對上市公司小股東法律保護的思考

1、PAGE PAGE 6對上市公公司小股股東法律律保護的的思考我國國證券市市場從無無到有經(jīng)經(jīng)歷了短短短的十十余年，取得了了巨大的的發(fā)展，隨著證證券市場場規(guī)模的的日益擴擴大，上上市公司司的增加加，逐步步顯現(xiàn)出出我國公公司法、證券法法等一系系列相關(guān)關(guān)配套法法律的不不完善。公司司法第1151條條規(guī)定：“上市市公司是是指發(fā)行行的股票票經(jīng)國務(wù)務(wù)院或者者國務(wù)院院授權(quán)的的證券管管理部門門批準在在證券交交易所上上市交易易的股份份有限公公司”。證券法法第100條規(guī)定定：“公公開發(fā)行行證券，必須符符合法律律、行政政法規(guī)規(guī)規(guī)定的條條件，并并依法報報經(jīng)國務(wù)務(wù)院證券券監(jiān)督管管理機構(gòu)構(gòu)或者國國務(wù)院授授權(quán)的部部門核準準或者審

2、審批”。正是由由于公司司發(fā)行股股票上市市流通必必須通過過行政審審批手續(xù)續(xù)，導(dǎo)致致了上市市公司名名額成為為一種稀稀缺的資資源，當(dāng)當(dāng)公司申申請發(fā)行行股票上上市時，其母公公司或者者集團公公司會鼎鼎力相助助、大力力扶持，但公司司一旦上上市成功功后卻成成為了母母公司(集團公公司)的的提款機機，上市市公司長長期被母母公司(集團公公司)占占有資金金的現(xiàn)金金比比皆皆是。據(jù)據(jù)全國人人大證券券法執(zhí)法法檢查小小組檢查查顯示，證券法法執(zhí)行中中最大的的問題是是上市公公司，而而在上市市公司存存在的問問題中以以大股東東操縱董董事會損損害小股股東利益益，尤其其是大股股東從上上市公司司抽走大大量資金金最為突突出。為為保護廣廣大

3、中小小股東的的投資熱熱情，規(guī)規(guī)范上市市公司行行為，國國家有必必要從立立法上對對中小股股東的權(quán)權(quán)益予以以保護，這樣才才能保證證我國證證券市場場健康發(fā)發(fā)展。一、小股東東在上市市公司中中的地位位、受侵侵害的現(xiàn)現(xiàn)象及原原因上市市公司是是一種純純粹的“資合公公司”，股東間間僅存在在著資本本的結(jié)合合，而資資本多數(shù)數(shù)決定制制是各國國公司法法的通則則，我國國公司法法第1229條第第1款規(guī)規(guī)定：“股份有有限公司司的資本本劃分為為股份，每一股股的金額額相等”，因此此股份是是股份有有限公司司資本的的基本構(gòu)構(gòu)成單位位，股東東以其所所持股份份數(shù)來確確定其在在公司中中權(quán)利義義務(wù)的大大小，故故而股份份又是股股東地位位的表現(xiàn)

4、現(xiàn)。這種種按一股股一權(quán)的的簡單多多數(shù)表決決方式就就決定了了小股東東在上市市公司中中的被支支配地位位。而大大股東以以其持股股的絕對對多數(shù)控控制了公公司的董董事會和和股東大大會，可可以做出出各種有有利于大大股東而而不利于于小股東東的決議議。在我我國母公公司作為為發(fā)起人人一般都都是上市市公司的的大股東東，上市市公司與與母公司司之間存存在著大大量的關(guān)關(guān)聯(lián)交易易，從而而導(dǎo)致了了上市公公司資金金被母公公司長期期占有，由于母母公司在在上市公公司中具具有絕對對控投權(quán)權(quán)，可以以控制公公司董事事會與股股東大會會，使得得上市公公司的資資金無法法得到清清償，直直接影響響公司經(jīng)經(jīng)營，甚甚至使上上市公司司因缺少少流動資資

5、金造成成虧損。故而在在資本多多數(shù)決定定制原則則下，小小股東的的弱勢地地位就決決定了其其權(quán)益受受到侵害害的可能能性、必必然性。二、現(xiàn)行法法律對股股東訴權(quán)權(quán)的規(guī)定定與不足足股東東的訴權(quán)權(quán)是指公公司的董董事或代代理人違違反法律律或公司司章程，或者違違背誠信信原則、超越權(quán)權(quán)限侵害害公司或或其他股股東權(quán)益益，公司司的少數(shù)數(shù)股東有有直接提提起訴訟訟的權(quán)利利，要求求該董事事或代理理人停止止不適行行為，對對公司及及股東承承擔(dān)法律律責(zé)任、賠償損損失。小小股東的的權(quán)利如如何得到到法律的的保護，英美法法系的主主要國家家很早之之前就把把對小股股東的保保護作一一項制度度規(guī)定在在公司法法中，同同樣大陸陸法系國國家中也也有

6、相同同的規(guī)定定，如119655年德國國的股份份公司法法、日本本商法典典就規(guī)定定了公司司怠于訴訴訟股東東可以代代公司提提起訴訟訟。而我我國公司司法僅只只有在第第1111條規(guī)定定，“股股東大會會、董事事會的決決議違反反法律、行政法法規(guī)、侵侵犯股東東合法權(quán)權(quán)益的股股東有權(quán)權(quán)向人民民法院提提起要求求停止該該違法行行為和侵侵害行為為的訴訟訟?！贝舜藯l款規(guī)規(guī)定過于于籠統(tǒng)，實際中中難以操操作，從從本條的的規(guī)定不不難看出出(1)規(guī)定的的起訴條條件僅是是股東大大會、董董事會的的決議違違反法律律和法規(guī)規(guī)這唯一一的情況況，而對對于大股股東侵害害小股東東利益，公司董董事會或或管理人人員超越越權(quán)限與與他人訂訂立有損損于

7、其他他股東或或公司利利益的協(xié)協(xié)議，股股東大會會、董事事會決議議違反公公司章程程怠于行行使權(quán)力力等眾多多實際發(fā)發(fā)生的損損害小股股東利益益的情況況，都未未列入股股東起訴訴的情形形中。(2)該該條款中中規(guī)定股股東僅能能向法院院申請停停止違法法行為、侵害行行為，未未涉及股股東賠償償損失的的請求。但實際際中違法法行為、侵害行行為都會會造成一一系列的的損害，而對于于這樣的的損害小小股東是是否有權(quán)權(quán)提出賠賠償，如如何進行行民事賠賠償沒有有明確規(guī)規(guī)定。(3)該該條款規(guī)規(guī)定股東東可以起起訴，但但對股東東依何種種程序提提起訴訟訟以及被被起訴的的主體即即誰為被被告未作作規(guī)定。三、對小股股東法律律保護的的具體形形式(

8、11)小股股東是否否可以就就大股東東侵占上上市公司司資金而而起訴大大股東?首先小小股東是是否可以以作為原原告即小小股東是是否擁有有訴權(quán)。大股東東侵占上上市公司司資金，其直接接受害人人應(yīng)為上上市公司司，而上上市公司司作為權(quán)權(quán)利主體體，受制制于具有有絕對控控股權(quán)的的大股東東，無法法正常行行使訴權(quán)權(quán)，從而而間接損損害了小小股東的的利益。小股東東基于公公司的原原始訴權(quán)權(quán)，為維維護自身身利益，因上市市公司怠怠于行使使訴權(quán)而而自己的的名義提提起訴訟訟，筆者者認為法法院應(yīng)予予認可其其訴權(quán)，此類訴訴訟構(gòu)成成了股東東派生訴訴訟理論論，股東東派生訴訴訟起源源于英美美判例法法，目前前大陸法法系的國國家公司司法中也也

9、予采用用。如何何確定上上市公司司怠于行行使訴權(quán)權(quán)，這是是小股東東取得派派生訴訟訟權(quán)利的的關(guān)鍵，首先小小股東在在起訴大大股東侵侵占上市市公司資資金前，必須向向上市公公司董事事會、監(jiān)監(jiān)事會提提出要求求以公司司的名義義對大股股東提出出訴訟。當(dāng)董事事會、監(jiān)監(jiān)事會接接到請求求后在一一定期限限內(nèi)未提提起訴訟訟或未做做答復(fù)，小股東東才有權(quán)權(quán)代表訴訴訟，即即要有一一個股東東派生訴訴訟前置置程序，國外對對股東派派生訴訟訟前置程程序也稱稱竭盡公公司內(nèi)部部救濟原原則。例例如日本本商法典典中規(guī)定定公司在在股東書書面請求求后300日內(nèi)不不起訴，股東可可以代公公司提起起訴訟。對于股股東派生生訴訟前前置程序序也有例例外，即

10、即當(dāng)提請請公司董董事會、監(jiān)事會會代表公公司提起起訴訟可可能超過過訴訟時時效的，股東可可不受時時間限制制，直接接代表公公司向法法院提起起訴訟。(22)小股股東對大大股東的的訴訟是是何種之之訴。一一種觀點點認為是是違約之之訴，因因上市公公司與大大股東之之間存在在著關(guān)聯(lián)聯(lián)交易，使得大大股東占占用資金金，雙方方是基于于原有的的交易協(xié)協(xié)議而產(chǎn)產(chǎn)生的權(quán)權(quán)利、義義務(wù)，故故而大股股東未給給付資金金是屬對對原協(xié)議議的違約約，因此此是違約約之訴。而筆者者認為應(yīng)應(yīng)是侵權(quán)權(quán)之訴，是侵害害了小股股東的股股東權(quán)中中的自益益權(quán)(所所謂自益益權(quán)就是是股東為為自己的的利益而而行使的的權(quán)利)。為保保護自己己的利益益，小股股東通過

11、過行使共共益權(quán)的的方式要要求大股股東停止止不當(dāng)行行為而提提起的訴訴訟(所所謂共益益權(quán)是指指股東為為自己利利益的同同時兼為為公司利利益而行行使的權(quán)權(quán)利，主主要包括括表決權(quán)權(quán)、代表表訴訟提提起權(quán)、股東大大會召集集請求權(quán)權(quán)、提案案權(quán)、質(zhì)質(zhì)詢權(quán)、查閱權(quán)權(quán)、董事事會違法法行為制制止請求求權(quán)等等等)。首首先小股股東與大大股東之之間并不不存在著著合同義義務(wù)關(guān)系系，其次次因大股股東侵占占上市公公司資金金使公司司缺乏流流動資金金，無法法進行生生產(chǎn)經(jīng)營營給公司司造成虧虧損，導(dǎo)導(dǎo)致小股股東對公公司作出出的投資資無法從從公司獲獲取經(jīng)濟濟利益，故而對對小股東東造成損損害，而而損害與與大股東東的行為為之間具具有充分分的牽

12、連連關(guān)系，并不存存在因果果關(guān)系的的中斷。作為大大股東應(yīng)應(yīng)該知道道自己的的行為會會對上市市公司造造成損害害，同時時也應(yīng)合合理預(yù)見見到對小小股東的的損害，故而不不論侵占占資金的的行為是是小股東東損害發(fā)發(fā)生的直直接原因因抑或間間接原因因，其行行為與損損害之間間都存在在因果關(guān)關(guān)系。(33)上市市公司在在訴訟中中的地位位如何?一種觀觀點認為為上市公公司應(yīng)作作為共同同原告參參加訴訟訟。理由由是：小小股東是是名義上上的原告告，上市市公司在在訴訟爭爭議的實實體法律律關(guān)系中中與小股股東存在在著共同同利益關(guān)關(guān)系，有有共同的的權(quán)利，須一同同參加訴訴訟，故故而將他他們列為為共同原原告。另另一種觀觀點是上上市公司司應(yīng)作

13、為為被告，理由是是：上市市公司怠怠于訴訟訟，對小小股東也也構(gòu)成侵侵權(quán)應(yīng)為為被告。筆者認認為，上上市公司司在訴訟訟中的地地位不能能一概而而論，應(yīng)應(yīng)視情況況而定。當(dāng)小股股東向法法院起訴訴時可以以向法院院申請追追加上市市公司為為原告，如上市市公司愿愿意則為為共同原原告訴訟訟，但由由于大股股東控制制了公司司董事會會，一般般情況上上市公司司會明確確表示拒拒絕行使使訴權(quán)，從而將將上市公公司排除除在案件件訴訟當(dāng)當(dāng)事人之之外，但但案件的的處理結(jié)結(jié)果卻與與上市公公司有關(guān)關(guān)，上市市公司可可能成為為案件權(quán)權(quán)益的最最終享有有者。此此時應(yīng)將將上市公公司追加加為被告告。理由由如下：首先上上市公司司怠于訴訴訟的行行為，本本

14、身就對對小股東東構(gòu)成侵侵權(quán)，其其次小股股東代表表訴訟只只是形式式上的原原告，而而真正受受益的是是上市公公司，同同時為避避免在訴訴訟期間間，大股股東為逃逃避敗訴訴的結(jié)果果，而指指使上市市公司以以同樣的的理由進進行訴訟訟，進而而以和解解為由息息訴。第第三，上上市公司司僅是名名義上的的被告，與真正正意義上上的被告告不同。在訴訟訟中應(yīng)保保持中立立的立場場，不能能積極支支配訴訟訟。四、值得注注意的問問題(11)法院院在對小小股東的的起訴、撤訴、和解中中必須實實施法律律監(jiān)督。首先法法院受案案時應(yīng)審審查小股股東所持持上市公公司股份份比例，其次在在審理期期間應(yīng)防防止小股股東濫用用派生訴訴訟權(quán)利利以謀私私利，避

15、避免大股股東犧牲牲小利與與小股東東達成私私下協(xié)議議逃避敗敗訴結(jié)果果。(22)訴訟訟中舉證證責(zé)任的的承擔(dān)，我國民民事訴訟訟法確定定了“誰誰主張、誰舉證證”的原原則，公公司法第第1100條規(guī)定定了股東東的查閱閱權(quán)、但但股東查查閱的對對象僅限限于公司司的章程程、股東東大會會會議記錄錄和財務(wù)務(wù)會計報報告，不不涉及于于股東名名冊及反反映公司司真實的的財產(chǎn)與與經(jīng)濟狀狀況的其其他重要要信息載載體(如如董事會會會議記記錄、作作為財務(wù)務(wù)會計報報告制作作來源的的原始資資料)，這就導(dǎo)導(dǎo)致了小小股東在在舉證地地位中處處于弱勢勢，筆者者認為在在此情況況下不應(yīng)應(yīng)對小股股東的舉舉證責(zé)任任過于苛苛求，而而應(yīng)適用用舉證責(zé)責(zé)任倒置置，將舉舉證責(zé)任任的重心心轉(zhuǎn)換到到大股東東以及上上市公司司。對小小股東而而言，因因其處于于弱勢地地位，故故而在訴訴訟時可可僅憑上上市公司司在規(guī)定定報刊上上刊登的的股東大大會會議議決議及及財務(wù)會會計報告告為依據(jù)據(jù)。(33)案件件訴訟費費的承擔(dān)擔(dān)，在我我國司法法實踐中中訴訟費費一直是是延用的的由原告告預(yù)交，敗訴方方承擔(dān)的的原則，由于現(xiàn)現(xiàn)實中母母公司占占用上市市公司資資金動輒輒上億，在此情情況下，小股東東是無力力預(yù)付訴訴訟費的的。筆者者認為，考慮到到小股東東是名義義上的原原告，