歐盟習慣法中的比例原則 - 德國法的貢獻

1、歐盟習慣法中的比例原那么 德國法的奉獻內(nèi)容提要:比例原那么源于正義的懇求，它在保護與平衡的意義上對個人利益與公共利益仔細進展斟酌，以得到較為合理的結(jié)果，防止過分的與錯誤的立法與行政決定,尤其是要詳細斟酌立法與行政決定與公民在利益沖突狀況下的失衡度。它與傳統(tǒng)法學相反，更接近于經(jīng)濟學“基準點分析法，即效率與平衡。本文從比例原那么的淵源、適用與在澳門的借鑒作了討論。關(guān)鍵詞:歐盟不成文法、比例原那么、德國法、借鑒、澳門法公共當局只有為了各種公眾利益而采取措施時才能對公民規(guī)定義務(wù)，此種義務(wù)應(yīng)為目的之實現(xiàn)所必需，假設(shè)規(guī)定的義務(wù)與預(yù)期的目的明顯不合比例，那么有關(guān)措施必須取消。根據(jù)這原那么，為一定目的而采取的

2、措施理應(yīng)帶來目的的實現(xiàn)，同時，此類措施對某些人造成的影響與損害不得與公眾的得益不成比例。70年代中期，共同體為緩和奶粉消費過剩的矛盾，制定了一項方案，規(guī)定在消費飼料時必須參加脫脂奶粉代替原來用以保證飼料蛋白質(zhì)含量所使用的大豆。但奶粉的本錢比大豆高出三倍，如此必然給飼料消費者造成損害。對此，共同體法院在1976年第116號案件中，斷定有關(guān)此項方案的法規(guī)無效，理由之一就是違犯了比例原那么。因為強迫購置脫脂奶粉并非是減少消費過剩的必不可少的方法，同時也不能以損害飼料消費者利益的手段到達這一目的，通過這一判例，德國的比例原那么遂成為歐洲共同體法的不成文法的一部份。一、比例原那么的淵源比例原那么源于正義

3、的懇求，它在保護與平衡的意義上對個人利益與公共利益仔細進展斟酌，以得到較為合理的結(jié)果，防止過分的與錯誤的立法與行政決定,尤其是要詳細斟酌國家與公民在利益沖突狀況下的失衡度。比照例原那么最深化的闡述首推德國法學家魯伯萊西特克勞斯與彼得萊爾歇的研究，其次是眾多的德國判例也涉及其內(nèi)涵。那幺比例原那么的內(nèi)涵詳細有哪些要點呢？1符合憲法verfassungslegitiitaet比例原那么的根本前提是：一項法律文件對公民利益范圍的觸動，不但在目的上，而且在實現(xiàn)目的的手段上均要符合憲法。2有效性要求geeignetheitsgebt有效性要求指此法律文件對公民利益范圍進展必要干預(yù)時所使用的手段是有效的。比

4、方有一工廠的廢氣對環(huán)境不利，法規(guī)規(guī)定用編織過濾網(wǎng)來阻止工廠排出的廢氣是與有效性要求背道而馳的。3必要性原那么：erfrderlihkeitsprinzip此原那么要求立法者在同樣可以實現(xiàn)符合憲法的目的的眾多法律文件中，必需使用對公民利益損害最小的法規(guī)來實現(xiàn)國家所追求的目的。比方，在企業(yè)能通過改進機器的方法來排除污染氣體時，行政當局不容許責令一家施放污染氣體的企業(yè)搬遷。即使是上述提到的對公民利益影響最小的法律文件，其法律文件所追求的目的的價值也不能明顯高于此法律文件對公民的根本權(quán)利中的保護物所造成的損害的價值。比例原那么在符合憲法的前提下，先考察手段法律文件也可視為一種手段的有效性，再選擇對公民

5、利益最小的手段來實現(xiàn)同樣可以到達的目的。最后還必須進展利益上的總體斟酌?？疾齑耸侄螌崿F(xiàn)的目的價值是否過份高于因?qū)崿F(xiàn)此目的所使用的手段對公民的人身財產(chǎn)等根本權(quán)利的損害價值。比例原那么一般可分為狹義與廣義之分，狹義的僅指上述提到的第四點，廣義是指上述所有要點的總和。本文作者認為，上述原那么的某些思想最早源于雅典的梭倫sln640-561v.hr.。雅典的立法者梭倫早已對限度與過度的思想給予高度的重視，其哲學思想的要點是用一極短的語句來表示的，即：“別太過份。他將正義作為目的，將限度作為社會秩序的界限，使其成為以后立法者的楷模。亞里斯多德(aristteles384-322v.hr.)從內(nèi)容構(gòu)造上也

6、闡述類似的思想,他認為公平是違犯比例相稱的可能性之間的中部,“因為成比例就是中部,公平就是比例相稱。從比例原那么的內(nèi)涵，要點及思想淵源來分析，我認為此原那么可以歸屬于正義思想。然而問題是：幾乎所有的原那么均與正義思想有關(guān)系。倘假設(shè)認為比例原那么歸屬于正義思想，那幺它一定在功能與內(nèi)涵上與正義思想一脈相承。有關(guān)正義的文獻不僅精妙絕倫而且浩如煙海。限于篇幅，僅簡單探究比例原那么與正義思想的一樣之點及屬性。正義是每個人共同生活的根本價值。一方面是個體的，國家的共同生活的權(quán)利，另一方面是限制與義務(wù)。所以正義追尋對社會集體中的成員加以恰當又平均地對待，以試圖阻止專制與權(quán)利的濫用?！耙虼?，習慣上正義被認為是

7、維護或重建平衡或平衡,。它所顯示的平衡與合法及斟酌的理性，不但涉及平等主體之間,也適宜于非平等主體之間(比方公民與國家)。因此正義思想在功能與內(nèi)涵上已覆蓋了比例原那么所顯示的內(nèi)涵，即通過調(diào)節(jié)目的與手段的關(guān)系防止超限度地破壞利益與價值平衡。二、比例原那么的適用比例原那么的內(nèi)容與思想淵源以及價值歸屬的探究還不能代表此原那么詳細適用的合法性。一個原那么的適用在司法理論中還必須遵守“立法特權(quán)的總那么，也即，沒有立法者所給予的“空間，原那么的適用就不應(yīng)該進展。假設(shè)無限制地使用原那么，就會導(dǎo)致法規(guī)條例的平均化，同樣化，從而導(dǎo)致法律的無效，因此原那么的濫用在司法生活中會使立法變得毫無意義，使所有權(quán)利落入司法

8、手中，會導(dǎo)致人治，進而在一定條件下引發(fā)政治上的變故或人治式的改革。那幺立法者又是如何給予這種空間呢？一方面立法者鑒于動態(tài)的與不斷迅速開展的社會狀況，難以成功地將所有一切迫切的實現(xiàn)法律問題加以固定，因此在全面性上留下了法律上的空隙，另一方面立法者的首要任務(wù)并不是今天就把將來可能出現(xiàn)的法律問題標準化，而是解決現(xiàn)實的，迫切需要的，已出現(xiàn)征兆的問題，因此又在立法的重點之外留下了空隙。既然立法者不能也沒必要包羅萬象地將如今與將來的所有一切問題無重點地面面俱到地加以標準化，那幺就需要采用較為原那么的標準來解決由此種情形產(chǎn)生的問題。從憲法的背景去觀察，對標準的構(gòu)造與密度的處理，取決于立法機關(guān)在多大范圍中來控

9、制法律運用機構(gòu)，也即在多大范圍內(nèi)來設(shè)定法治國家根本權(quán)利的要求。對標準的構(gòu)造與密度的處理往往又表達在立法技術(shù)上。在條件式的設(shè)定中，立法者自己本身對所有情況已作出利益上的斟酌。在終局的相錯的情形中，他就給予行政機關(guān)相應(yīng)的“自由空間。既使在條件設(shè)定中，倘假設(shè)事實構(gòu)成的前提符合，其法律后果也不是絕對的，可以有不同的設(shè)定，甚至在特定情況下無此法律后果。在“必須條款中，法律后果是無盤旋余地的。在“應(yīng)該條款中，法律后果對所有典型案例有效。當然在特殊的，非典型的情況下又有其空間。在“可以“允許“有權(quán)條款中，就給予了不同的選擇，或者僅規(guī)定一定的法律目的與手段，并不詳細加以設(shè)定，尤其是各國均會有“具備重要原因，“

10、在嚴重情況下“等措詞。這是一種無詳細設(shè)定的法律技術(shù)性概念，還必須進展詳細解釋。總而言之，鑒于現(xiàn)實的客觀性及大多數(shù)法規(guī)具有兼容的特性，立法者就運用立法技巧給法律運用者留出了一定的“行動空間“，然而法官，律師，檢察官及其它行政機構(gòu)仍必須在法律所確定的價值范圍內(nèi)進展解釋，而不是進展自由評判，以改變立法原意。德國著名法學家威斯特曼有一句名言，即：司法就其本質(zhì)而言是法律的價值運用，而不是法官的獨立評判“。即使立法者沒有給予一個明確的條款以供適用，法律運用者如法官又在無法類推的情況下，也必須在此法典或整個體系的價值范圍中進展解釋這種限制在學術(shù)論壇中是不存在的。在這種“行動空間中使用原那么和已斷定的著名案例

11、群來作為輔助手段進展解釋就是合法的，因此，原那么的在特定范圍中運用的合法性就此應(yīng)運而生了。但問題是，在立法者給予的空間中，原那么的適用往往并不是單個。假設(shè)有幾個原那么均可適用，那就有一個原那么的適用的沖突問題。因為各個原那么的價值層次，深層目的，構(gòu)造功能均有不同，在適用時沖突是難免的，況且法規(guī)一抽象，就往往與以原那么形態(tài)出現(xiàn)的此法規(guī)的價值根底難以分開闡述，當然這不是這兒討論的方向。鑒于討論的重點在于如何在適用時平衡原那么之間的沖突，所以我們又回到了“立法特權(quán)的總那么。首先，即法律運用者有義務(wù)先檢查使用的原那么是否已被立法者詳細化了，也就是說要尋找出哪些能使原那么詳細化的法規(guī)法條，假設(shè)立法者已用

12、詳細法規(guī)將原那么詳細化了，那幺原那么之間的沖突在選擇詳細特定的法規(guī)時就得到理解決；其次，倘假設(shè)原那么沒有被立法者以法規(guī)形式詳細化，那幺遵循的原那么是：詳細的，特定的原那么先于抽象與普遍的原那么加以適用。除非是一個絕對的原那么比方“人的尊嚴不可進犯，對人的尊嚴的尊重與保護是所有國家權(quán)利機關(guān)的義務(wù)之類的原那么排除了所有的普遍與詳細的原那么。解決了原那么的詳細運用的合法性及在適用原那么之間的沖突規(guī)那么，那幺比例原那么的運用領(lǐng)域才可以揆情度理了。比例原那么就其功能是表達了平衡的正義，即用平衡目的與手段來表達法的正義。原那么上說比例原那么所包含的原那么成份在許多法律領(lǐng)域，尤其在有法律限定條款的及立法者留

13、有空間的范圍均開展其平衡與保護作用。那幺詳細在哪些部門法適用呢？讓我們先在學術(shù)與司法的領(lǐng)域里作一掃描：在十八世紀末到二戰(zhàn)之前，法學界將比例原那么局限在警察法上使用,以后也用于保護個人利益不受整個行政機構(gòu)的錯誤干預(yù)，那時學術(shù)界普遍闡述了法律對公民的干預(yù)是受法律本身的目的的限制,以后這些原那么超越行政法，用于其它部門法.司法界這時期也將此原那么先適用于特別行政法，即警察法。在法國的最高行政法院的判例中就涉及此原那么。也即，警察的行政權(quán)利必須限定在任務(wù)完成的目的范圍之中。以后瑞士聯(lián)邦法院提到此原那么，并運用于警察法判例之中.在德國其原那么的成份曾被普魯士最高行政法院引用，即警察的行為以到達排除已存在

14、危險的目的為限,在以后的德國帝國法院司判例中，此原那么的必要性及比例原那么已經(jīng)改寫并使用在警察法以外的領(lǐng)域，比方，刑法中的正當防衛(wèi)，同時可用于解釋民法上的問題，比方在債法中解釋老實信譽，其中有一判例運用比例原那么相當于狹義上的比例原那么來解釋違犯仁慈風俗：“假設(shè)對方的不利因素的增長與所追求的利益根本不成比例，那己方為此使用的手段就是違犯仁慈風俗“。以后此原那么還運用于罷工標準。尤其其比例與斟酌思想還運用于評判行政衡量的正確與否。二戰(zhàn)以后，學術(shù)界將此原那么引入了許多其它領(lǐng)域，雖然主要在公法領(lǐng)域比方行政法，刑法，刑訴法，國際法，但原那么部分或全部內(nèi)容被運用在其它領(lǐng)域，比方說企業(yè)憲法或稱為企業(yè)組織法

15、，罷工法，辭退保護法，民法，商法等等，在此時期，司法判例被德國最高法院作為重要原那么使用。二戰(zhàn)以后至今，比例原那么被最高法院與高級法院作為重要原那么使用，其作用已具備象根本權(quán)利那樣的地位。雖然此原那么在民法判例中表達不十清楚顯，但在損害賠償中民事庭重復(fù)了與此原那么相似的“最大可能程度的保護的思維，以此評判第三者在對德國民法第823條第一款意義上的正在運行的行業(yè)企業(yè)的侵權(quán)以及此侵權(quán)產(chǎn)生的損害賠償?shù)钠胶鈫栴}。刑法庭常把此原那么作為法制國家的原那么，常用于量刑。在勞工法庭此原那么在勞工罷工法中，尤其在罷工措施運用時與“最后通牒“utiaratiprinzip原那么一起作為最高原那么。在勞務(wù)合同撤消上

16、也適用此原那么。此原那么也用于社會保險法，其中的比例與適當原那么作為評判標準在一些判例中出現(xiàn)。因社會保險法至少間接地常常彷徨在公私法領(lǐng)域中，所以這個目前主要在公法中使用的原那么與社會保險法難以分開。在聯(lián)邦行政法院判例中，此原那么主要用于“進犯式行政eingriffsveraltung,比方警察為了防止危險采取的觸及公民的自由與財產(chǎn)的行為。也用于補償式行政(leistungsveraltung),一般是指社會福利，教育，安康，經(jīng)濟與交通事業(yè)等等。此外，在憲法法院判例中此原那么更顯示了其重要意義。上述的詳細適用領(lǐng)域還不能代替詳細的運用。那幺比例原那么又是如何在訴訟中詳細運用的呢？假設(shè)模擬一個人的權(quán)

17、利在歐洲或德國受損害，需要向歐洲法院或德國憲法法院起訴，那幺其中就要使用到比例原那么。權(quán)利受害人必須考慮程序和實體法上的問題，即：訴訟是否允許；受害理由是否成立。對第一點，首先要作正規(guī)的書面訴狀，電報也可適用,但要注意訴訟才能，這兒可借用民事訴訟中的法律思想與規(guī)定。但是民事訴訟法不能劃定絕對界限。其次看權(quán)利受害者是否被法律認可為成熟的人，即在被保護的根本權(quán)利范圍中，他能否自負責任地行動，比方一個精神病人和被監(jiān)護人在涉及裁決其精神病與禁治產(chǎn)時有訴訟才能。再此，權(quán)利受害人的控訴對象是每個公共強迫力的行為，即行政，司法行為與法規(guī)。這種行為可以是作為，也可以是不作為，如有多級法院的強迫判決，受害人可以

18、選擇其中一種加以起訴，而且每次起訴只能針對一個強迫力對象。第四，在此憲法訴訟程序中起訴的容許受到一定的限制，比方根本權(quán)利的受損害，并不是純主觀的，而是有一定的客觀可能性。同時起訴人必須是因自身的根本權(quán)利受到損害而起訴。在其它訴訟法中，某一人允許以自己的名義在訴訟程序中維護別人的權(quán)利，這在憲法的根本權(quán)利受損害的訴訟中原那么上是不允許的。比方一家公司不能為其股東的根本權(quán)利而起訴，因為根本權(quán)利受害者必須是公共強迫力所為的直接承受者，再者自身的根本權(quán)利受到損害，是以一個受害者的主體權(quán)利為前提的，這里不僅僅只是涉及客觀的法律范圍的問題。此外，這種根本權(quán)利的損害必須是現(xiàn)已存在的損害，而不是指將來的損害，除

19、非現(xiàn)有的公共強迫力使將來對損害的糾正不但無法進展，而且無法彌補。第五，在德國憲法法院提起訴訟，必須是用盡法律的救濟，即受害者必須先使用所有對他而言是允許的并且是能承受的訴訟可能，以先排除對其的損害，但必須提醒的是“不能承受的情況：比方受損害者的用盡救濟的努力與最高法院的判例相悖，或者最高法院給權(quán)利受害者錯誤的判決以致無法律救濟可言。在這種情況下就可以認為，在相關(guān)條件符合的情況下，受害者已用盡救濟了。最后，是否能在憲法法院起訴也要求有訴訟期限的限制。在考慮了訴訟是否允許的情況后，第二部分就要設(shè)法論證受害理由的成立，在這一本質(zhì)性的問題上，就會使用到比例原那么。在使用前必須考慮到兩個問題，第一，受害

20、者根本權(quán)利是否確實受到了這種強迫力的損害，這時必須確定根本權(quán)利的詳細保護范圍，假設(shè)這種強迫力的侵入是合法的，那就不構(gòu)成法律的責任；第二，必須理解這種對根本權(quán)利的干預(yù)是否有法律根據(jù)，如有，還必須審查這詳細的法律，是否可以涵蓋這種干預(yù)，即使涵蓋了仍要對詳細法條進展憲法的合法性檢驗，在這種檢驗中，首先要檢驗在公布此法條時是否有程序上的錯誤，例如，是否由有權(quán)利公布法律的立法者，在正確的程序中加以公布；第三，運用比例原那么對此公共強迫力所根據(jù)的詳細法規(guī)進展本質(zhì)性的檢驗。首先此法律是否效勞于群眾幸福，其次需檢驗此詳細法律是否能促進效勞于群眾的目的，再者，要檢驗是否還有比上述提及的法律更少觸及公民根本權(quán)利的

21、法律，法規(guī)或方法存在。而這更溫和的法律，法規(guī)或方法是否同樣能到達此較為嚴厲的詳細法律所能到達的目的。最后還必須檢驗這同樣可以到達目的的最溫和的詳細法規(guī)，是否與其因干預(yù)公民的根本權(quán)利而造成的損害根本不成比例。從上述訴訟中可以看到比例原那么是怎樣限制濫用公共強迫力的功能，以獲得平衡的正義。三、比例原那么的借鑒從比較法的角度去觀察,并且假設(shè)排除對國內(nèi)法典的注釋的觀點，那幺世界上所有法學家所面臨的問題是沒有國境線的，是相似的。然而實際的法律問題卻有多種不同的解決方法，這些方法又有不同的價值根底，這些建立在不同價值根底以及不同的立法技術(shù)上的方法，均儲存在世界各國的“法律答案庫中。在研究本國法的同時再觀察

22、并分析外國法，那么能獲得較為全面而適當?shù)姆纱鸢?，尤其是能對本國法所用的解決問題的方法保持一種批判的間隔 。這種間隔 感往往能擴大解決問題的精神視野與相信本國法的相對性。注：部分原文在1999年杭大的?法治研究?上發(fā)表過，以后被屢次轉(zhuǎn)載，也為人大復(fù)印中心?憲法與行政法?2001年第1期轉(zhuǎn)載。網(wǎng)站因格式問題已將此文的腳注略去。此作者為德國法學博士，如今澳門大學法學院任教，有博導(dǎo)資格，eail:jhfanua.參考文獻：1.德ruprehtkraus,dergrundsatzderverhaeltnisaessigkeitinseinerbedeutungfuerdientendigkeitdes

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