以委托者的名義行為，就以委托者為被告。4.沒有書面決定情形下的被告。行政機關(guān)或者其他主體，有時在作出或者施行行政行為時并沒有書面決定，甚至連“決定的形式都沒有，注：如執(zhí)法人員攔截扣押機動車、留置盤查公民、執(zhí)法過程中毆打別人、損壞別人財產(chǎn)，等等。如事實行為等。在沒有書面決定形式的情況下，當(dāng)然也就沒有以誰的名義作出行政行為的問題，因為我們看到的往往只有詳細(xì)的執(zhí)法人員，而沒有看到機關(guān)、機構(gòu)的名稱。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以該執(zhí)法人員所代表執(zhí)法的機關(guān)或者機構(gòu)為被告。也就是說，假設(shè)他是代表派出所在執(zhí)行職務(wù)，就以該派出所為被告；假設(shè)他是代表公安分局在執(zhí)行職務(wù)，就以該公安分局為被告，依此類推。5.不作為情形下的被告。不作為分兩種情況：申請作為而不作為和依職權(quán)應(yīng)作為而不作為。對申請的回絕或不予答復(fù)