解析刑法修正案六下

1、析刑法修正案（六）中的經(jīng)濟(jì)犯罪(下)( 公安部二局 楊書文、劉澹如)下 修正案中具體經(jīng)濟(jì)犯罪解析 一、修改了“提供虛假財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告罪”【法律條文】刑法修正案（六）第五條 將刑法第一百六十一條修改為：“依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。” 【相關(guān)法條】第一百六十一條公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，嚴(yán)重?fù)p害股

2、東或者其他人利益的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。【理解與適用】該條修改的主要內(nèi)容有四點(diǎn)：一是重新界定了犯罪主體的范圍。由“公司”修改為“依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)”?！耙婪ㄘ?fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)”，一般是指上市公司和發(fā)行人，以及依法應(yīng)向股東和社會公眾披露信息的其他人，例如基金管理人、基金托管人等。根據(jù)公司法、證券法、證券投資基金法等法律的規(guī)定，負(fù)有法定信息披露義務(wù)的主體不限于上市公司。發(fā)行債券的公司、企業(yè)和發(fā)售證券投資基金份額的基金管理公司等依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)，不依法披露重要信息，嚴(yán)重?fù)p

3、害公眾投資者等的利益的，也應(yīng)作為犯罪追究刑事責(zé)任。二是擴(kuò)大了犯罪對象的范圍，由“財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告”修改為“財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告”和“依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息”。關(guān)于應(yīng)當(dāng)公開披露的信息內(nèi)容，可以參見修訂后的證券法和證券投資基金法。三是擴(kuò)大了犯罪行為方式，將本罪的行為方式由“提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告”這種積極的作為方式，擴(kuò)大為“提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露”，如此，本罪由作為犯修改為既是作為犯，又是不作為犯。四是將結(jié)果犯修改為行為犯，97年刑法第161條將“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益”作為該罪的構(gòu)成要件，但是實(shí)踐中該結(jié)果的證明非常困

4、難，給公安司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證工作帶來了重大障礙。修正案規(guī)定“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，即可構(gòu)成本罪。二、增設(shè)了破產(chǎn)欺詐罪【法律條文】刑法修正案（六）第六條在刑法第一百六十二條之一后增加一條，作為第一百六十二條之二：“公司、企業(yè)通過隱匿財(cái)產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)，實(shí)施虛假破產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金?！?【相關(guān)法條】第一百六十二條公司、企業(yè)進(jìn)行清算時(shí)，隱匿財(cái)產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)

5、重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金?！纠斫馀c適用】近年來，一些公司、企業(yè)假破產(chǎn)、真逃債行為逐漸增多，嚴(yán)重侵犯債權(quán)人合法權(quán)益。針對在經(jīng)濟(jì)活動中出現(xiàn)的采用隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等欺騙手段，搞假破產(chǎn)、真逃債，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或其他人利益，破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為，修正案增加破產(chǎn)欺詐犯罪的規(guī)定。其犯罪構(gòu)成是： 一是犯罪主體是非法轉(zhuǎn)移、處分公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，實(shí)施虛假破產(chǎn)行為的公司、企業(yè)，屬于單位犯罪。二是犯罪客觀要件，采取了列舉式與概括式相結(jié)合的立法模式，主要有：“隱匿財(cái)產(chǎn)”，即將公司的財(cái)產(chǎn)隱藏，或者對公司、企業(yè)的

6、財(cái)產(chǎn)清單和資產(chǎn)負(fù)債表作虛假記載，或者采用少報(bào)、低報(bào)的手段，故意隱瞞、縮小公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)的實(shí)際數(shù)額；“承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)”，即夸大公司、企業(yè)的負(fù)債狀況，目的是造成公司資不抵債的假象；同時(shí)，又概括規(guī)定了作為兜底之用的“以其他方法非法轉(zhuǎn)移、分配財(cái)產(chǎn)”，即在未清償債務(wù)之前，將公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓、以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者以明顯高于市場的價(jià)格受讓財(cái)產(chǎn)、對原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保、放棄債權(quán)、對公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配等情形。 三是本罪的刑罰采取了雙罰制，對單位判處罰金刑的同時(shí)，追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。本罪與162條妨害清算罪之間最主要的區(qū)別在于行為發(fā)生的時(shí)間不同，本罪是指

7、在破產(chǎn)清算之前，通過隱匿財(cái)產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)債務(wù)等方法轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)，假破產(chǎn)、真逃債，而妨害清算罪發(fā)生在公司、企業(yè)破產(chǎn)清算期間。至此，破產(chǎn)欺詐罪與刑法第162條的妨害清算罪、刑法第162條之一的隱匿、故意銷毀會計(jì)資料罪，為公司、企業(yè)管理秩序提供了強(qiáng)有力的刑事法律保護(hù)。三、修改了商業(yè)賄賂犯罪 【法律條文】刑法修正案（六）第七條將刑法第一百六十三條修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。 “公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上

8、的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。 “國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。”刑法修正案（六）第八條將刑法第一百六十四條第一款修改為：“為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！薄鞠嚓P(guān)法條】一百六十三條“公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他

9、人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。 “公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。 “國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰?！薄盀橹\取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”【理解與適用】 本條修改的主要內(nèi)容：擴(kuò)大了商業(yè)賄賂犯罪的主體范圍，97年刑法規(guī)定了

10、“公司、企業(yè)人員受賄罪”，其主體僅限于“公司、企業(yè)的工作人員”，因此，對于公司、企業(yè)以外的單位的非國家工作人員利用職務(wù)便利進(jìn)行“權(quán)錢交易”、危害社會利益的行為，例如發(fā)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的藥品、器械采購中的商業(yè)賄賂行為，如收取藥品回扣、贊助費(fèi)、新藥推薦費(fèi)等，因?yàn)樾谭]有明確規(guī)定，無法追究其刑事責(zé)任。為此，修正案將該罪的主體由“公司、企業(yè)的工作人員”擴(kuò)大到“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，含括了事業(yè)單位(如醫(yī)院、學(xué)校)的工作人員。相應(yīng)地，將“對公司、企業(yè)人員行賄罪”的犯罪對象，也由 “公司、企業(yè)的工作人員”擴(kuò)大到“其他單位的工作人員”。四、增設(shè)了侵害上市公司利益罪【法律條文】刑法修正案（六）第九條在

11、刑法第一百六十九條后增加一條，作為第一百六十九條之一：“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金： “（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的； “（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的； “（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的； “（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為

12、其他單位或者個人提供擔(dān)保的； “（五）無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的； “（六）采用其他方式損害上市公司利益的。 “上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。 “犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！薄纠斫馀c適用】上市公司的大股東或?qū)嶋H控制人通過占用資金等方式侵害上市公司利益，已成當(dāng)前中國股市的一大頑疾，嚴(yán)重?cái)_亂了證券市場秩序和廣大股民的合法權(quán)益。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，截至今年5月31日，滬、深兩市上市公司大股東及關(guān)聯(lián)方合計(jì)占用上市公司的資金余

13、額高達(dá)336.41億元。為規(guī)范該類行為，整頓證券市場秩序，修正案明確規(guī)定一個嶄新罪名。本罪的犯罪構(gòu)成要件是：一是犯罪主體是上市公司的有關(guān)人員，包括上市公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員以及上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人。上市公司本身不能構(gòu)成本罪的犯罪主體，但是如果上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，單位可構(gòu)成本罪。應(yīng)注意的是：根據(jù)本條第二款、第三款，作為上市公司控股股東或者實(shí)際控制人的單位，可以與上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員構(gòu)成共同犯罪。在這里，修正案首次以立法方式明確回答了理論上和實(shí)務(wù)中爭議較大的“單位能夠構(gòu)成共同犯罪”的問題，是對傳統(tǒng)刑法理論的一項(xiàng)重大突破。二是本罪的犯罪對象是資金

14、、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)。需注意的是，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法，財(cái)產(chǎn)犯罪的對象一般僅限于財(cái)物，當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為，在解釋論上，財(cái)產(chǎn)性利益也可以成為財(cái)產(chǎn)犯罪的對象。 本修正案，首次以立法的形式明確將財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪對象擴(kuò)大到“資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)”，是對傳統(tǒng)刑法理論的又一突破。三是犯罪客觀方面表現(xiàn)為，違背了對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司，從事了下列行為：無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔(dān)保，

15、或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個人提供擔(dān)保的；無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的。同時(shí)，為便于更靈活的打擊犯罪，增強(qiáng)刑法的威懾力，修正案設(shè)置了一個“采用其他的方式損害上市公司利益”的兜底條款。應(yīng)注意的是，本罪是結(jié)果犯，必須造成了“致使上市公司利益遭受重大損失”的，才構(gòu)成本罪。該要件的規(guī)定是立法過程中多方利益博弈的產(chǎn)物。在具體的執(zhí)法中，公安司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格地把握這個罪的本質(zhì)特征，根據(jù)具體情況做出判斷和裁量。五、增設(shè)了騙取金融機(jī)構(gòu)貸款、信用罪【法律條文】刑法修正案（六）第十條在刑法第一百七十五條后增加一條，作為第一百七十五條之一：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行

16、或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 “單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！薄鞠嚓P(guān)法條】第一百九十三條有下列情形之一，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以

17、上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的；（二）使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的；（三）使用虛假的證明文件的；（四）使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?；蛘叱龅盅何飪r(jià)值重復(fù)擔(dān)保的；（五）以其他方法詐騙貸款的?！纠斫馀c適用】97年刑法一百九十三條規(guī)定的貸款詐騙罪，要求必須“以非法占有為目的”。然而實(shí)踐中，一些單位和個人有以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等欺騙手段，騙用銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，或騙取銀行承兌、信用證的行為，破壞金融秩序，危害金融安全，但要認(rèn)定騙貸人具有“非法占有”的目的則很困難。為此，修正案增設(shè)了一個新罪，對危害嚴(yán)重的騙取金融機(jī)構(gòu)貸款、信用行為進(jìn)行懲處

18、和震懾。騙取金融機(jī)構(gòu)貸款、信用罪與貸款詐騙罪的區(qū)別不僅僅表現(xiàn)在是否以“非法占有為目的”，而且表現(xiàn)在以下三個方面：一是犯罪對象不同，前者犯罪對象不限于貸款，還包括金融機(jī)構(gòu)的票據(jù)承兌、信用證、保函等，而后者僅限于貸款；二是犯罪主體范圍不同，前者既包括自然人，又包括單位，而后者僅限于自然人；三是立法模式不同，前者屬于行為犯立法模式，只要“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失”或者“有其他嚴(yán)重情節(jié)”（含數(shù)額巨大、多次騙取等情節(jié)），即可構(gòu)成，而后者必須以給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成實(shí)際的損失為要件。司法實(shí)踐中，前者的證明難度顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于后者，在此意義上，筆者預(yù)料，此后，后者的實(shí)際適用率將大幅度下降，甚至被架

19、空。當(dāng)然，本罪的法定刑（七年）要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于貸款詐騙罪的法定刑（無期徒刑）。六、修改了操縱證券、期貨市場罪【法律條文】刑法修正案（六）第十一條將刑法第一百八十二條修改為：有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金： （一）單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的； （二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的； （三）在自己實(shí)際控制的帳戶之間進(jìn)行

20、證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的； （四）以其他方法操縱證券、期貨市場的。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！薄鞠嚓P(guān)法條】第一百八十二條有下列情形之一，操縱證券、期貨交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金： （一）單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格的； （二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，或者

21、相互買賣并不持有的證券，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的； （三）以自己為交易對象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的； （四）以其他方法操縱證券、期貨交易價(jià)格的。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。 【理解與適用】長期以來，中國股市的股價(jià)操縱基本上是一個公開的秘密。莊家們之所以有恃無恐，一個原因是罪名難以認(rèn)定，另一個原因則是刑罰太輕。比如，德隆案件中，德隆系非法吸收的公眾存款規(guī)模超過400億元，控制的金融機(jī)構(gòu)超過數(shù)10家，操縱的上

22、市公司股價(jià)均有數(shù)10倍的漲幅，德隆系的崩潰讓成千上萬的投資者血本無歸，然而唐萬新只被判8年徒刑，罰金40萬元，而且是非法吸收公眾存款罪和操縱證券交易價(jià)格罪數(shù)罪并罰的結(jié)果。針對上述情況，修正案對本罪做出如下修改：一是刪除了犯罪構(gòu)成中的目的要件“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”，增強(qiáng)了法律規(guī)范的客觀性和可操作性。二是修改了犯罪的客觀方面。修訂后的證券法對操縱證券市場的違法行為的界定作了修改，為了與此相銜接，修正案對本罪的犯罪客觀方面進(jìn)行了相應(yīng)修改：增加了操縱“證券、期貨交易量”的內(nèi)容；取消了“相互買賣并不持有的證券”；增加了“在自己實(shí)際控制的帳戶之間進(jìn)行證券交易”的行為，比如有些證券公司或投資人收買了

23、數(shù)百張甚至上千張身份證，開立證券賬戶資金賬戶，然后在這些賬戶之間進(jìn)行證券交易，實(shí)際上都為這些券商或投資人所控制，這是一種操縱市場的典型手法，其本質(zhì)還是自買自賣。三是增添了法定刑檔次，并提高了法定最高刑。該罪最高刑期提高到10年并且規(guī)定得更詳細(xì)，表明了國家嚴(yán)厲打擊操縱證券、期貨市場犯罪，維護(hù)金融秩序的決心。四是修改了原來規(guī)定的“倍比制”罰金處罰方法，97年刑法規(guī)定“并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”，修正案規(guī)定“并處罰金”，解決了雖然操縱行為造成了很大的危害，但因?yàn)闆]有違法所得，而不能對行為人處以罰金的問題。七、增設(shè)了背信挪用罪和違規(guī)運(yùn)用公眾資金、保險(xiǎn)資金罪【法律條文】刑法修正案（六）第

24、十二條在刑法第一百八十五條后增加一條，作為第一百八十五條之一：“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬元以上三十萬元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。 “社會保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金管理機(jī)構(gòu)，以及保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司，違反國家規(guī)定運(yùn)用資金的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照

25、前款的規(guī)定處罰?！?【相關(guān)法條】第一百八十五條商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，依照本法第二百七十二條的規(guī)定定罪處罰。 國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他國有金融機(jī)構(gòu)的工作人員和國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他國有金融機(jī)構(gòu)委派到前款規(guī)定中的非國有機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。 【理解與適用】 97年刑法第185條對商業(yè)銀行和其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪

26、用本單位或者客戶資金的犯罪作了規(guī)定，即以挪用資金罪論處。但實(shí)踐中，有些金融機(jī)構(gòu)挪用客戶資金的行為并不是其工作人員個人的行為，而是由單位決定實(shí)施的。另外，負(fù)責(zé)經(jīng)營、管理社會保障基金、住房公積金等公眾資金的單位，以及保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司，也存在違反國家規(guī)定運(yùn)用資金的行為，這些行為嚴(yán)重影響了公眾資金的安全和社會穩(wěn)定，需要刑法予以規(guī)制。為此，修正案增設(shè)了兩個新罪，其與挪用資金罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在：一是犯罪主體不同，背信挪用罪的犯罪主體是單位，即商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或其他金融機(jī)構(gòu)；自然人本身不能成為本罪主體。違規(guī)運(yùn)用公眾資金、保險(xiǎn)資

27、金罪的犯罪主體是社會保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金管理機(jī)構(gòu)，以及保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司。挪用資金罪的犯罪主體是自然人。 二是犯罪對象不同，挪用資金罪的犯罪對象是“本單位或者客戶資金”，而該兩罪的犯罪對象分別是“客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)”與“社會保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金及保險(xiǎn)資金等”。三是犯罪客觀方面不同，挪用資金罪表現(xiàn)為行為人“利用職務(wù)之便”，而背信挪用罪表現(xiàn)為“違背受托義務(wù)”，“受托義務(wù)”一般以信托或委托合同的存在為前提，“利用職務(wù)之便”則以具有一定職務(wù)為前提。同時(shí)，背信挪用罪不僅包括挪用資金歸個人使用，而且包括將客戶資

28、金或受托資金挪作它用。違規(guī)運(yùn)用公眾資金、保險(xiǎn)資金罪是指有權(quán)運(yùn)用公眾資金或保險(xiǎn)資金，但是在運(yùn)用的具體方面或者比例等方面，違反了國家規(guī)定，即不按規(guī)定運(yùn)用。八、修改了違法放貸罪【法律條文】刑法修正案（六）第十三條將刑法第一百八十六條第一款、第二款修改為：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。 “銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”【相關(guān)法條】第一百八十六條銀行

29、或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件，造成較大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；造成重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。 銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金?！纠斫馀c適用】97年刑法第186條規(guī)定的違法向關(guān)系人放貸罪和違法放貸罪，都以“造成較大損失的”為構(gòu)成要件

30、。但是在司法實(shí)踐中，對如何認(rèn)定違法發(fā)放貸款所造成的損失，非常困難。因此，在此次刑法修改過程中，公安機(jī)關(guān)提出，將本罪由結(jié)果犯修改為行為犯，即只要涉及的資金數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。立法機(jī)關(guān)吸收了該意見，將97年刑法第186條中的“造成重大損失”，修改為“數(shù)額巨大或者造成重大損失”，當(dāng)然，這樣的規(guī)定也利于實(shí)現(xiàn)刑法的預(yù)防功能，只要犯罪數(shù)額巨大，達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，則可構(gòu)成本罪。同時(shí)，修正案刪除了“違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪”這一罪名，將“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的”，作為從重處罰情節(jié)規(guī)定為違規(guī)放貸罪的第二款。如此，更加符合立法規(guī)律，體現(xiàn)了立法者更為嫻

31、熟的立法技巧。九、修改了吸收客戶資金不入帳罪【法律條文】刑法修正案（六）第十四條將刑法第一百八十七條第一款修改為：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員吸收客戶資金不入帳，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金?！薄鞠嚓P(guān)法條】第一百八十七條銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員以牟利為目的，采取吸收客戶資金不入帳的方式，將資金用于非法拆借、發(fā)放貸款，造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處五萬元

32、以上五十萬元以下罰金。 【理解與適用】修正案對本罪進(jìn)行了以下三個方面的修改：一是由結(jié)果犯改為行為犯，97年刑法第187條規(guī)定的吸收資金不入帳罪，是以“造成重大損失”為構(gòu)成要件。但司法實(shí)踐中，究竟如何認(rèn)定“損失”，爭議很大，嚴(yán)重影響了對該罪的打擊力度。因此，在刑法修正過程中，有人提出，將該罪改為行為犯。立法機(jī)關(guān)吸收了該建議，做出了相應(yīng)修改。二是主觀方面取消了原來“以牟利為目的”的要求，解決了司法實(shí)踐中主觀目的難于認(rèn)定的問題，增強(qiáng)了刑法條文的可操作性。三是客觀要件取消了“將資金用于非法拆借、發(fā)放貸款”的限定，明確了刑法所要打擊的犯罪行為，擴(kuò)大了刑法調(diào)整的范圍。十、修改了違規(guī)出具金融憑證罪【法律條文】刑法修正案（六）第十五條將刑法第一百八十八條第一款修改為：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反規(guī)定，為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。” 【相關(guān)法條】第一百八十八條第一款銀行或者其