對外擔保相關法規(guī)

1、8.上市公司證券發(fā)行管理辦法第三十九條“違規(guī)對外提供 擔保且尚未解除”的理解和適用一證券期貨法律適用意見 第5號中國證券監(jiān)督管理委員會公告2009 16 號為正確理解和適用上市公司證券發(fā)行管理辦法第三十九條關于上市公司及其附屬公 司違規(guī)對外提供擔保且尚未解除不得非公開發(fā)行股票的規(guī)定，并為保薦機構及相關證券服務 機構提供合理、審慎的判斷標準，我會制定了上市公司證券發(fā)行管理辦法第三十九條 “違規(guī)對外提供擔保且尚未解除”的理解和適用證券期貨法律適用意見第5號，現(xiàn)予 公布，自2009年7月13日起施行。中國證券監(jiān)督管理委員會二。九年七月九日上市公司證券發(fā)行管理辦法第三十九條“違規(guī)對外提供擔保且尚未解除

2、”的理解和適用一 券期貨法律適用意見第5號上市公司證券發(fā)行管理辦法（證監(jiān)會令第30號，以下簡稱管理辦法）第三十 九條第（三）項規(guī)定，上市公司申請非公開發(fā)行股票，不得存在“上市公司及其附屬公司違 規(guī)對外提供擔保且尚未解除”的情形。在非公開發(fā)行股票的行政許可審核實踐中，部分上市 公司及其附屬公司通常采取一些糾正或補救措施，以解除違規(guī)擔?；蛳`規(guī)擔保對公司的 不利影響。由于實踐中違規(guī)擔保的情形多種多樣，公司采取的糾正和補救措施各不相同，經(jīng) 過重大資產(chǎn)重組的上市公司歷史遺留的違規(guī)擔保情況則更加復雜，由此造成對于管理辦法 第三十九條“違規(guī)對外提供擔保且尚未解除”規(guī)定的不同理解和認識。經(jīng)研究，我會認為：

3、一、非公開發(fā)行股票的上市公司應當具有規(guī)范的公司治理結構和相應的內(nèi)控制度，并應 嚴格控制對外擔保風險，避免給上市公司、附屬公司及其股東產(chǎn)生重大不利影響和造成經(jīng)濟 損失。二、管理辦法所規(guī)定的“上市公司及其附屬公司”是指上市公司及其合并報表的控 股子公司。三、管理辦法所規(guī)定的“違規(guī)對外提供擔保”（以下簡稱違規(guī)擔保），是指上市公 司及其附屬公司違反相關法律、行政法規(guī)、規(guī)章、中國證監(jiān)會發(fā)布的規(guī)范性文件、公司章程 的規(guī)定（以下簡稱相關法律規(guī)定）對外提供擔保。以下情形屬于管理辦法所規(guī)定的違規(guī) 擔保：（一）未按照相關法律規(guī)定履行董事會或股東大會表決程序；（二）董事會或股東大會作出對外擔保事項決議時，關聯(lián)董事或

4、股東未按照相關法律規(guī) 定回避表決；（三）董事會或股東大會批準的公司對外擔保總額或單項擔保的數(shù)額超過中國證監(jiān)會或 者公司章程規(guī)定的限額;（四）董事會或股東大會批準對外擔保事項后，未按照中國證監(jiān)會規(guī)定的內(nèi)容在指定媒 體及時披露信息；（五）獨立董事未按規(guī)定在年度報告中對對外擔保事項進行專項說明，并發(fā)表獨立意見；（六）其他違反相關法律規(guī)定的對外擔保行為。四、管理辦法所規(guī)定的“尚未解除”，是指上市公司遞交非公開發(fā)行股票申請文件 時，上市公司及其附屬公司違規(guī)擔保尚未解除或其風險隱患尚未消除，上市公司及其股東的 利益安全存在重大不確定性，而不局限于合同法中“合同解除”的概念。擔保責任解除 主要指上市公司及其

5、附屬公司違規(guī)擔保狀態(tài)的停止、擔保責任的消滅，或者上市公司及其附 屬公司已經(jīng)采取有效措施消除了違規(guī)擔保對上市公司及股東帶來的重大風險隱患等。遞交非公開發(fā)行股票申請文件前，保薦機構和發(fā)行人律師經(jīng)核查存在下列情形之一的， 可以出具意見認定違規(guī)擔保已經(jīng)解除或其對上市公司的風險隱患已經(jīng)消除：（一）上市公司及其附屬公司已經(jīng)采取相應糾正措施，自律組織、行政監(jiān)管部門或司法 機關已依法追究違規(guī)單位及相關人員的法律責任（包括立案調(diào)查或立案偵查），相關信息已 及時披露；（二）上市公司及其附屬公司已按企業(yè)會計準則的要求對因違規(guī)擔保而承擔的付款義務 確認預計負債或者已經(jīng)承擔擔保責任，自律組織、行政監(jiān)管部門或司法機關已依

6、法追究違規(guī) 單位及相關人員的法律責任（包括立案調(diào)查或立案偵查），相關信息已及時披露；（三）擔保合同未成立、未生效或已經(jīng)被宣告無效、解除或撤銷，上市公司及其附屬公 司不再繼續(xù)承擔擔保責任以及其他相關賠償責任；（四）由于債務人已經(jīng)全額償還債務，或債權人未依法要求上市公司及其附屬公司承擔 責任等原因，導致?lián)Ｘ熑我呀?jīng)解除；（五）因其他事由導致?lián)Ｊ马棽辉倮^續(xù)對上市公司及其社會公眾股東利益產(chǎn)生重大不 利影響。前款第（二）項賦予上市公司及其附屬公司一定選擇權，但不鼓勵其通過提前承擔擔保 責任而直接給上市公司及其股東帶來經(jīng)濟損失。上市公司及其附屬公司選擇確認預計負債方 式可以給予投資者明確預期，同時，應努

7、力通過法定途徑避免或減少損失。五、實施重大資產(chǎn)重組的上市公司，對于重組前遺留的違規(guī)擔保，除適用前條規(guī)定外， 保薦機構和發(fā)行人律師經(jīng)核查存在下列情形之一的，可出具意見認定違規(guī)擔保對上市公司的 風險隱患已經(jīng)消除：（一）實施重大資產(chǎn)重組前，重組方已經(jīng)知曉違規(guī)擔保的事實，雖然遞交非公開發(fā)行股 票申請文件前違規(guī)擔保尚未解除，但上市公司及其附屬公司已按企業(yè)會計準則的要求對因違 規(guī)擔保而承擔的付款義務確認預計負債，且自律組織、行政監(jiān)管部門或司法機關已依法追究 違規(guī)單位及相關人員的法律責任（包括立案調(diào)查或立案偵查），相關信息已及時披露；（二）相關當事方已簽署有效的法律文件，約定控股股東、實際控制人或重組方全部

8、承 擔上市公司及其附屬公司因違規(guī)擔保可能產(chǎn)生的債務本息，且控股股東、實際控制人或重組 方切實具備履約能力。六、相關會計師事務所可以就上述第四條第二款第（二）項、第五條第（一）項關于上 市公司及其附屬公司對違規(guī)擔保而承擔的付款義務是否確認預計負債出具專項審核意見。七、保薦機構和相關證券服務機構就上市公司及其附屬公司違規(guī)擔保是否已經(jīng)解除出具 的專業(yè)意見是監(jiān)管部門作出判斷的重要依據(jù)。保薦機構、相關證券服務機構及其人員應當確 保專業(yè)意見的結論明確，依據(jù)適當、充分，分析清晰、合理。違反相關規(guī)定的，除依法采取 相應的監(jiān)管措施外，監(jiān)管部門還將對相關機構和人員此后出具的專業(yè)意見給予重點關注。保 薦機構、相關證

9、券服務機構及其人員存在違法違規(guī)行為的，將依法追究其法律責任。關于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知2005年11月14日 證監(jiān)發(fā)2005120號各上市公司，各銀行業(yè)金融機構：為規(guī)范上市公司對外擔保行為和銀行業(yè)金融機構審批由上市公司提供擔保的貸款行為， 有效防范上市公司對外擔保風險和金融機構信貸風險，根據(jù)中華人民共和國公司法、中 華人民共和國證券法、中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法和中華人民共和國擔保法 等法律、法規(guī)的規(guī)定，現(xiàn)就上市公司對外擔保有關問題通知如下：一、規(guī)范上市公司對外擔保行為，嚴格控制上市公司對外擔保風險（一）上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。（二）上市公司的公司章程應當明確股

10、東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反 審批權限、審議程序的責任追究制度。（三）應由股東大會審批的對外擔保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審 批。須經(jīng)股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：1、上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供 的任何擔保；2、為資產(chǎn)負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；3、單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保；4、對股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該實際 控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權

11、的 半數(shù)以上通過。（四）應由董事會審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會的三分之二以上董事審議同意并 做出決議。（五）上市公司董事會或股東大會審議批準的對外擔保，必須在中國證監(jiān)會指定信息披 露報刊上及時披露，披露的內(nèi)容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其 控股子公司對外擔?？傤~、上市公司對控股子公司提供擔保的總額。（六）上市公司在辦理貸款擔保業(yè)務時，應向銀行業(yè)金融機構提交公司章程、有關 該擔保事項董事會決議或股東大會決議原件、刊登該擔保事項信息的指定報刊等材料。（七）上市公司控股子公司的對外擔保，比照上述規(guī)定執(zhí)行。上市公司控股子公司應在 其董事會或股東大會做出決議后及時通知上市公司履

12、行有關信息披露義務。二、規(guī)范銀行業(yè)金融機構貸款擔保審批行為，有效防范銀行業(yè)金融機構發(fā)放由上市公司 提供擔保的貸款風險（一）各銀行業(yè)金融機構應當嚴格依據(jù)中華人民共和國擔保法、中華人民共和國公 司法、最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋等法律法規(guī)， 加強對由上市公司提供擔保的貸款申請的審查，切實防范相關信貸風險，并應及時將貸款、 擔保信息登錄征信管理系統(tǒng)。（二）各銀行業(yè)金融機構必須依據(jù)本通知汶上市公司公司章程及其他有關規(guī)定， 認真審核以下事項：1、由上市公司提供擔保的貸款申請的材料齊備性及合法合規(guī)性；2、上市公司對外擔保履行董事會或股東大會審批程序的情況；3、上市公司對外擔保履行

13、信息披露義務的情況；4、上市公司的擔保能力；5、貸款人的資信、償還能力等其他事項。（三）各銀行業(yè)金融機構應根據(jù)商業(yè)銀行授信工作盡職指引等規(guī)定完善內(nèi)部控制制 度，控制貸款風險。（四）對由上市公司控股子公司提供擔保的貸款申請，比照上述規(guī)定執(zhí)行。三、加強監(jiān)管協(xié)作，加大對涉及上市公司違規(guī)對外擔保行為的責任追究力度（一）中國證監(jiān)會及其派出機構與中國銀監(jiān)會及其派出機構加強監(jiān)管協(xié)作，實施信息共 享，共同建立監(jiān)管協(xié)作機制，共同加大對上市公司隱瞞擔保信息、違規(guī)擔保和銀行業(yè)金融機 構違規(guī)發(fā)放貸款等行為的查處力度，依法追究相關當事人的法律責任。（二）上市公司及其董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員違反本通知規(guī)定的，中國證

14、 監(jiān)會責令其整改，并依法予以處罰；涉嫌犯罪的，移送司法機關予以處理。（三）銀行業(yè)金融機構違反法律、法規(guī)的，中國銀監(jiān)會依法對相關機構及當事人予以處 罰；涉嫌犯罪的，移送司法機關等措施追究法律責任。四、其他（一）各上市公司應當按照上述規(guī)定，修訂和完善公司章程；各銀行業(yè)金融機構應 將上市公司對外擔保納入統(tǒng)一授信管理，嚴格按照有關規(guī)定進行審批和管理。（二）本通知所稱“銀行業(yè)金融機構”，按中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法 規(guī)定執(zhí)行。所稱“對外擔?！?，是指上市公司為他人提供的擔保，包括上市公司對控股子公 司的擔保。所稱“上市公司及其控股子公司的對外擔保總額”，是指包括上市公司對控股子 公司擔保在內(nèi)的上市公司

15、對外擔?？傤~與上市公司控股子公司對外擔保總額之和。（三）金融類上市公司不適用本通知規(guī)定。（四）關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知（證監(jiān)公司字200061號）、關 于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知（證監(jiān)發(fā)200356 號）中與本通知規(guī)定不一致的，按本通知執(zhí)行。五、本通知自2006年1月1日起施行。關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知2003年8月28日 證監(jiān)發(fā)（2003）56號各上市公司及其控股股東：為進一步規(guī)范上市公司與控股股東及其他關聯(lián)方的資金往來有效控制上市公司對外 擔保風險,保護投資者合法權益，根據(jù)公司法、證券法、企業(yè)國有資

16、產(chǎn)監(jiān)督管理暫 行條例等法律法規(guī)，現(xiàn)就有關問題通知如下：、進一步規(guī)范上市公司與控股股東及其他關聯(lián)方的資金往來上市公司與控股股東及其 他關聯(lián)方的資金往來，應當遵守以下規(guī)定：（一）控股股東及其他關聯(lián)方與上市公司發(fā)生的經(jīng)營性資金往來中,應當嚴格限制占用上 市公司資金。控股股東及其他關聯(lián)方不得要求上市公司為其墊支工資、福利、保險、廣告等 期間費用，也不得互相代為承擔成本和其他支出；（二）上市公司不得以下列方式將資金直接或間接地提供給控股股東及其他關聯(lián)方使用：1、有償或無償?shù)夭鸾韫镜馁Y金給控股股東及其他關聯(lián)方使用；2、通過銀行或非銀行金融機構向關聯(lián)方提供委托貸款；3、委托控股股東及其他關聯(lián)方進行投資活動

17、；4、為控股股東及其他關聯(lián)方開具沒有真實交易背景的商業(yè)承兌匯票；5、代控股股東及其他關聯(lián)方償還債務；6、中國證監(jiān)會認定的其他方式。（三）注冊會計師在為上市公司年度財務會計報告進行審計工作中,應當根據(jù)上述規(guī)定事 項,對上市公司存在控股股東及其他關聯(lián)方占用資金的情況出具專項說明，公司應當就專項 說明作出公告。二、嚴格控制上市公司的對外擔保風險上市公司全體董事應當審慎對待和嚴格控制對外擔保產(chǎn)生的債務風險并對違規(guī)或失當 的對外擔保產(chǎn)生的損失依法承擔連帶責任?？毓晒蓶|及其他關聯(lián)方不得強制上市公司為他人 提供擔保。上市公司對外擔保應當遵守以下規(guī)定：（一）上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關

18、聯(lián)方、任何非法人單位或 個人提供擔保。（二）上市公司對外擔?？傤~不得超過最近一個會計年度合并會計報表凈資產(chǎn)的50%。（三）上市公司章程應當對對外擔保的審批程序、被擔保對象的資信標準做出規(guī)定。 對外擔保應當取得董事會全體成員2/3以上簽署同意，或者經(jīng)股東大會批準；不得直接或間 接為資產(chǎn)負債率超過70%的被擔保對象提供債務擔保。（四）上市公司對外擔保必須要求對方提供反擔保，且反擔保的提供方應當具有實際承擔 能力。（五）上市公司必須嚴格按照上市規(guī)則、公司章程的有關規(guī)定認真履行對外擔 保情況的信息披露義務，必須按規(guī)定向注冊會計師如實提供公司全部對外擔保事項。（六）上市公司獨立董事應在年度報告中，對上市

19、公司累計和當期對外擔保情況、執(zhí)行上 述規(guī)定情況進行專項說明，并發(fā)表獨立意見。三、加大清理已發(fā)生的違規(guī)占用資金和擔保事項的力度（一）上市公司應自本通知發(fā)布之日起一個月內(nèi)，按照本通知規(guī)定,對上市公司與 控股股東及其他關聯(lián)方已經(jīng)發(fā)生的資金往來、資金占用以及對外擔保情況進行自查。自查報告應在規(guī)定期限內(nèi)上報公司所在地中國證監(jiān)會派出機構備案經(jīng)各地派出機構審 核或檢查后，應在最近一期年度報告中作為重大事項予以披露。（二）國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構應當指導和協(xié)調(diào)國有控股上市公司解決違規(guī)資金占用、關聯(lián) 擔保問題，要求有關控股股東尊重、維護上市公司經(jīng)營自主權和合法權益，促進上市公司依法 經(jīng)營管理，完善法人治理結構，增強

20、上市公司的市場競爭力。（三）上市公司董事會應當針對歷史形成的資金占用、對外擔保問題制定切實可行的解 決措施，保證違反本通知規(guī)定的資金占用量、對外擔保形成的或有債務，在每個會計年度 至少下降30%。（四）上市公司被關聯(lián)方占用的資金，原則上應當以現(xiàn)金清償。在符合現(xiàn)行法律法規(guī)的條 件下，可以探索金融創(chuàng)新的方式進行清償,但需按法定程序報有關部門批準。（五）嚴格控制關聯(lián)方以非現(xiàn)金資產(chǎn)清償占用的上市公司資金。關聯(lián)方擬用非現(xiàn)金資產(chǎn)清 償占用的上市公司資金,應當遵守以下規(guī)定：1、用于抵償?shù)馁Y產(chǎn)必須屬于上市公司同一業(yè)務體系，并有利于增強上市公司獨立性和核 心競爭力，減少關聯(lián)交易，不得是尚未投入使用的資產(chǎn)或沒有客觀明確賬面凈值的資產(chǎn)。2、上市公司應當聘請有證券期貨相關業(yè)務資格的中介機構對符合以資抵債條件的資產(chǎn) 進行評估，以資產(chǎn)評估值或經(jīng)審計的賬面凈值作為以資抵債的定價基礎，但最終定價不得損 害上市公司利益,并充分考慮所占用資金的現(xiàn)值予以折扣。審計報告和評估報告應當向社會公告。3、獨立董事應當就上市公司關聯(lián)方以資抵債方案發(fā)表獨立意見或者聘請有證券期貨相 關業(yè)務資格的中介機構出具獨立財務顧問報告。4、上市公司關聯(lián)方的以資抵債方案應當報中國證監(jiān)會批準。中國證監(jiān)會認為以資抵債 方案不符