工商行政管理基層執(zhí)法辦案談

1、工商行政管理基層執(zhí)法辦案談我們基層工商行政執(zhí)法人員怎樣才能做到最大限度地確保執(zhí)法辦案合法合理？個人覺 得應從以下五個方面入手：培養(yǎng)法治理念、查清五何要素、遵循法定程序、嚴格證據(jù)體系、 準確適用法律。第一講執(zhí)法人員應具備的法治理念思想，是行動的先導。俗話說，態(tài)度決定一切。只有具備法治理念，才能從思想根源 上確保依法行政、規(guī)范執(zhí)法。“法治”的“治”，是治理的“治”，而非“制度”的“制”。通俗地說，法治就是 任何組織和個人，包括國家機關(guān)及公職人員，都必須在憲法和法律的框架下活動，在法律面 前人人平等；在法治社會，法律是規(guī)范國家機關(guān)、社會組織和公民活動的規(guī)則，而不是把法 律作為管理社會的工具。對于行政

2、機關(guān)來說，法治的要求就是依法行政。依法行政的含義， 是指國家行政管理活動必須依法進行，符合憲法和法律的規(guī)定，是依法管理行政機關(guān)及其工 作人員，而不是用法去治理行政相對人。依法行政的本質(zhì)是依法規(guī)范、約束行政權(quán)力，把保 護公民權(quán)利作為核心，強調(diào)的是依法治權(quán)、依法治官，而不是依法治事、依法治民。作為工 商執(zhí)法人員，我們執(zhí)法中做任何一項決定，都要有法治觀念，要考慮是否符合法律規(guī)定。具 體來說，要堅持以下原則：一、法無明文規(guī)定不得罰原則。我們常說，公民在民事活動中，只要法律沒有明文禁 止，就都是可以去做；但對于行政機關(guān)來說，只要是可能剝奪或限制公民組織權(quán)利以及可能 增加公民組織義務的事項，法律沒有明文授

3、權(quán)的就都不能做；同時對于法律明確要求承擔保 護公民組織權(quán)利的職責，行政機關(guān)又必須去做。實施行政處罰，則必須有法律、法規(guī)、規(guī)章 為依據(jù)。在市場經(jīng)營中，有些行為可能已造成社會危害，甚至也被法律禁止，但如果法律法 規(guī)規(guī)章未對其設定行政處罰，就不能處罰，只能采取行政告誡等措施，這就是法無明文規(guī)定 不得罰。二、無證據(jù)無處罰原則。與刑事追訴一樣，在行政處罰中，我們行政執(zhí)法機關(guān)必須拿 出證據(jù)證明當事人有應當予以行政處罰的違法行為，當事人沒有證明自己合法的責任。有的 時候，大家都認為某個人有違法行為，但如果沒有依法取得的證據(jù)來證明他有違法行為的話， 我們就不能處罰。就象美國的辛普森殺妻案，大多數(shù)美國人都認為他

4、殺了前妻，但由于負責 調(diào)查的警察取證中犯了重大錯誤，被認為有栽贓嫁禍嫌疑，關(guān)鍵證據(jù)未被陪審團采信，美國 法院就是判不了辛普森有罪。三、一事不再罰原則。即行政處罰法第24條，對當事人的同一個違法行為，不 得給予兩次以上罰款的行政處罰。這里的“兩次”，包括本機關(guān)，也包括其他機關(guān)實施的處 罰。例如，對銷售偽劣種子的，如果農(nóng)業(yè)部門先作罰款，我們就不能再作罰款處罰；但我們 作吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰是否可以呢？這是可以的。如果當事人有違法所得但農(nóng)業(yè)部門未沒收 的，我們工商部門能否再作沒收違法所得處罰嗎？從理論上講是可以的。另外，對當事人的 某一違法行為，法律授權(quán)工商機關(guān)可自由裁量警告、罰款、沒收違法所得、吊銷營

5、業(yè)執(zhí)照處 罰，如果某工商局先作了罰款處罰，該工商局能否再次作出沒收違法所得或吊銷營業(yè)執(zhí)照處 罰呢？應該是不可以的，一方面與一事不再罰精神相違背，另一方面也違背了誠實守信原則。 不過，如果相關(guān)法律要求這些處罰方式必須并處，工商機關(guān)不能自由裁量的，這種情況下， 工商機關(guān)應當按照糾錯程序，先撤銷原先的罰款處罰決定，再重新依法處罰。四、確保當事人陳述申辯和聽證等權(quán)益原則。1、作出行政處罰決定前，必須告知當事人擬作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)， 并告知當事人依法享有的陳述、申辯及聽證等權(quán)利。2、必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核； 當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成

6、立的，應當采納。3、準備作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款、沒收較大數(shù)額財物 等處罰的，應當告知當事人聽證權(quán)。這里有3個問題需要注意：一是較大數(shù)額的罰款，國家工商總局的標準為對公民罰款5000元以上，對組織罰款5 萬元以上（總局2007年10月1日生效的工商行政管理機關(guān)行政處罰聽證規(guī)則將聽證范 圍調(diào)整為對公民處以3000元以上罰款、對組織處以3萬元以上罰款，并明確沒收較大數(shù)額 違法所得和非法財物的處罰也列為聽證范圍）；而江西省政府的標準為對經(jīng)營活動中的違法 行為罰款2萬元，不管是公民還是組織，都要告知聽證權(quán)。由于國家總局和省政府的規(guī)章均 有“法律、法規(guī)、規(guī)章對舉行聽證的罰款限額

7、另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的規(guī)定，因此，從保 護當事人利益的原則出發(fā)，我們應本著就低原則，對公民罰款5000元以上（2007年10月1 日后調(diào)整為對公民處以3000元以上罰款）、對組織罰款2萬元以上，就應告知當事人聽證 權(quán)。二是沒收較大數(shù)額財物告知聽證問題。行政處罰法第四十二條雖然未明確規(guī)定沒 收較大數(shù)額財物應當告知聽證，但該法條使用了 “責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較 大數(shù)額罰款等行政處罰”這樣的措辭，這個“等”字就意味著聽證范圍并不僅限該法條明確 列舉的三類處罰。2004年9月4日，最高人民法院關(guān)于沒收財產(chǎn)是否應當進行聽證及沒 收經(jīng)營藥品行為等有關(guān)法律問題的答復，明確確定沒收較大數(shù)額財產(chǎn)

8、也應告知聽證，且沒 收較大數(shù)額財產(chǎn)的標準，參照“較大數(shù)額罰款”的標準。為了更有利于保護當事人利益，減少執(zhí)法風險，個人建議：對罰款和沒收財產(chǎn)的總額， 達到罰款聽證標準的，也告知當事人聽證權(quán)。有關(guān)沒收財產(chǎn)數(shù)額認定，個人建議以案卷中認定的貨值金額計算。三是責令停產(chǎn)停業(yè)是否包括“責令改正、責令停止違法經(jīng)營行為”問題。“責令停產(chǎn) 停業(yè)”，是對已經(jīng)取得合法生產(chǎn)經(jīng)營資格的經(jīng)營者，因其從事了某項違法活動，而責令其停 止全部或部分生產(chǎn)經(jīng)營項目。“責令改正、責令停止違法經(jīng)營行為”不管是作為行政處罰還 是作為行政措施，都是對已經(jīng)實施和正在實施的違法行為責令改正或責令停止，不屬于“責 令停產(chǎn)停業(yè)”的范疇。4、告知當事

9、人后，經(jīng)補充調(diào)查或者其他原因，改變了所認定的違法事實或所適用的法 律依據(jù)或者處罰方式的，應當重新告知當事人。5、未事先告知當事人，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯的，行政處罰決定不能成立。五、無救濟即無處罰原則。作出行政處罰時，應當告知當事人享有救濟權(quán)，可依法申 請行政復議或者提起行政訴訟，并要依法保障當事人人的救濟權(quán)利。法定的救濟途徑和期限：1、對所有的行政處罰，當事人都有權(quán)申請行政復議，申請期限不得少于60日，自當 事人知道行政處罰之日起計算。對復議決定不服的，除法律復議決定為最終裁決的外，當事人均可在收到復議決定書 之日起15日內(nèi)，向法院提起行政訴訟。2、除法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的外，

10、當事人對處罰不服的，均可向法院提起行政 訴訟。我們工商機關(guān)不具備最終裁決權(quán)。3、提起行政訴訟分兩種情形，一種是復議前置，另一種是可選擇直接起訴。除法律、法規(guī)明確規(guī)定復議前置的外，當事人可選擇申請行政復議，也可選擇直接向 法院提起行政訴訟。我們工商部門界定是否復議前置，有一個簡便的方法，即：以1990年10月1日行 政訴訟法生效為界限，在此之前的法律法規(guī)一般都規(guī)定了復議前置，在此之后的法律、法 規(guī)一般未再規(guī)定復議前置。4、直接起訴的期限，除法律另有規(guī)定外，是從當事人知道具體行政行為及訴權(quán)之日起 3個月。目前，我們工商機關(guān)主要有商標法、廣告法、計量法、標準化法、 煙草專賣法、野生動物保護法對不服處

11、罰的直接起訴期，特別規(guī)定為15天。如果作處罰時未告知當事人享有訴權(quán)或起訴期限，則起訴期限最長可為2年，從當事 人知道或應當知道處罰內(nèi)容之日起計算。如果當事人連處罰內(nèi)容都不知道的，則起訴期限從作出處罰之日起一般最長可達5年， 涉及不動產(chǎn)的處罰最長起訴期限可達20年。5、同一案件中，適用不同法條分別實施行政處罰時，如果相關(guān)法條賦予當事人的救濟 途徑和救濟期限不同的，應當分別表述（僅僅救濟期限不同的，也可按最長的救濟期限進行 表述）。六、不得因申辯而加重處罰原則。這是借鑒刑事訴訟法的上訴不加刑原則，目的是為 了保證當事人有效行使陳述、申辯權(quán)。這里的申辯，包括當事人在行政機關(guān)作出行政處罰決 定前進行的

12、申辯，也包括行政處罰決定作出后，當事人通過申請行政復議、提起行政訴訟或 者進行信訪等途徑進行申辯。但與刑事訴訟中只要被告人提起了上訴且檢察院未進行抗訴在二審時就絕對地不能加 重被告人刑罰不同，在行政處罰中，是指行政機關(guān)不能僅僅因當事人申辯而加重處罰，如果 當事人申辯前行政機關(guān)準備作出或已經(jīng)作出的行政處罰確實存在認定事實、適用法律上的錯 誤，或者當事人申辯后又發(fā)現(xiàn)當事人新的違法行為，按照法律的規(guī)定必須作出更重處罰的， 則不在此原則的調(diào)整范圍。七、嚴格遵循法定程序原則。執(zhí)法程序，是指行政執(zhí)法應當按照法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的 程序進行，包括不同執(zhí)法環(huán)節(jié)在時間上的先后順序、期限、必須履行的批準手續(xù)以及表明身

13、 份手續(xù)等等。例如，我們按一般程序查處的案件，就必須按立案、調(diào)查取證、調(diào)查終結(jié)提出 處罰建議、報法制機構(gòu)核審、經(jīng)局領導批準處罰建議、事先告知當事人、舉辦聽證會等方式 聽取當事人意見并進行復核、由局領導審查決定行政處罰、制作并送達行政處罰決定、執(zhí)行 行政處罰決定。這些程序不能亂，相關(guān)時限也不能錯。按照行政處罰法的規(guī)定，不遵守 法定程序的，行政處罰無效。行政復議法和行政訴訟法也規(guī)定，違反法定程序的， 必須撤銷。接收案源f立案f調(diào)查取證f調(diào)查終結(jié)提出處罰建議f送法制機 構(gòu)核審f報局領導批準處罰建議1執(zhí)行處罰 決定J制作并送達處罰決定書J報局領導批準處罰決定J改變處罰意見的重新履行告知程序J聽取當事

14、人陳述申 辯并復核J事先告知 當事人值得注意的是，如果調(diào)查取證違反法定程序，所收集的相關(guān)證據(jù)也就無效，不能作為 認定事實的依據(jù)。例如，對居民住宅的搜查，必須由公安機關(guān)依法進行。否則即屬違法，即 使收集到證據(jù)也是非法證據(jù)。2006年6月14日江西日報B1版就有篇政法時評風能進， 雨能進，國王不能進，上面就介紹了昆明市民鐘普寧狀告盤龍區(qū)工商局闖入其民宅打假， 被法院判令違法。還有采取竊聽手段收集證據(jù)問題。八、誠實守信原則。行政機關(guān)要率行垂范樹立誠信形象，要建立政府與公民和諧的信 任關(guān)系；政府提供信息要確保真實性，不能蒙混老百姓，更不能提供虛假信息；要堅持依賴 保護原則，對因政府提供信息失誤或者政府

15、決策錯誤造成公民、組織損失的，政府應予以補 償。前面提到的一事不再罰原則和不得因申辯而加重處罰原則，也體現(xiàn)了誠實守信原則的 要求。九、權(quán)責一致原則。與“天賦人權(quán)”相對應，國家機關(guān)的權(quán)力不是天生的，而是法律 所賦予的。行政機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)，就必須承擔相應的責任，接受相應的監(jiān)督。要 做到有權(quán)必有責、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。權(quán)責一致原則的重要體現(xiàn)之一，是國家加大了執(zhí)法責任追究，全面推行行政執(zhí)法責任 制和執(zhí)法錯案責任追究制。按照行政處罰法、行政復議法的規(guī)定，執(zhí)法人員和復議 人員在實施行政處罰和行政復議中，有濫用職權(quán)、失職、瀆職等錯誤的，要給予行政處分， 構(gòu)成犯罪的，還要追究刑事責任

16、。在行政訴訟中，我們辦案人員是可能被要求出庭作證的。根據(jù)最高人民法院有關(guān)行政 訴訟證據(jù)的司法解釋，原告或第三人如果對現(xiàn)場檢查筆錄的合法性或者真實性有異議，或者 對扣押財產(chǎn)的品種、數(shù)量有異議，或者對行政執(zhí)法人員身份的合法性異議，可以要求我們辦 案人員作為證人出庭作證。在法庭作證如果有假，責任可就大了。前面提到的美國辛普森涉嫌殺妻，殺人嫌犯辛普森被無罪開釋，執(zhí)法者福爾曼警官卻 因偽證罪被判了 3年有期徒刑卻淪為重罪案犯。十、以司法審查標準來衡量執(zhí)法行為的原則。一個行政處罰案件質(zhì)量如何，最簡單的 評價方法就是，假設該案件被當事人提起行政訴訟，看能否經(jīng)得起司法審查，能否得到法院 的維持。為此，我們在執(zhí)

17、法案件中，無論是辦案人員還是審案人員，在結(jié)案時，都來個換位， 將自己當成被處罰的當事人，參照司法審查的標準，對案件的事實認定、證據(jù)收集與使用、 法律適用、處罰方式及幅度、處罰程序等進行核查，自己給自己挑毛病、找漏洞，起碼要做 到自己能夠說服自己、自己找不到毛病。要注重辦案質(zhì)量，注重執(zhí)法細節(jié)，很多時候，細節(jié) 決定成敗。辦案人員在結(jié)案時，法制人員在審案時，都要對每份證據(jù)材料形式上是否符合要求、 取證是否合法、內(nèi)容與本案的關(guān)聯(lián)以及證據(jù)效力等進行審查，歸納出自己對該案事實和法律 適用的看法，對照可能適用的法律條文對違法事實構(gòu)成要件的要求，對案件事實是否清楚、 證據(jù)是否確鑿充分、本單位是否有管轄權(quán)、是否

18、過了追究時效、是否符合法定程序，作出判 斷。第二講執(zhí)法辦案中應查清的違法事實違法事實，可用“五何”要素來概括。即何人、何時、何地、何事、何情節(jié)。查清“五 何”要素，是查清案件最基本的要求，也是實施行政處罰做到事實清楚所必須查清的案件要 素。一、何人，即違法主體是誰。查清何人，是指查清該違法主體的基本情況。對法人或 其他組織，首先應查清該組織是否依法成立，是否具備法人資格，其性質(zhì)是企業(yè)、事業(yè)、社 會團體還是國家機關(guān)；其次應查清其名稱、住所或經(jīng)營（辦公）場所、法定代表人或負責人、 經(jīng)營范圍（經(jīng)營方式）或職能范圍、組織形式等情況。對自然人，首先應查清其身份證編號、 姓名、年齡、性別、民族、文化程度、

19、所在單位、住所或現(xiàn)住的地址等情況；其次，還應查 清其是否屬于辦了營業(yè)執(zhí)照的個體工商戶或個人合伙，如果辦了營業(yè)執(zhí)照，應查清其注冊時 間、執(zhí)照注冊號、經(jīng)營范圍、經(jīng)營地址等情況。只有查清“何人”要素，才能確定行為人是否具備行政責任能力并最終確定行政處罰 的當事人。（1）以非法組織的名義實施違法行為時，因非法組織不具備行政責任能力，應將 其具備行政責任能力的投資人或開辦人列為行政處罰的當事人。如，一個或數(shù)個行為人使用 未經(jīng)核準登記的公司、合伙企業(yè)或個人獨資企業(yè)的名義從事違法經(jīng)營的，就應處罰相關(guān)行為 人，而不能以未經(jīng)登記的企業(yè)名義作為當事人。（2）違法主體是不滿十四周歲的自然人時， 因其不具備行政責任能

20、力，不予行政處罰，應當撤銷案件；違法主體已滿十四周歲不滿十八 周歲的自然人時，應當從輕或減輕行政處罰。（3）精神病人實施違法行為時正處不能辨認或 者不能控制自己行為的狀態(tài)時，因其不具備行政責任能力，也不予行政處罰，應當撤銷案件； 但間歇性精神病人在精神正常時實施違法行為的，應當給予行政處罰。（4）個體工商戶違法 的，應以經(jīng)營者為當事人，并注明其登記的字號名稱，而不應個體工商戶字號名稱直接作為 當事人。如果一個案件涉及到多人時，應查清他們之間的關(guān)系，確定他們各自應承擔的行政法 律責任。（1）對以承包、租賃、掛靠等形式持有國有集體企業(yè)營業(yè)執(zhí)照但實質(zhì)為私人經(jīng)營的， 應將承讓營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營的行為人列

21、為違法主體，同時應追究非法轉(zhuǎn)讓、出租、出借營業(yè) 執(zhí)照的國有集體企業(yè)的行政法律責任。（2）不能將履行職務行為的工作人員或單位負責人， 以及辦理委托事務的代理人，錯誤認定為行政處罰當事人。當然，如果法律法規(guī)對違法行為 人及其負責人和工作人員以及代理人，均設定了行政處罰的，就另當別論。（3）對于合伙從 事違法經(jīng)營，或者參加不正當?shù)穆?lián)合行為、串通拍賣、串通招投標等共同違法行為的，應將 其全部共同違法行為人均列為當事人，不能僅將部分行為人認定為當事人。當然，也不能將 未實施共同違法行為但實施了同類違法行為的數(shù)個違法行為人作為共同違法行為人在一個 案件中予以共同處罰。（4）企業(yè)的投資人實施抽逃出資、虛假出

22、資等違法行為的，應處罰該 投資人，而不能處罰該企業(yè)；企業(yè)虛報注冊資本，或者提交虛假材料騙取登記的，就應處罰 該企業(yè)，而不能處罰其投資人；依法取得營業(yè)執(zhí)照的個人獨資企業(yè)或合伙企業(yè)違法經(jīng)營的， 也不能直接處罰其投資人。二、何時，即違法行為發(fā)生的時間以及查處的時間。涉及到相關(guān)違法行為是否過了追 訴時效，以及是否在相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章的有效期內(nèi)。按規(guī)定，違反工商行政管理法規(guī)的行為在兩年內(nèi)未被工商機關(guān)發(fā)現(xiàn)的，該違法行為便 過了行政處罰追訴時效，不應再追究相關(guān)當事人的行政法律責任。追訴期限，從違法行為發(fā) 生之日起計算。違法行為發(fā)生之日是指違法行為完成或者停止之日；違法行為有連續(xù)或繼續(xù) 狀態(tài)的，從行為終了之日起

23、計算。另外，我國的法律法規(guī)和規(guī)章一般沒有溯及既往的效力，只能適用于在其有效期內(nèi)發(fā) 生的行為和事件。實踐中，有此案件只查清違法行為發(fā)現(xiàn)時間，卻未查清違法行為發(fā)生時間。三、何地，指違法行為發(fā)生地。查清違法行為發(fā)生地，對于確定行政處罰的管轄機關(guān) 非常重要，也是實施行政處罰首先要解決的問題。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，行政處罰 由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄。四、何事，指構(gòu)成何種行政違法行為。涉及到對案件的定性以及由哪個行政執(zhí)法機關(guān) 主管的問題。因為行政執(zhí)法機關(guān)都有自己的職能范圍，不同的行政違法行為由不同的行政執(zhí) 法機關(guān)主管。工商行政管理機關(guān)查獲不屬于自己主管的行政違

24、法行為時，應當及時移送有管 轄權(quán)的機關(guān)。五、何情節(jié)，指違法主體實施違法行為的具體情況，應盡量詳細、準確。對于違反工 商行政管理法規(guī)的違法行為，首先要查清該違法經(jīng)營者是初犯還是屢犯，主觀上是否有明知 或應知情節(jié)，違法經(jīng)營的時間、非法經(jīng)營額、銷售額、違法所得額或非法獲利額、造成的危 害程度等情況;其次，還應查清該違法主體是否有其他法定的從輕減輕處罰或免以處罰情節(jié)。 只有查清違法情節(jié)，行政執(zhí)法機關(guān)才能正確行使自由裁量權(quán)，公正地實施行政處罰。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，法定的免罰情節(jié)主要是：（1）違法行為輕微并及時糾正， 沒有造成危害后果的；（2）不滿十四周歲的人有違法行為的；（3）精神病人在不能辨認或者

25、不能控制自己行為時有違法行為的。法定的從輕或減輕處罰情節(jié)主要有：（1）已滿十四周歲 不滿十八周歲的人實施違法行為的；（2）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（3）受他 人脅迫有違法行為的；（4）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（5）其他依法從輕， 或者減輕行政處罰的。有的案件，需要查清行為人的主觀過錯。如：（1）為無照經(jīng)營行為提供生產(chǎn)經(jīng)營場所、 運輸、保管、倉儲等條件的，在行為人知道或者應當是為無照經(jīng)營行為提供便利的情況下， 才能實施行政處罰；（2）故意為商標侵權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的， 構(gòu)成商標侵權(quán)；（3）串通招投標、串通拍賣，要求行為人主觀上有相互勾結(jié)串通的共同

26、意思； （4）商業(yè)賄賂，要求經(jīng)營者是為了銷售或者購買商品而給付不正當利益；服務業(yè)的經(jīng)營 者將產(chǎn)品質(zhì)量法禁止銷售的不合格產(chǎn)品、摻雜摻假、以假充真、以次充好產(chǎn)品、明令淘 汰產(chǎn)品、失效變質(zhì)產(chǎn)品，用于經(jīng)營性服務的，且主觀上知道或者應當知道涉案產(chǎn)品真實情況 的，按銷售者進行處罰。無照經(jīng)營查處取締辦法第四條將無照經(jīng)營行為分為五種，即，無證且無照經(jīng)營、 單純無照經(jīng)營、有證但無照經(jīng)營、執(zhí)照被注銷吊銷或過期的、有照但超范圍從事許可項目經(jīng) 營。這五種行為定性的法條不同，危害后果也不同，應當予以查清。目前，我國相當多行業(yè) 都屬于許可經(jīng)營項目，應當查清當事人是否辦理了前置許可證件。目前，大多數(shù)法律法規(guī)對違法經(jīng)營行為設

27、定處罰時，都要求沒收違法所得，或者要求 按違法所得的倍數(shù)來確定罰款幅度。因此，我們在查處此類案件時，就應當查清當事人是否 有違法所得及其具體數(shù)額。按國家局的解釋，違法所得計算的一般是按銷價減進價，或者是 按銷進減生產(chǎn)成本價，不扣除運輸、保管等中間費用，但已交的稅款予以扣除，商品售出后 尚未收到貨款的也應計算違法所得；為故意為違法行為提供便利條件的，以其全部非法收入 作為非法所得；無照生產(chǎn)加工假冒偽劣商品的，計算違法所得時，不扣除生產(chǎn)加工成本。對商標侵權(quán)案件，是按非法經(jīng)營額的三倍以下來確定罰款幅度的，只有在非法經(jīng)營額 無法計算的情況下，才能直接處10萬元以下的罰款。按照最高人民法院司法解釋，只要

28、有 侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量，就都能計算出商標侵權(quán)行為的非法經(jīng)營額，不能簡單地認定為“非法經(jīng)營 額無法計算”。按此解釋，商標侵權(quán)行為的非法經(jīng)營額，是指侵權(quán)產(chǎn)品的價值，其中，已銷 售的，按實際售價計算；制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品，按標價或已查清的侵權(quán)產(chǎn) 品的實際銷售平均價格計算，沒有標價或者無法查清其實際售價的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場 中間價格計算。產(chǎn)品質(zhì)量違法案件，則是按貨值金額來確定罰款幅度的。貨值金額也是以違法生產(chǎn)銷 售產(chǎn)品的標價計算；沒有標價的，按照同類產(chǎn)品的市場價格計算。查處商業(yè)賄賂案件時，要查清賄賂款項、行賄受賄雙方的違法所得、行賄方通過賄賂 獲得的交易額。第三講 執(zhí)法辦案中應遵循的程序

29、及常見問題一、簡易程序和一般程序的適用范圍是否需要立案，是簡易程序和一般程序的重要區(qū)別。適用簡易程序當場實施行政處罰，應當具備兩個條件：一是違法事實確鑿并有法定依 據(jù);二是僅限于警告和小額罰款這兩類處罰。我們工商部門適用簡易程序?qū)嵤┝P款的限額是: 對公民處50元以下罰款，對法人或其他組織處1000元以下罰款。除符合條件適用簡易程序的外，其他案件均應按一般程序立案查處。需注意的是，適用簡易程序當場處罰的，同樣應出示執(zhí)法證件，當場交付行政處罰決 定書；當場作出處罰決定前同樣應當履行告知程序。二、立案的操作要點及常見問題A、操作要點1、接收案件線索后，需進一步調(diào)查取證的，應當及時辦理立案手續(xù)。2、辦

30、理立案應當先向法制機構(gòu)登記領取立案號，再報局領導批準。3、立案審批表上的案情，應當是簡要敘述初步掌握的違法事實，這里介紹的案情與最 終認定的案情不完全一致是正常情況。4、立案后，在調(diào)查取證中發(fā)現(xiàn)違法行為人另有他人時，是否需要撤銷原案另行辦理立 案手續(xù)？個人認為，只要主要違法行為是當初立案時所敘述的行為，可以不另辦立案手續(xù)， 但應當在調(diào)查終結(jié)報告有關(guān)“案件由來和調(diào)查經(jīng)過”部分，將此情況交待清楚。B、常見問題：1、立案時間太晚，甚至調(diào)查終結(jié)才辦立案手續(xù)。2、立案編號混亂。3、立案審批表上介紹的案情與調(diào)查終結(jié)報告上的案情差不多，或者“未卜先知”地將 立案后才查清的案情也在立案審批表上介紹，明顯是補辦

31、立案手續(xù)。三、調(diào)查取證階段操作要點及常見問題A、調(diào)查取證應堅持的基本原則（一）、依法取證原則。調(diào)查取證要依法進行，應當遵守法定程序，采取法定方式， 符合法定形式。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料，以偷拍、 偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料，以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當 手段獲取的證據(jù)材料，均不能作為定案依據(jù)。未經(jīng)批準進入他人住宅屬嚴重侵權(quán)和違反法定程序，非法安裝竊聽器、監(jiān)視器也屬嚴 重侵權(quán)行為。但在公眾場合以隱秘拍攝、隱秘錄音方式取證，一般不認為是侵害他人合法權(quán) 益.0值得注意的是，我們做詢問調(diào)查筆錄上要注意避免讓人認為存在誘供、脅迫嫌疑。很 多法官

32、對誘供問題非常敏感。（二）及時取證原則。調(diào)查取證要及時進行，發(fā)案后應當及時詢問當事人、證人，及 時收集其他證據(jù)，及時固定證據(jù)保全證據(jù)。一方面，社會生活不斷發(fā)展變化，證據(jù)本身有自 然滅失、損毀的可能；另一方面，趨利避害是人之常情，任何當事人都有串供或隱瞞、銷毀、 偽造變造證據(jù)甚至指使他人作偽證的可能。因此，及時取證非常必要。（三）全面取證原則。首先，除依法無需舉證證明的事實外，執(zhí)法機關(guān)認定的所有事 實，都應當有必要且充分的證據(jù)來證明。由于行政訴訟中實行被告舉證原則，因此執(zhí)法機關(guān) 必須全面取證。其次，調(diào)查取證中執(zhí)法機關(guān)既要收集涉嫌違法的當事人有違法行為、有從重 處罰情節(jié)的證據(jù)，也要收集該涉嫌違法的

33、當事人無違法行為、無需承擔行政法律責任以及有 法定的免罰或從輕減輕處罰情節(jié)的證據(jù)，確保行政處罰公平公正。第三，證據(jù)的種類要全面， 只要是能反映案情的客觀事實材料，都應盡量收集。不能僅憑當事人口供為證，要盡量收集 現(xiàn)場檢查筆錄、物證、書證、鑒定結(jié)論、證人證言等其他證據(jù)相互印證。（四）順查與逆推相結(jié)合原則。實施行政處罰應根據(jù)調(diào)查核實的證據(jù)確定案件的性質(zhì) 并作出處罰決定。但在具體調(diào)查取證過程中，可采取順查與逆推相結(jié)合的原則，有目的有針 對性有重點地調(diào)查取證。首先根據(jù)初步掌握的證據(jù)，盡量準確地推定出當事人可能存在的違 法行為，即順查。再以此為中心，從其涉嫌的違法行為的主客觀要件出發(fā)，逆向推理出可能 存

34、在的能證明該案事實的證據(jù)材料，有目的、有針對性、有重點地開展調(diào)查取證，并及時根 據(jù)新的證據(jù)調(diào)整對當事人可能存在的違法行為的推定。（五）合理運用舉證責任倒置原則。行政訴訟中實行被告舉證原則，要求行政執(zhí)法機 關(guān)應當全面取證。但是，如果法律法規(guī)規(guī)章明確規(guī)定行政處罰當事人應當對有關(guān)情況提供自 己無過錯或無責任的證據(jù)時，則應當實行舉證責任倒置原則。如，在查處侵犯消費者合法權(quán)益案件時，可以合理地運用舉證責任倒置原則。（1）經(jīng) 營者向消費者銷售失效、變質(zhì)、冒牌商品以及銷售標有虛假質(zhì)量標志的商品時，經(jīng)營者應提 交自己確非欺騙、誤導消費者的證據(jù)，否則該經(jīng)營者應承擔欺詐消費者的法律責任。（2） 損害消費者權(quán)益案件

35、中，對于難于鑒定或檢測的專門性問題，經(jīng)營者應提供無過錯的證據(jù); 經(jīng)營者不能提供無過錯證據(jù)的，應當承擔法律責任。又如，在查處侵犯商業(yè)秘密案件中，如果商業(yè)秘密權(quán)利人能夠證明被申請人所使用的 信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條 件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商 行政管理機關(guān)可認定被申請人有侵權(quán)行為。再如，某行為人在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標的，如果該行為人不 能提供其商標使用獲相關(guān)注冊商標權(quán)人許可的證據(jù)的，則可以認定該行為人擅自在同一種商 品上使用與他人注冊商標相同的商標。小竅門：對此類案件，

36、我們在調(diào)查中一定要依法告知當事人有責任提供相關(guān)證據(jù)。我 們告知后，當事人未能提供的，當事人就要承擔不利的法律后果，進入行政訴訟程序后，當 事人再提供對其有利的證據(jù)時，法院一般不會采納。最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第59條“被告在行政程序中 依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)， 人民法院一般不予采納?！盉、各類證據(jù)的形式要件及調(diào)查取證可采取的策略根據(jù)我國現(xiàn)行法律，工商行政管理機關(guān)在行政處罰中可以收集以下七種證據(jù)：書證、物 證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄。不同的證據(jù)特 點不同，證明力也不同。調(diào)查取證中應根

37、據(jù)實際情況，靈活運用具體策略，并公正規(guī)范地操 作。（一）總體要求證據(jù)來源應當真實合法。按照要求，實施調(diào)查或檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應 當向調(diào)查、檢查對象出示執(zhí)法證件。因此，所有的筆錄類材料，包括詢問調(diào)查筆錄、現(xiàn)場檢 查筆錄、抽樣記錄、勘驗筆錄，都要如實記載在調(diào)查或檢查時有兩名以上執(zhí)法人員并表明了 執(zhí)法身份，執(zhí)法人員本人要在筆錄上簽名。由我們執(zhí)法機關(guān)依法制作其他證據(jù)材料，以及依 法調(diào)取的書證、物證等證據(jù)材料，均應當注明取證時間和兩名以上的調(diào)查人員簽名，由當事 人、證人或者其他單位、個人提供的證據(jù)材料還應當由出證人簽名或蓋章?；鶎訄?zhí)法中比較常見的問題有：1、詢問調(diào)查筆錄、現(xiàn)場檢查筆錄、抽樣

38、記錄上未記載亮證執(zhí)法情況，或者只記了一個執(zhí) 法證號；調(diào)查人員本人未在筆錄上簽名，或者只有一個調(diào)查人員簽名。2、書證、物證等證據(jù)材料未讓出證人簽名（出證人拒絕簽名的，應當予以注明），或者 未注明取證時間和取證人員。（二）當事人陳述、證人證言的要求詢問調(diào)查筆錄，是我們在執(zhí)法中最常用的證據(jù)形式，也是證人證言和當事人陳述主要的 表現(xiàn)形式。當然，證人證言和當事人陳述，也可由證人或當事人自己書寫材料，或者在聽證 會和訴訟開庭時當場陳述。1、詢問當事人或證人，應當個別進行；詢問前應當告知其如實陳述事實、提供證據(jù)，告 知其享有陳述權(quán)、申辯權(quán)和要求回避權(quán)，并應記入筆錄。被詢問人核對無誤后，應在筆錄上 逐頁簽名或

39、蓋章，末頁簽名未頂格時應將空格劃掉，并讓其寫明以上記錄屬實”等字樣；被 詢問人拒絕簽名或蓋章的，應在筆錄上注明；筆錄涂改處應由被詢問人簽名蓋章或摁手印 確認；調(diào)查人員本人也應在筆錄最后一頁上簽名。被詢問人沒有閱讀能力的，應當向其宣讀，在筆錄末頁注明“已向被詢問人宣讀，被詢問 人表示記錄屬實”等字樣，并由被詢問人簽名蓋章或摁手印。2、證人證言一定要附具身份證明材料，當事人的基本情況也應當有證據(jù)材料予以印證。3、當事人和證人及其他涉案人員如果有數(shù)個名稱或有別名、化名、綽號的，應通過筆錄 等形式將其同一性確定下來。當事人、受害人、證人及其他涉案人員相互之間，如果有親屬、 朋友等關(guān)系的，應通過筆錄等形

40、式將其關(guān)系確定下來。4、詢問時，要講究技巧，要區(qū)分不同的對象，采取不同的策略。對刁滑的當事人要步步 為營，除非已有確鑿的證據(jù)，否則要盡量避免單刀直入。當事人有意作偽的，應針對其暴露 出的疑點進行詢問。5、制作筆錄的用語，應盡量簡潔、準確、規(guī)范，要有邏輯性，盡量不要給人留下鉆空子 的機會，更不能令人感覺存在誘供、逼供問題。同一個當事人或證人對一件事的敘述應當一 致，如有出入，應確定以何為準。被詢問人對提問不作回答，或者以點頭、搖頭、擺手等肢體語言作答的，以及回答吞吞 吐吐等情況，也應如實記錄。對用方言土語作答的，應當注釋清楚。比較常見的問題有：一次同時詢問兩個以上當事人或證人；或者數(shù)份筆錄由相同

41、的兩 位辦案人員詢問且詢問時間大致相同，明顯存在一次同時詢問兩人以上或者一位調(diào)查人員單 獨詢問的問題。筆錄涂改處未讓被詢問人簽名或捺手印確認。被詢問人末頁簽名未頂格 時應將空格劃掉。對同一件事，被詢問人前后說法不一致，既未讓其本人確定以何為準， 又未調(diào)取其他證據(jù)來印證。有開始詢問的時間，卻未記明詢問結(jié)束的時間。（外地曾有當 事人在行政訴訟中據(jù)此稱執(zhí)法機關(guān)對其非法拘禁，取證違法。）證人和當事人的身份不明。（三）現(xiàn)場檢查筆錄、勘驗筆錄的要求在基層執(zhí)法中，很多人過分倚重詢問調(diào)查筆錄，不太重視通過現(xiàn)場檢查筆錄來固定證據(jù)。 其實，現(xiàn)場檢查筆錄是一種非常有效的證據(jù)形式。按照最高人民法院的司法解釋，勘驗筆錄

42、、 現(xiàn)場筆錄的證明力一般高于一般的書證、視聽資料、證人證言和當事人陳述。因此，對有發(fā) 案現(xiàn)場和違法經(jīng)營現(xiàn)場的，以及需要涉嫌違法的物品進行檢查的，應在第一時間進行現(xiàn)場檢 查并制作現(xiàn)場檢查筆錄。進行現(xiàn)場檢查時，應當通知當事人到場，向其出示執(zhí)法證件表明執(zhí)法身份，并由當事人 在檢查筆錄上簽名或蓋章確認。當事人拒絕到場或者拒絕簽名的，應在筆錄中注明，并由見 證人簽名；調(diào)查人員本人也應在筆錄上簽名。制作現(xiàn)場檢查筆錄時，檢查時間和檢查地點要精確填寫，尤其是違法經(jīng)營現(xiàn)場要記明精 確的街道、村組門牌號，沒有門牌號的應將其與鄰近的標志性建筑聯(lián)系起來。當事人欄要盡 量準確地填寫其姓名或名稱及其基本情況，不能將單位的

43、負責人或工作人員記為當事人；當 事人本人不在現(xiàn)場但其雇員在場的，可根據(jù)該雇員的交待記錄當事人情況，注明是根據(jù)該雇 員所述，并由在場雇員簽名確認檢查情況；確實無法當場查清當事人的，如實記載。要按照檢查過程記錄檢查的內(nèi)容、方法、結(jié)果及與違法活動有關(guān)的其他情況。記錄時， 既要對現(xiàn)場有概括性的描述，更要突出重點記錄可能與違法活動密切相關(guān)的情況。現(xiàn)場檢查 中發(fā)現(xiàn)可能與違法活動相關(guān)的貨物、標簽、宣傳單、合同、發(fā)票、購銷憑證、記帳單、帳本 等物品的，要立即采取扣留、查封、先行登記保存、復制、拍照、錄像、錄音以及抽樣取證 等方式固定證據(jù)，并要將采取扣留、查封、先行登記保存、復制、拍照、錄像、錄音以及 抽樣取證

44、的情況，如實在檢查筆錄中記載，尤其是相關(guān)物品的名稱、規(guī)格、數(shù)量、特征及 其所附的圖文情況，要盡量記清楚?，F(xiàn)場經(jīng)營人員以及消費者等其他人員的言行情況，只要 可能與案情有關(guān)的，也要及時、準確地在檢查筆錄中予以記載（能夠同時對相關(guān)人員制作詢 問調(diào)查筆錄與現(xiàn)場檢查筆錄進行相互印證就更好了）?，F(xiàn)場發(fā)現(xiàn)電腦的，應迅速開機查看是 否存有與案情有關(guān)的文檔，如有，立即采取扣留主機、用U盤等移動存儲設備拷貝文檔等 方式固定證據(jù)，或者現(xiàn)場打印相關(guān)文檔并由當事人簽名蓋章確認，此情況也在現(xiàn)場檢查筆錄 中予以記載。現(xiàn)場查獲非法收購的糧食、倒賣的文物等需作沒收處罰或需采取收繳措施的非法財物或 違禁物的，就更要通過現(xiàn)場檢查筆

45、錄、詢問筆錄、照片等形式，確認該物品的名稱、種類、 規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量等基本情況，以及相關(guān)物品的所有人或責任人一一違法行為人為了逃避進步的處罰有可能丟車保帥，拒不承認自己是相關(guān)非法物品或違禁物的所有人或責任人。2006年第22期工商行政管理半月刊第53至55頁，刊登的北京市工商局海淀分局 張濤同志所寫的一年后再看“家樂福虛假宣傳案”，很有意思，建議大家仔細看看。（四）書證、物證的要求對于書證和物證，應盡量收集原件和原物，由提供人在書證或物證上簽名或蓋章，并要 注明取證時間和取證人。提供人拒絕簽名或蓋章的，應在材料上注明。收集原件、原物確有 困難的可以通過復印、拍照、錄像等形式收集復制件，復制件應

46、標明“經(jīng)核對與原件無誤”， 并由出證人簽名或蓋章。由出證人在書證、物證及其復制件上簽名蓋章，是非常重要的，否則相關(guān)書證、物證來 源的真實性、合法性及與本案的關(guān)聯(lián)性就會有漏洞。尤其是在查處商標侵權(quán)案件、產(chǎn)品標志 違法案件、仿冒知名商品特有名稱包裝裝潢案件、廣告違法案件，應當讓當事人或者其他有 證明資格的人員、單位，在相關(guān)的標識、宣傳單原件或復制件上簽名蓋章或摁手印確認。在 物證上無法簽名蓋章的，可以采取將出證人與物證一同拍照或錄像以及制作詢問調(diào)查筆錄、 現(xiàn)場檢查筆錄、物證取證說明等方式，將相關(guān)物證與本案聯(lián)系起來。粘貼照片、商品標識等 證據(jù)材料時，盡量讓當事人或有證明資格的人員、單位按騎縫手印或蓋

47、騎縫章確認。物證的保管，尤其是需要進行檢測鑒定的物證，一定要按規(guī)定保管，要避免因污染等原 因而導致物證失去證明效力。（五）視聽資料的要求視聽資料包括攝影、錄音、錄像、計算機數(shù)據(jù)等。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，以視聽資料作證據(jù)的，應當符合三項要求：一是應提供 視聽資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。需要注意的是，攝影拍 照后洗出來的照片，屬于復制件而非原件，其原件是底片或數(shù)碼相機存儲器里保存的電子數(shù) 據(jù)。二是要注明視聽資料的制作方法、制作時間、制作人和證明對象等。照片和以紙質(zhì)材料 打印出來的電子數(shù)據(jù)（包括網(wǎng)頁），作為復制件，其制作情況和真實性，盡量讓當事人確認， 或者以公證等

48、其他有效方式證明。三是聲音資料要附該聲音內(nèi)容的文字記錄。拍照和錄像，是我們基層執(zhí)法中常用也非常有效的固定證據(jù)的方式。不過，照片和錄像 本身，只是對涉案物品和場景的影像記錄，不能象文字材料那樣直接說出案件事實。如何才 能更有效地利用照片或錄像固定證據(jù)？對涉案現(xiàn)場或物品進行拍照、錄像時，要盡可能地將其特定化，并盡量將涉案現(xiàn)場或物 品與當事人及其違法行為之間的關(guān)系確定下來。要將涉案現(xiàn)場或物品與其他相對固定的參照 物（如涉案現(xiàn)場或物品鄰近的建筑物或物品）一并拍攝，采用全景式拍攝與局部細化拍攝相 結(jié)合的方法，注意突出涉案現(xiàn)場或物品本身的特殊之處以及與案件相關(guān)之處，使涉案現(xiàn)場或 物品特定下來，確保違法行為

49、人無法否認。如拍攝涉案現(xiàn)場時，將其全景及相鄰的的有特點 的其他場景一齊拍下來；拍攝物品時應將其與能證明和當事人相關(guān)的場景或人物一同拍下 來，盡量避免孤立地拍涉案物品本身；在涉案物品已被移離現(xiàn)場或者無法與其他有效參照物 相對照的情況下，對相關(guān)照片，要用證據(jù)粘貼單粘好，注明該照片的證明對象，由違法行為 人或涉案物品提供人在照片粘貼處捺騎縫手印，并由其簽名蓋章予以確認。同時，底片、膠 片及電子數(shù)據(jù)的原始載體，同樣要歸入案卷，并要和照片一樣，注明制作方法、制作時間、 制作人和證明對象。在現(xiàn)場檢查過程進行拍照、錄像的，應在檢查筆錄中注明拍照、錄像情 況。相機有時間顯示功能的，要注意將時間調(diào)準來。（六）抽

50、樣取證及鑒定結(jié)論的要求調(diào)查取證中，對專項問題需要鑒定的，應委托法定的專門技術(shù)鑒定部門進行鑒定。在沒 有專門技術(shù)鑒定部門進行鑒定的情況下，產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)出具的證明可作處理案件的重要依 據(jù)，但是否作為定案的唯一證據(jù)，應根據(jù)具體案情確定。抽樣取證時，應有當事人在場，開具物品清單，制作抽樣記錄和現(xiàn)場檢查筆錄，由辦案 人員和當事人簽名或蓋章。對所取樣品也要由當事人封簽。當事人在場但拒絕簽字蓋章的， 應當由辦案人員在抽樣清單上注明情況。經(jīng)通知當事人不到場，或者無法找到當事人的可以 請質(zhì)量檢驗機構(gòu)派人抽樣，也可邀請有關(guān)人員作為見證人到場見證，并在抽樣清單上、樣品 封簽上簽名或蓋章。抽樣時，操作要公正規(guī)范。對于

51、送檢商品，質(zhì)量檢驗機構(gòu)對抽樣方法和 程序有特別規(guī)定的，按其規(guī)定執(zhí)行。所抽樣品一式兩份，一份用于檢測，一份用于備案。抽樣記錄應當如實記錄抽樣過程和抽樣方法，詳細記錄抽樣基數(shù)和所抽樣品的規(guī)格、型 號、數(shù)量、外觀、重量等客觀情況。委托他人鑒定的，要出具鑒定委托書，并要委托書歸檔。鑒定人必須具備合法的鑒 定資格，鑒定結(jié)論上要有鑒定人簽名和鑒定部門蓋章。鑒定結(jié)論要告知當事人。根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法和總局流通領域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法的 規(guī)定，當事人對產(chǎn)品質(zhì)量檢測鑒定結(jié)果有權(quán)在15日內(nèi)書面申請復檢，逾期未申請復檢的才 視為承認檢測結(jié)果。執(zhí)法實踐中，有些案件未將產(chǎn)品質(zhì)量檢驗報告送達或告知當事人；有的 案件雖然將檢測結(jié)果告

52、知了當事人，但在當事人未表示無異議的情況下，未滿15天就送達 行政處罰告知書，甚至下達處罰決定。值得注意的是，根據(jù)總局流通領域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法組織的商品質(zhì)量監(jiān)測，是由工 商機關(guān)有計劃地主動實施的監(jiān)測，一般是成批進行，此類監(jiān)測中樣品的抽取，應由受委托承 擔檢測任務的檢驗機構(gòu)的抽樣人員，會同工商執(zhí)法人員按規(guī)定抽取，檢測鑒定結(jié)果除了要通 知被監(jiān)測的經(jīng)營者外，還要由承檢單位通知樣品標稱的生產(chǎn)者。對于此類案件，可以在得到 檢測結(jié)果后辦理立案手續(xù)。而由我們工商機關(guān)自己依據(jù)行政處罰法第三十七條第二款進 行的抽樣，其適用范圍是我們工商機關(guān)根據(jù)個案投訴和個案檢查發(fā)現(xiàn)當事人有違法嫌疑而依 法進行抽樣取證，應當在辦

53、理立案手續(xù)后再進行抽樣取證。四、采取強制措施的要求及常見問題（一）采取強制措施應當有法定依據(jù)。A、目前，江西省工商機關(guān)現(xiàn)有的行政強制措施主要有9種：先行登記保存證據(jù)、責令暫停銷售、查封、扣押（扣留）、收繳（并銷毀）違法侵權(quán)物品、查詢賬戶及與存款有關(guān) 的會計憑證、賬簿、對賬單等、申請司法機關(guān)予以凍結(jié)帳戶、暫停支付銀行存款、通知開戶 銀行暫停其辦理結(jié)算業(yè)務，分別由4部法律、12部行政法規(guī)、3部地方性法規(guī)、2部部門規(guī) 章、1部地方規(guī)章授予工商機關(guān)強制措施權(quán)。1、行政處罰法第三十七條第二款：先行登記保存證據(jù)。2、反不正當競爭法第十七條第（三）項：責令暫停銷售。3、產(chǎn)品質(zhì)量法第十八條第一款第（四）項：查

54、封或者扣押有嚴重質(zhì)量問題的產(chǎn)品， 以及直接用于生產(chǎn)、銷售該項產(chǎn)品的原輔材料、包裝物、生產(chǎn)工具。4、商標法第五十五條第一款第（四）項：對有證據(jù)證明是侵犯他人注冊商標專用 權(quán)的物品，可以查封或者扣押。5、無照經(jīng)營查處取締辦法第九條第（四）、（五）、（六）項：查封、扣押與 無照經(jīng)營行為有關(guān)的合同、票據(jù)、帳簿以及其他資料；查封、扣押專門用于從事無照經(jīng)營 活動的工具、設備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財物；查封有證據(jù)表明危害人體健康、存在 重大安全隱患、威脅公共安全破壞環(huán)境資源的無照經(jīng)營場所。（一般不超過15日，案情復 雜經(jīng)批準可延長15日。）6、投機倒把行政處罰暫行條例第四條第（二）項、第（四）項、第七條第

55、二款： 扣留投機倒把行為人用于投機倒把的財物?？哿襞c投機倒把活動有關(guān)的合同、發(fā)票、帳 冊、單據(jù)、記錄、文件、業(yè)務函電和其他資料。對投機倒把為人的銀行存款，通知其開戶 銀行暫停支付（對商業(yè)銀行存款不適用）。7、公司登記管理條例第六十五條：臨時扣留需要認定的營業(yè)執(zhí)照（不超過10天）。8、奧林匹克標志保護條例第11條第二款第（四）項：查封或者扣押有證據(jù)證明 是侵犯奧林匹克標志專有權(quán)的物品。9、世界博覽會標志保護條例第十條第一款第（四）項：對有證據(jù)證明侵犯世界博 覽會標志專有權(quán)的物品，予以查封或者扣押。10、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例第27條：對擅自設立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè) 場所，或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)

56、上網(wǎng)服務經(jīng)營活動的，查封其從事違法經(jīng)營活動的場所，扣押從 事違法經(jīng)營活動的專用工具、設備。11、報廢汽車回收管理辦法第18條：對未取得報廢汽車回收企業(yè)資格認定，擅自 從事報廢汽車回收活動的，予以查封、取締。12、國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)工商局等部門關(guān)于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動 意見的通知：對涉嫌從事傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動的單位和組織者，通知開戶銀行 在六個月內(nèi)暫停其辦理結(jié)算業(yè)務。13、禁止傳銷條例第十四條第一款第（四）（五）（六）（七）（八）項:查閱、復制、查 封、扣押涉嫌傳銷的有關(guān)合同、票據(jù)、賬簿等資料；查封、扣押涉嫌專門用于傳銷的產(chǎn)品（商品）、工具、設備、原材料等財物；查封涉嫌傳

57、銷的經(jīng)營場所；查詢涉嫌傳銷的組 織者或者經(jīng)營者的賬戶及與存款有關(guān)的會計憑證、賬簿、對賬單等；（5）對有證據(jù)證明轉(zhuǎn)移 或者隱匿違法資金的，可以申請司法機關(guān)予以凍結(jié).（不得超過30日；案件情況復雜的，經(jīng)縣 級以上工商行政管理部門主要負責人批準，可以延長15日。）14、直銷管理條例第35條第一款第（四）項:查閱、復制、查封、扣押相關(guān)企業(yè)與 直銷活動有關(guān)的材料和非法財物.15、工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例第三十七條：查閱、復制有關(guān)生產(chǎn)、銷售或者 在經(jīng)營活動中使用列入目錄產(chǎn)品的單位和檢驗機構(gòu)的有關(guān)合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關(guān)資 料；對有證據(jù)表明屬于違反本條例生產(chǎn)、銷售或者在經(jīng)營活動中使用的列入目錄產(chǎn)品予以

58、查 封或者扣押。16、國務院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定第十五條查閱、復制、 查封、扣押有關(guān)合同、票據(jù)、賬簿以及其他有關(guān)資料；查封、扣押不符合法定要求的產(chǎn)品， 違法使用的原料、輔料、添加劑、農(nóng)業(yè)投入品以及用于違法生產(chǎn)的工具、設備；查封存在危 害人體健康和生命安全重大隱患的生產(chǎn)經(jīng)營場所。（該規(guī)定2007年7月26日公布施行）17、江西省反不正當競爭條例第21條第一款第（三）、（四）項：責令暫停銷 售與不正當競爭行為有關(guān)的財物。相關(guān)財物有可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀時，可予以查封、 扣留（不超過1個月）。對侵犯他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)行為，收繳尚未 使用的侵權(quán)物品的包裝和裝潢，責

59、令并監(jiān)督侵權(quán)人消除現(xiàn)有商品上侵權(quán)的商品名稱、包裝和 裝潢，收繳從事違法活動的專用工具；仍不足于制止侵權(quán)行為時，強制銷毀侵權(quán)物品。18、江西省商品交易市場管理條例第27條：可依法采取扣留、查封違法商品，通 知開戶銀行暫停支付（必須有法律、行政法規(guī)為依據(jù)）等強制措施。19、江西省取締無照經(jīng)營辦法第8條：查封、扣押與無照經(jīng)營有關(guān)的資料和財物； 查封無照經(jīng)營場所。（不得超過15日，案情復雜經(jīng)批準可延長15日）。20、國家工商局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為 的若干規(guī)定第8條：收繳并銷毀尚未使用的侵權(quán)的包裝和裝潢；收繳直接專門用于印制侵 權(quán)的商品包裝和裝潢的模具、印板和其他作

60、案工具。21、國家工商局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定第6條：應權(quán)利人請求并 由權(quán)利人出具自愿對強制措施后果承擔責任的書面保證，工商機關(guān)可扣留被申請人以不正當 手段獲取權(quán)利人的載有商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其他有關(guān)資料，責令被申請人停止銷售使用 權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品。22、江西省實施中華人民共和國行政復議法若干規(guī)定第20條：行政復議中先 行登記保存證據(jù)。B、有3個問題需要注意：1、明確授權(quán)工商機關(guān)扣留現(xiàn)金的法條很少。勉強可以用得上的，只有無照經(jīng)營查處 取締辦法、投機倒把行政處罰暫行條例、禁止傳銷條例、直銷管理條例，而 且必須有證據(jù)證明相關(guān)款項是當事人專門用于無照經(jīng)營、投機倒把、傳銷活動的，