新《公司法》系列講座

1、新公司法系列講座第三講時(shí)間：2006年5月28日地點(diǎn)：北展主講人：劉敏主持人：各位律師早晨好！現(xiàn)在開始我們的新公司法系列講 座第三講。今天我們非常榮幸的請(qǐng)到最高法院民二庭的劉敏法官為我 們介紹公司法司法解釋的一些基本情況和制訂的原則等問題。劉 敏法官在最高法院一直從事與公司法相關(guān)業(yè)務(wù)的審判工作，同時(shí) 也是公司法司法解釋起草人之一，下面我們用熱烈掌聲歡迎劉敏 法官給我們做講座。劉敏：大家上午好！我今天主要就最高法院起草的公司法司 法解釋的有關(guān)問題給大家做簡(jiǎn)單介紹，分兩塊內(nèi)容：第一，5月9號(hào) 最高法院頒布的關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定一，這個(gè)司法解 釋內(nèi)容很少，總共六條，涉及到三個(gè)問題，涉及到舊法

2、與新法的銜接; 第二，第二個(gè)司法解釋草稿已經(jīng)出來了，是關(guān)于公司解散和清算有關(guān) 問題，也給大家介紹一下。一、司法解釋的內(nèi)容（一），法釋2006 3號(hào)司法解釋是5月9號(hào)公布的。該司法解 釋第一個(gè)問題涉及新舊公司法的法律適用問題。新的公司法在2006年1月1號(hào)頒布實(shí)施以后，涉及到很多案 件的審理。究竟適用1993年的公司法還是用2006年的公司法？ 換句話說對(duì)行為發(fā)生在2006年1月1號(hào)以前的案件還沒有最后審理 完，或者新受理的案件，這些案件究竟適用舊的公司法還是適用 新的公司法？這些問題涉及到司法解釋的第一條、第二條和第五 條。1、第一個(gè)層次，司法解釋適用了 “法不溯及既往”原則，這體現(xiàn) 在司法解

3、釋第一條。新的公司法實(shí)施后，對(duì)于尚未審結(jié)的案件；或者說在2006 年1月1號(hào)新受理的民事案件，如果行為是發(fā)生在公司法實(shí)施以 前，那么仍然適用行為發(fā)生時(shí)的法律、法規(guī)和司法解釋。這條解釋的 主要特點(diǎn)：一個(gè)是行為或事件發(fā)生在2006年1月1號(hào)新公司法頒布實(shí)施 之前，強(qiáng)調(diào)發(fā)生時(shí)間。大家看這個(gè)解釋條文，除了說到民事行為以外 還提到事件，跟以前提法不一樣。除了民事行為還有事件這兩種情況 是發(fā)生在2006年1月1號(hào)之前的。二是這類案件的產(chǎn)生時(shí)間有兩種情況。一種情況是行為發(fā)生在 2006年1月1號(hào)之前，但是一直在審理期間；還有一種案件在新法實(shí) 施之后受理的，但是行為也發(fā)生在新法實(shí)施之前。對(duì)這類案件一概適 用行

4、為事件發(fā)生時(shí)生效的法律法規(guī)或者司法解釋。三是司法解釋中還用了“事件”的表述。公司法有組織法的規(guī) 定，有些事件也可能影響到公司的法律關(guān)系。比如有限責(zé)任公司股東 是自然人時(shí)，他如果死亡了，這時(shí)可能發(fā)生股東資格繼承問題。自然 人股東的死亡，僅僅是個(gè)事件，不是個(gè)行為，所以司法解釋中增加了 事件的表述。2、第二個(gè)層次，司法解釋對(duì)“法不溯及既往”原則有適當(dāng)突破， 這體現(xiàn)在第二條。對(duì)于行為或者事件發(fā)生在新法實(shí)施之前，并且新法實(shí)施之前已經(jīng) 受理尚未審結(jié)，或者新法實(shí)施以后新受理的案件，由于行為或事件是 發(fā)生在新法實(shí)施之前的，這種案件原則上適用“法不溯及既往”原則； 但如果當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)、司法解釋沒有明確規(guī)定時(shí)

5、，由于新法頒布 以后有了規(guī)定，可以參照適用新法。比如股東代表訴訟案件。董事、經(jīng)理、監(jiān)事人員侵權(quán)行為發(fā)生在 2006年1月1號(hào)以前。假設(shè)起訴在2006年1月1號(hào)以后，按照法不 溯及既往原則，案件審理應(yīng)當(dāng)適用1993年公司法。但是恰恰1993 年公司法對(duì)相關(guān)問題沒有規(guī)定，因此就可以參照適用新的公司 法。兩條規(guī)定在適用情節(jié)上有一點(diǎn)基本相似，即行為發(fā)生在2006年 1月1號(hào)以前。一個(gè)案件有可能受理在2006年1月1號(hào)以前，也可能 受理在新法實(shí)施之后，但行為都發(fā)生在新法實(shí)施之前。第二條規(guī)定的 不同之處在于舊法沒有規(guī)定，雖然應(yīng)該適用舊法，但是舊法沒有規(guī)定， 可以參照適用新的公司法適用。注意我們所說的是適用

6、是參照適 用，不是直接適用。司法解釋突破這個(gè)規(guī)定本身是有法律依據(jù)或者法理依據(jù)的。法律 依據(jù)是立法法的規(guī)定。立法法基本原則是法不溯及既往原則， 但是同時(shí)又規(guī)定如果為了更好的保護(hù)公民、法人其他組織的民事主體 的權(quán)利，做出特殊規(guī)定的除外。司法解釋規(guī)定公司法在具體適用 時(shí)應(yīng)考慮到整個(gè)社會(huì)的發(fā)展，考慮到法律制度的發(fā)展，在一定情況下 可有突破。舊公司法沒有規(guī)定的法條，大家回去之后可以總結(jié)一下：第一個(gè)，關(guān)于股東對(duì)公司債務(wù)的連帶責(zé)任，這也是新法20條的 規(guī)定。此條是“法人人格否定制度”的適用。公司的股東濫用公司法 人獨(dú)立地位和股東的有限責(zé)任，逃避債務(wù)嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的， 按照新公司法規(guī)定，可以追究股東對(duì)

7、公司債務(wù)的連帶責(zé)任。股東 濫用公司獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的行為，如果發(fā)生在新法實(shí)施之前， 在案件沒有審理完畢以及新案件受理的情況下，法官判決時(shí)可以參照 適用這個(gè)新法規(guī)定。在這以前，法院系統(tǒng)是有這方面判例的，當(dāng)時(shí)從 一些基本原則上進(jìn)行認(rèn)定，認(rèn)定股東對(duì)公司債務(wù)的連帶責(zé)任。現(xiàn)在有 法律依據(jù)了。第二個(gè)，新公司法第21條，涉及到控股股東、實(shí)際控制人、 董事、監(jiān)事、高管人員等利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的行為，給公司 造成損失了，公司可以追究這些人員的侵權(quán)責(zé)任。第三個(gè)，新公司法第33條，涉及記載于股東名冊(cè)的股東可以 依據(jù)股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利。不需要其他證據(jù)，只要拿到股東名 冊(cè)記載就可以無條件行使股東權(quán)利。

8、這就是股東名冊(cè)的特殊性。這種 特殊性僅僅體現(xiàn)在這種特殊關(guān)系中，體現(xiàn)在股東作為原告向公司主張 行使股東權(quán)益時(shí)。這時(shí)股東名冊(cè)才具有權(quán)利推定力作用，而且是絕對(duì)的。這一規(guī)定的理論基礎(chǔ)在于股東名冊(cè)本身是公司置備的。公司置備 股東名冊(cè)時(shí)已經(jīng)把某個(gè)主體記載為這個(gè)公司的股東，事后當(dāng)公司記載 的股東主張權(quán)利時(shí)，公司不能出爾反爾?；谶@種考慮，公司法規(guī) 定股東向公司主張權(quán)利時(shí)不再需要其他證據(jù)了。但是在其他法律關(guān)系 中，股東名冊(cè)是沒有絕對(duì)效力的。公司有義務(wù)及時(shí)記載，也有義務(wù)及 時(shí)變更登記。如果公司想否定記載于股東名冊(cè)的股東時(shí)，這個(gè)股東名 冊(cè)就沒有這種效力了。比如公司股東發(fā)生了變化，進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓， 這時(shí)作為受讓方依

9、法履行了有效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但是恰恰公司還沒 有及時(shí)的辦理變更登記，這時(shí)受讓方可能向公司主張權(quán)利。這時(shí)股東 名冊(cè)沒有絕對(duì)效力了。在此情況下應(yīng)依據(jù)事實(shí)情況判斷受讓方到底是 不是公司的股東，如果認(rèn)定協(xié)議是有效的，而且受讓方款項(xiàng)已經(jīng)全部 支付了，這時(shí)法院可認(rèn)定受讓方的股東身份，同時(shí)支持要求公司及時(shí) 辦理變更登記的請(qǐng)求。第四個(gè)，新公司法第34條，股東有要求查閱公司會(huì)計(jì)帳薄的 權(quán)利。第五個(gè)，新公司法第35條，有限責(zé)任公司股東可不按出資比 例分紅或優(yōu)先認(rèn)繳出資，而可按照全體股東的約定比例分取紅利或者 認(rèn)繳增資。第六個(gè)，新公司法第72條，有限責(zé)任公司對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的規(guī) 定。新公司法規(guī)定有限責(zé)任公司股東向外轉(zhuǎn)讓

10、股份時(shí)“應(yīng)當(dāng)”書 面通知其他股東征求同意，如果其他股東在30日內(nèi)沒有答復(fù)視為同 意。據(jù)我們理解“應(yīng)”是可以的意思，是倡導(dǎo)性規(guī)定，這個(gè)條文本身 也是從司法解釋追借鑒過去的，當(dāng)時(shí)我們用的是“可以”。有限責(zé)任公 司股東向非股東轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，原先公司法規(guī)定應(yīng)該經(jīng)過全體股東 多半數(shù)同意。但在實(shí)踐中，如果作為有限責(zé)任公司不召開股東會(huì)，很 多股東想向外轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利沒有辦法征求意見，實(shí)踐中造成很多股 東權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)?！皯?yīng)當(dāng)”字樣恰恰是實(shí)踐中爭(zhēng)議最大的地方。應(yīng)當(dāng)?shù)?底是強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，雖然理論教學(xué)上大家說應(yīng)當(dāng)應(yīng)該是 強(qiáng)制性規(guī)范，相對(duì)于可以而言是強(qiáng)制性的，而可以是任意性的。當(dāng)前 在適用該法條的過程中，大

11、家對(duì)“應(yīng)當(dāng)”的理解是有分歧的，而且這 種分歧是很大的，到底是倡導(dǎo)性的還是強(qiáng)制性的，結(jié)論是不一樣的。按照中國(guó)的語言，應(yīng)當(dāng)在語氣上念的輕一點(diǎn)和念的重一點(diǎn)給人感覺不 一樣。其次爭(zhēng)論更多的在于對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的理解上。為什么有的人會(huì)念 的輕一點(diǎn)，因?yàn)橄塍w現(xiàn)為任意性規(guī)范；有時(shí)想念的重一點(diǎn)，因?yàn)橄塍w 現(xiàn)為強(qiáng)制性內(nèi)容。上述分歧是因?yàn)榇蠹覍?duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的理解是不一樣的。說到強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，我想說遠(yuǎn)一點(diǎn)。涉及到強(qiáng)制性規(guī) 范和任意性規(guī)范的理解爭(zhēng)議非常大，爭(zhēng)議最大地方在“應(yīng)當(dāng)”字樣上。 到底是強(qiáng)制性的還是任意性的，除了字面上的理解，更多的是對(duì)實(shí)質(zhì) 內(nèi)容的理解。而且爭(zhēng)議本身已經(jīng)擴(kuò)大為對(duì)必須、不得字樣的了解。有 的地方判

12、決時(shí)都有類似思想的體現(xiàn)。既使是法律明確寫著必須、應(yīng)當(dāng)、 不得字樣的，有時(shí)在認(rèn)定合同效力時(shí)也沒有否定合同效力，仍然按照 有效來處理。最典型的例子是對(duì)于公司的分立，按照公司法規(guī)定 公司分立必須提前通知已知債權(quán)人，公告未知債權(quán)人，如果他們提出 要求提前償還或者提供擔(dān)保等要求，所有要分立的公司必須按照要求 提前償還或者提供擔(dān)保，否則公司不得分立，從字面上來講應(yīng)該沒有 爭(zhēng)議了。但實(shí)踐中，對(duì)于沒有征求意見、沒有通知或者沒有按照債權(quán) 人要求償還或者提供擔(dān)保就已經(jīng)分立的，涉及到糾紛時(shí)并沒有簡(jiǎn)單說 分立無效。法律規(guī)定本身說你必須這么做，不得怎樣，目的在于保護(hù) 債權(quán)人權(quán)利不受分立行為的影響，目的僅在于此。所以如果

13、事后能夠 找到一個(gè)解決辦法，使債權(quán)人的權(quán)利不受分立行為影響就能解決，同 時(shí)又能保證經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定（，那就實(shí)現(xiàn)了立法目的）。但是我們也要 充分的保護(hù)債權(quán)人利益，因此應(yīng)把分立后各個(gè)公司將所有法人財(cái)產(chǎn)加 起來承擔(dān)分立之前公司的債務(wù)。企業(yè)改制司法解釋對(duì)這個(gè)內(nèi)容已經(jīng)做 了規(guī)定，這次新公司法也把這個(gè)內(nèi)容納入進(jìn)來了。如果行為本身 并沒有損害到國(guó)家和集體利益時(shí)，這時(shí)國(guó)家意志沒有必要強(qiáng)行干預(yù)了。 分立雖然影響到債權(quán)人利益實(shí)現(xiàn)了，但是我們有解決辦法就不一定要 否定分立的法律效力了。還有一個(gè)例子就是公司的轉(zhuǎn)投資，按照1993年公司法規(guī)定， 除了投資公司、控制公司和特殊性質(zhì)公司以外，其他性質(zhì)公司向外轉(zhuǎn) 投資時(shí)，累計(jì)投

14、資額不得超過公司凈資產(chǎn)的50%。這個(gè)是爭(zhēng)論非常大 的規(guī)定。但是新公司法實(shí)施之前，司法實(shí)踐對(duì)“不得”已經(jīng)進(jìn)行 了變更處理一一很多已經(jīng)超過了凈資產(chǎn)50%的投資行為也沒有被認(rèn)定 為無效。這個(gè)內(nèi)容也體現(xiàn)到新公司法修改當(dāng)中?，F(xiàn)在關(guān)于轉(zhuǎn)投資 的規(guī)定把“不得”字樣去掉了。二審稿曾把50%提高到70%。大家說雖 然漲到70%，但如果超過了影響不影響投資行為的效力。學(xué)者說這屬 于倡導(dǎo)性條款，應(yīng)把“不得”字樣解釋成倡導(dǎo)性條款，后來我們提意 見說既然不影響效力最好不寫了，所以最后新公司法出臺(tái)時(shí)對(duì)于 轉(zhuǎn)投資問題就沒有再規(guī)定任何比例。還有一個(gè)就是企業(yè)之間非法借貸，按照以前規(guī)定這都是禁止行為。 如果借貸了，按照最早司法解

15、釋要收繳的，按照無效合同處理。但是 近幾年大家觀念都在變化，雖然認(rèn)定無效了，但保護(hù)時(shí)仍然還本付息。 平等民事主體之間的借貸應(yīng)該不應(yīng)該受到國(guó)家干預(yù)，現(xiàn)在雖沒有明確 表態(tài)，但至少可以體現(xiàn)出一種趨勢(shì)。第73條、75條、152條、177條、181條、183條、187條，都是 舊公司法沒有的規(guī)定，大家自己回去看看，我不多介紹了。司法 解釋關(guān)于法律適用的規(guī)定的第一個(gè)原則是“法不溯及既往”；第二個(gè)是 對(duì)“法不溯及既往”原則的適當(dāng)突破；第三個(gè)是對(duì)再審的案件不適用 新公司法。而對(duì)于新法實(shí)施以后的行為或者事件引發(fā)的糾紛當(dāng)然用 新法。第二，案件受理問題。涉及到新公司法第22條、75條、152條的適用問題，分兩 個(gè)內(nèi)

16、容：（一）第一個(gè)內(nèi)容是期間屆滿的案件不予受理1、第22條第二款主要對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)決議以及董事會(huì)決議 的無效或者可撤消進(jìn)行了規(guī)定。期間屆滿后案件的不予受理主要指可撤銷決議過了一定期間，法 院不再受理了。主要是第22條第二款：當(dāng)股東會(huì)、股東大會(huì)以及董事 會(huì)在召集程序上或者表決方式上違反法律、行政法規(guī)、公司章程規(guī)定 構(gòu)成可撤消的決議，還有決議內(nèi)容違反章程規(guī)定構(gòu)成可撤消的決議， 在這兩種情況下屬于可撤消的決議。這個(gè)跟無效是有區(qū)別的，無效是內(nèi)容違法。股東會(huì)、股東大會(huì)以 及董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)規(guī)定時(shí)構(gòu)成無效的決議。而 內(nèi)容違反章程規(guī)定的可撤消的決議。對(duì)于可撤消的決議，必須由當(dāng)事 人自己提

17、起才能撤銷，當(dāng)事人不提起，法院不予強(qiáng)行干預(yù)。但如果股 東認(rèn)為股東會(huì)或者股東大會(huì)的決議程序違法，或者內(nèi)容違反章程，損 害股東權(quán)益時(shí)，可以向法院提起撤銷。公司法第22條第2款規(guī)定 60日，股東可以自決議做出之日起60日內(nèi)請(qǐng)求法院撤銷決議。2、第75條規(guī)定什么內(nèi)容呢？規(guī)定的是有限責(zé)任公司股東收購請(qǐng) 求權(quán)的行使。原則上有限責(zé)任公司是不能收購自己公司股份的，只有在特殊情 況下可以考慮收購。因?yàn)楣臼召徸约罕竟镜墓煞菪纬勺?cè)資金的 減少，對(duì)公司債權(quán)人利益保護(hù)不利。公司法規(guī)定責(zé)任財(cái)產(chǎn)數(shù)額是不 能隨意減少的，要減少必須有法律依據(jù)。在新公司法制訂過程中， 考慮到股東利益的保護(hù)，尤其是中小股東利益的保護(hù)，在75

18、條做了一 個(gè)規(guī)定，在特殊情況下公司可以收購公司股東的股份，并且股東還有 權(quán)提起訴訟要求公司收購。公司法規(guī)定在三種情況下股東可以要求 公司收購其股權(quán)：第一種情況是公司連續(xù)五年盈利且符合分配利潤(rùn)條 件，但是股東會(huì)連續(xù)五年都做出不予分配利潤(rùn)的決議，這就產(chǎn)生了股 東權(quán)利應(yīng)保護(hù)問題。股東會(huì)決議是按照法定程序走的，正常情況下是 不應(yīng)該干預(yù)的，但是利益平衡到一定程度時(shí)就考慮是不是應(yīng)對(duì)個(gè)別股 東利益給予保護(hù)。五年以后個(gè)別股東雖然不能要求公司分配利潤(rùn)，但 是可以選擇退出。法律給予了一種救濟(jì)途徑，可以要求公司收購股東 的股份，如果公司拒不收購股份時(shí)，或者就收購股份加價(jià)款達(dá)不成協(xié) 議情況下股東可以向法院起訴；第二種

19、情況是當(dāng)公司做出合并、分立 或者轉(zhuǎn)讓公司主要財(cái)產(chǎn)這些重大決議時(shí)，有可能個(gè)別股東是不同意的， 法律也賦予這種權(quán)利；第三種情形是按照公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆 滿，或者規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)了，但股東會(huì)修改章程使公司繼續(xù) 存續(xù)的。公司章程成立時(shí)就規(guī)定到某一個(gè)期限公司就解散，比如到 2006年1月1號(hào)公司就解散，或者規(guī)定公司在實(shí)現(xiàn)某一個(gè)目的時(shí)我們 也解散，比如開采煤礦的把這地的煤挖完了就解散等類似規(guī)定，但是 如果召開股東會(huì)做決議說公司2006年1月1號(hào)不解散，到2008年1 月1號(hào)再解散。這時(shí)如果有個(gè)別股東說不同意繼續(xù)，最開始投資時(shí)就 想到2006年1月1號(hào)把所有投資收回來，對(duì)于這種重大事項(xiàng)，法律也

20、規(guī)定了退出的權(quán)利。出現(xiàn)這三種情形時(shí)股東有權(quán)利要求公司收購你的 股份，公司不收購或者達(dá)不成協(xié)議情況下可以向法院提起訴訟。這項(xiàng)權(quán)利也涉及到期間，涉及到兩個(gè)期間：第一個(gè)期間是自股東 會(huì)決議通過之日起60日內(nèi)股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東 可以自股東會(huì)決議通過之日起90日內(nèi)向法院提起訴訟。司法解釋解決的是第二個(gè)期間的問題，第一個(gè)期間沒有講。實(shí)際 上第一個(gè)期間是多余的，大家對(duì)60日有兩種理解，第一種理解：60 日內(nèi)必須跟公司協(xié)商，而且要一直協(xié)商，只有協(xié)商滿了 60日才可以向 法院起訴，最后截至點(diǎn)不能超過90日；第二種理解：不一定要等滿 60日，只要股東會(huì)決議做出了，異議股東就可以跟公司協(xié)商，如果

21、第 一天沒協(xié)商成，第二天就可以起訴。我們認(rèn)為應(yīng)該側(cè)重第二種理解。 第七十五條第二款第一句話規(guī)定的目的只是強(qiáng)調(diào)解決公司內(nèi)部糾紛 時(shí)，先通過內(nèi)部自行解決，只是倡導(dǎo)性規(guī)定。要求盡可能自行解決， 解決不了可以找法院尋求司法救濟(jì)，所以不一定要等60日滿了以后才 可以向法院起訴。第22條和75條都涉及到期間，第一個(gè)期間是60日；第75條規(guī) 定的期間是90日。司法解釋第3條對(duì)這兩個(gè)期間做出了規(guī)定，如果原告依據(jù)這兩條 規(guī)定向法院提起訴訟時(shí)超過了這兩個(gè)期間，法律一概不予受理，不予 立案。為什么有爭(zhēng)議呢？對(duì)第22條第2款大家爭(zhēng)議比較大，請(qǐng)求法院撤 銷決議的60日，到底屬于什么性質(zhì)的期間爭(zhēng)議很大，當(dāng)時(shí)有相當(dāng)一部 分

22、人認(rèn)為60日應(yīng)該是除斥時(shí)間，而且是實(shí)體法的除斥期間。但如果定 義為實(shí)體法的除斥期間則上述撤銷權(quán)應(yīng)該是勝訴權(quán)，股東可以起訴只 不過你起訴以后法院要判決駁回你的訴訟請(qǐng)求的。最后司法解釋并未 沒有采納這種觀點(diǎn)。最后說簡(jiǎn)單化，到底什么性質(zhì)的期間不爭(zhēng)了，一 概規(guī)定不予受理了。對(duì)90日爭(zhēng)議不大，屬于程序法的除斥期間，相當(dāng)于上訴期間15 天，過了這個(gè)期間，訴權(quán)是不存在的，所以不予受理。司法解釋最后 不再提期間性質(zhì)了。這兩個(gè)期間的起算點(diǎn)都是從決議做出之日起起算。（二）第二個(gè)內(nèi)容，涉及到150條、152條關(guān)于股東代表訴訟原 告資格問題哪些原告符合提起股東代表訴訟的資格，在第4條中也做了簡(jiǎn)單 解釋，但僅僅就局部問

23、題進(jìn)行解釋。對(duì)于股東代表訴訟的原告資格， 我們說分有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司。對(duì)于有限責(zé)任公司，只 要是公司的股東就可以提起，沒有更多的限制；但對(duì)于股份有限公司， 一個(gè)要求持股要達(dá)到一定比例，另外對(duì)持股時(shí)間也有限制。第一，連續(xù)持股180天以上。這180天涵蓋哪些期間？這個(gè)是有 爭(zhēng)論的，立法出來以后這種爭(zhēng)論還在持續(xù)。爭(zhēng)議涵蓋兩種立法例，一 種是“同時(shí)持有原則”，要求起訴時(shí)原告是公司股東，在董事、監(jiān)事等 人員侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)也必須是公司的股東。在這兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)上是不是 要求同時(shí)是股東，這是有爭(zhēng)論的。有的國(guó)家規(guī)定要求在起訴和侵權(quán)行 為發(fā)生時(shí)必須是公司股東，這時(shí)才符合這類案件提起的原告資格；還 有一種

24、叫“不同時(shí)持有原則”，要求起訴時(shí)是公司股東，但有可能侵權(quán) 行為發(fā)生在180天之內(nèi)，也可能發(fā)生在180天之前，甚至發(fā)生在原告 股東作為股份公司的股東之前。雖然侵權(quán)發(fā)生行為時(shí)原告并不是公司 股東，只要符合起訴時(shí)已經(jīng)持續(xù)持有公司股份180天這個(gè)條件了就可 以作為原告起訴。后者是新公司法的立法本意，不要求原告在侵 權(quán)行為發(fā)生時(shí)必須是公司的股東。第二.持股比例。對(duì)于股份公司的股東他的持股比例只有滿足了 1%以上時(shí)才能作為原告提起訴訟；如果某一個(gè)股東并沒有1%以上持 股，他要想提起訴訟可以拉其他幾個(gè)股東一并提起，只要這幾個(gè)共同 原告他們持股比例累計(jì)達(dá)到了 1%以上就可以提起訴訟。還有一個(gè)原則叫“連續(xù)持股原

25、則”，什么意思呢？如果你起訴時(shí)符 合原告資格，但是我們要求在這個(gè)案件終審判決之前或者終審判決時(shí) 原告還必須是公司的股東，還是利害關(guān)系人，就叫連續(xù)持股。起訴時(shí) 是公司股東，判決生效時(shí)還是公司股東。如果案件沒有審理完之前通 過股權(quán)轉(zhuǎn)讓你就退出來了，你就不具備原告資格了，這時(shí)法院要駁回 起訴。但在其他國(guó)家的實(shí)踐中又出現(xiàn)了特例，我們可以參考適用。比 如日本公司法修改時(shí)對(duì)連續(xù)持股原則又做了一個(gè)例外：當(dāng)個(gè)別董 事等人員作為被告時(shí)，這個(gè)董事為了使訴訟終止，他通過股份交換或 者股份轉(zhuǎn)移等特殊資產(chǎn)重組方式強(qiáng)行把原告股東的資格弄沒了，原告 股東已經(jīng)不是所訴董事所在公司的股東，董事想通過公司重組使原告 股東不再具備

26、股東代表訴訟的基本條件從而終止訴訟的進(jìn)行。按照原 先法律規(guī)定的連續(xù)持股原則要駁回起訴。這個(gè)案件出現(xiàn)以后，在日本 界法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)界反響很大，明顯看出是被訴董事的惡意行為。因此 法律修改時(shí)就做出了例外。第三，第六條關(guān)于司法解釋的實(shí)施時(shí)間，這個(gè)司法解釋是很簡(jiǎn)單 的解釋，用的時(shí)不一定那么簡(jiǎn)單。二、制訂中的公司法第二個(gè)司法解釋內(nèi)容。關(guān)于公司的解散和清算，初稿都出來了，寫了 60、70條，還在征 求意見過程中。這個(gè)內(nèi)容在實(shí)踐中爭(zhēng)議是很大的，如果注意最高法院 司法解釋制定信息應(yīng)該能注意到，從2001年就開始起草有關(guān)司法解釋 了，當(dāng)時(shí)叫企業(yè)法人解散有關(guān)司法解釋。公司解散和清算有幾個(gè)主要問題：（一）首先明確結(jié)算

27、和終止的關(guān)系。解散不等于終止，解散和終止不是一個(gè)概念。什么叫解散？我們 大家熟悉的吊銷、撤銷關(guān)閉都是解散事由，僅僅是導(dǎo)致了公司的解散， 并不是終止。解散是指不能存續(xù)的事由發(fā)生，公司停止積極的經(jīng)營(yíng)活 動(dòng)，開始整理對(duì)內(nèi)和對(duì)外的法律關(guān)系。對(duì)外法律關(guān)系就是債權(quán)債務(wù)關(guān) 系，對(duì)內(nèi)法律關(guān)系就是剩余財(cái)產(chǎn)分配問題。公司的解散是公司終止的一個(gè)環(huán)節(jié)，或者說是終止的原因和前奏。 解散事由出現(xiàn)以后，預(yù)示著這個(gè)公司將要終止，但是并沒有馬上終止， 因?yàn)橹虚g需要依法清算，最終結(jié)論還是必終止。當(dāng)然也有特例，什么 情況下不終止呢？首先是雖然解散事由出現(xiàn)了，但是只要股東會(huì)做出 決議了可以不終止；其次一個(gè)特例就是公司經(jīng)過重整可以再活

28、起來。（二）其次是解散事由。第一，對(duì)于解散事由，新公司法第181條規(guī)定五個(gè)解散事由， 這里說的解散事由我們說是狹義的解散事由。第一、章程規(guī)定的解散 事由，基于股東自己意志在章程中規(guī)定解散事由；第二、由公司權(quán)力 機(jī)構(gòu)通過決議方式解散；第三、公司因合并或者分立需要解散；第四、 被工商吊銷法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者被主管機(jī)關(guān)行文關(guān)閉或者撤銷；第五、 司法解散。這五個(gè)解散事由規(guī)定以后，至少明確了相關(guān)事項(xiàng)僅僅是解 散事由，對(duì)以前爭(zhēng)論比較大的吊銷問題做了一個(gè)了斷。前幾年法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，到底是解散事由出現(xiàn)還是法人終止 的爭(zhēng)論非常大。法院和工商部門之間爭(zhēng)論很大。當(dāng)時(shí)最高法院在2000 年就出了兩個(gè)答復(fù)，23號(hào)和24

29、號(hào)，兩個(gè)答復(fù)中明確公司或者企業(yè)被 吊銷法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照僅僅是被取消了經(jīng)營(yíng)資格，但是法人資格并沒有終 止。但是國(guó)家工商總局給下級(jí)工商部門也有一個(gè)答復(fù)，說只要工商吊 銷了法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照那么這個(gè)法人資格就終止了。我們跟工商總局一再 探討研究這個(gè)問題，到2003年時(shí)工商總局基本同意我們的觀點(diǎn)了。法 人本身就是法律所擬制的概念，法律上的人，它的終止跟它的成立一 樣必須有嚴(yán)格的法定條件。我們強(qiáng)調(diào)法人終止必須清算，不清算是不 能終止的。法人不等于自然人，自然人死亡就死亡了，自然人的死是 沒有人能控制的。但法人的成立和退出都應(yīng)該依法進(jìn)行。工商總局說 為了避免不必要沖突，將來能不能對(duì)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照一分為二?，F(xiàn)在法 人營(yíng)

30、業(yè)執(zhí)照是集兩個(gè)功能于一體，叫法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。工商總局說能不 能給一個(gè)公司發(fā)兩個(gè)執(zhí)照，一個(gè)法人執(zhí)照，如果沒有什么其他情節(jié)， 還給你一個(gè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，允許你進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；如果在經(jīng)營(yíng)過 程中違法經(jīng)營(yíng)，這時(shí)行政管理機(jī)關(guān)對(duì)違法經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行處罰，吊銷營(yíng) 業(yè)執(zhí)照，讓你進(jìn)行整改，整改以后可以重新經(jīng)營(yíng)，如果不整改，通過 清算的方式讓你退出市場(chǎng)。第二，還有一種解散事由就是法院依法宣告破產(chǎn)，破產(chǎn)清算完畢 以后終止。公司法第181條規(guī)定的解散事由是個(gè)狹義的解散事由， 廣義的解散事由包括公司被依法宣告破產(chǎn)，這在新公司法中也有 體現(xiàn)。第十章題目是公司的解散和清算，原先第八章是公司的解散、 清算、破產(chǎn)，現(xiàn)在把破產(chǎn)字樣從題

31、目中去掉了，因?yàn)槭瞧飘a(chǎn)包括在解 散中的。第十章第191條寫到被法院宣告破產(chǎn)的公司按照破產(chǎn)清算程 序進(jìn)行。依法宣告破產(chǎn)這個(gè)解散事由和剛才所說的五項(xiàng)解散事由在性 質(zhì)上都是解散事由，是導(dǎo)致法人最終終止的原因，但是它倆是有區(qū)別 的。首先是前提有區(qū)別，對(duì)于狹義的五項(xiàng)解散事由理論前提應(yīng)該是公 司財(cái)產(chǎn)足以償還債務(wù)，但這時(shí)出現(xiàn)解散事由以后進(jìn)行清算，要按照公 司法解散清算進(jìn)行，除了能夠償還全部債務(wù)以外，還有剩余財(cái)產(chǎn)分 配問題。被法院宣告破產(chǎn)的前提是法人財(cái)產(chǎn)不足以償還全部債務(wù)，在 這種情況下必須進(jìn)行破產(chǎn)清算，按照破產(chǎn)法程序依法進(jìn)行清算。說到 解散清算時(shí)為什么是理論前提財(cái)產(chǎn)足以償還債務(wù)？因?yàn)楹芏嗥髽I(yè)在清 算之前對(duì)財(cái)

32、產(chǎn)負(fù)債情況并不是非常清晰，有可能通過解散清算發(fā)現(xiàn)公 司財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不足以償還全部債務(wù)，雖然被吊銷了，但在沒有清算之前 不知道有多少財(cái)產(chǎn)，有可能啟動(dòng)的是解散清算程序，但是清算過程中 發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)不足以償還全部債務(wù)，就按照公司法規(guī)定向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn) 化。（三），關(guān)于解散的分類。一個(gè)叫主動(dòng)解散，也叫自行解散，主要包括章程規(guī)定的解散事由， 包括股東會(huì)、股東大會(huì)決議解散，以及公司合并分立解散。出于出資 者自己意志決定解散的叫自行解散。主動(dòng)解散情況下清算應(yīng)該是可以 進(jìn)行的，而且能夠積極進(jìn)行，但不排除惡意逃債的公司在決定結(jié)束時(shí) 也不清算。第二叫被動(dòng)解散，屬于強(qiáng)制解散，非基于出資者意志導(dǎo)致的解散。 最典型的就是吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)

33、照，或者上級(jí)主管部門關(guān)閉或者撤銷某一個(gè) 公司。關(guān)閉和撤銷問題會(huì)越來越少，主要是吊銷；國(guó)有企業(yè)作為主管 機(jī)關(guān)基于某種需要可能關(guān)閉有些企業(yè)。第三叫司法解散，也屬于強(qiáng)制解散，我們這里單列出來。我們國(guó) 家所規(guī)定的司法解散僅僅還是一部分內(nèi)容，從國(guó)外來看司法解散包括 兩類：一類是命令解散，基于公法意義上的解散。當(dāng)公司的存續(xù)違反 了法律法規(guī)或者公序良俗的時(shí)，從社會(huì)公共利益保護(hù)角度，勒令公司 解散。命令解散從國(guó)外來看是有關(guān)利害主體向法院提起訴請(qǐng)，我們國(guó) 家則通過國(guó)家行政管理解決，通過工商行政管理部門和環(huán)保部門解決; 第二類是判決解散，屬于私法意義上的解散，是從個(gè)人權(quán)利保護(hù)的角 度做出規(guī)定的。新公司法第183條

34、對(duì)私法解散做出了規(guī)定，當(dāng)公 司經(jīng)營(yíng)發(fā)生了嚴(yán)重困難形成繼續(xù)經(jīng)營(yíng)、繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重 大損失時(shí)，可以向法院提起解散訴請(qǐng)。對(duì)于第183條的理解，現(xiàn)在還沒有明確化，哪些情況下可以判決 解散公司？包括訴訟的當(dāng)事人如何確定，程序怎樣走？現(xiàn)在都沒有規(guī) 定，所以在司法解釋中試圖做一個(gè)規(guī)定。這類案件沒有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，之 前最高法院立案庭曾經(jīng)給下級(jí)法院有過對(duì)此類案件不予受理的答復(fù)。 為什么不受理呢？就是受理之后沒有判決的法律依據(jù)。從現(xiàn)在來看， 至少我們理解，什么叫經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難？什么樣情況下可以由 股東向法院提起司法解散訴訟：一個(gè)是股東之間的僵局，一個(gè)是董事 之間僵局。由于股東之間僵局矛盾非常深刻，或者

35、董事間的僵局造成 股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)根本無法召開，或者即使召開了也無法 達(dá)成有效協(xié)議，這種情況下可以理解為經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生了嚴(yán)重困難。這 類案件怎么定性呢？從程序上來說，可以定成變更之訴，變更現(xiàn)有法 律關(guān)系的訴訟，最終人民法院可以通過判決給予解散。用什么方式解 散，這個(gè)口留給最高法院解決，先定性為變更之訴，最后裁決時(shí)直接 以判決方式。這種案件的被告應(yīng)該是公司，這是有關(guān)公司組織行為方 面的訴訟。包括前面談到的22條，如果涉及到認(rèn)定公司的股東會(huì)、股 東大會(huì)或者董事會(huì)的決議無效或者可撤消時(shí)，這時(shí)的被告也都是公司， 作為公司的其他股東，可以視情況列為案件第三人。對(duì)于這種案件受理以后，我們強(qiáng)調(diào)不輕易

36、判決解散公司。183條有 一句話：通過其他途徑不能解決的可以向法院提起解散之訴。這表明 解散公司還有牽制程序，即要盡可能通過其他途徑解決矛盾。其他途 徑包括什么呢？如果章程中有規(guī)定的通過公司內(nèi)部組織規(guī)范按照章程 解決，如果有仲裁條款的可以按照仲裁解決，而且可以形成其他救濟(jì) 方式。這表明一種導(dǎo)向，盡可能自己解決，解決不了的再找法院解決。 這個(gè)牽制又不是非常強(qiáng)制性的，法院受理時(shí)怎么審查這個(gè)問題。能自 己解決，畢竟屬于內(nèi)部矛盾，司法不輕易干預(yù)。這類案件到法院以后， 法官審理案件時(shí)也不輕易判決解散，因?yàn)榻馍?duì)公司來說是最嚴(yán)重的 問題，對(duì)公司來說影響很大，可能是毀滅性的解決方式。這種解決方 式，從解決矛

37、盾來看應(yīng)該說是最好的，也是最徹底的，但這種方法對(duì) 公司股東利益是一種損害。我們強(qiáng)調(diào)在審理這種案件時(shí)，盡可能不采 取這種辦法，在不得已情況下不輕易判決解散公司。但是話說回來， 當(dāng)其他方法都解決不了時(shí)，最終還要判決解散。司法解釋給法官一個(gè) 思路，到法院以后盡可能通過其他方式解決，還是否存在其他調(diào)節(jié)方 式，一方面使原告股東權(quán)利得到保證，另一方面使公司還能繼續(xù)存續(xù)。公司能不能受讓自身股份？公司什么時(shí)能夠收購股東的股份？ 如果公司以稅后利潤(rùn)受讓本公司股份應(yīng)該不受影響。公司原有財(cái)產(chǎn)收 購本公司股份的直接后果就是造成公司法人責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少。如果不是 以公司本身現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)收購本公司股份，而是以稅后利潤(rùn)收購的，從理

38、 論上來說應(yīng)該是允許的，但收購以后有兩種程序：一種程序做增資處 理，另一種可以把股份再及時(shí)轉(zhuǎn)讓出去；如果不是以稅后利潤(rùn)受讓， 而是以公司現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)受讓的，理論上應(yīng)該是不允許的，但如果受讓之 后及時(shí)轉(zhuǎn)讓出去也可以。參照75條和143條規(guī)定，如果以公司現(xiàn)有財(cái) 產(chǎn)受讓，必須在6個(gè)月內(nèi)及時(shí)轉(zhuǎn)讓給他人，保證公司法人財(cái)產(chǎn)不減少?，F(xiàn)在看來，司法解散更多可能適用于有限責(zé)任公司，雖然法律規(guī) 定沒有限定在有限責(zé)任公司中，但是目前來看，更多的糾紛發(fā)生在有 限責(zé)任公司，相關(guān)矛盾是比較突出的。解散和終止的關(guān)系，解散不等于終止，解散是終止的原因和前奏。 一談到法人的終止，主要講法人人格徹底消滅，相當(dāng)于自然人的死亡。 法人人

39、格徹底消滅結(jié)果是所有權(quán)利能力和行為能力的喪失，而且與這 個(gè)法人有關(guān)的所有法律關(guān)系也喪失。有人說公司沒了，但是他欠我的 錢還沒還呢？我當(dāng)時(shí)問他沒了什么概念？他說找不著了，找不著了不 等于死亡，名存實(shí)亡，人去樓空不等于死亡。如果從法律上認(rèn)定某一 個(gè)主體死亡了，他所有法律關(guān)系都沒有了。換句話說，如果法律關(guān)系 還沒有消滅，這個(gè)法人肯定沒終止。法人的終止從現(xiàn)有公司法來看有三條途徑一一法人如果想死 亡有三條光明之路可以走，他可以自己選擇，法律已經(jīng)規(guī)定得很清楚 了：第一條死亡之路叫解散終止，當(dāng)他的財(cái)產(chǎn)足以償還全部債務(wù)時(shí)， 他可以通過選擇解散清算程序進(jìn)行清算。清算后將所有債務(wù)償還完畢， 了結(jié)所有外部關(guān)系以后，

40、有剩余財(cái)產(chǎn)的，剩余財(cái)產(chǎn)在內(nèi)部對(duì)出資者進(jìn) 行分配，內(nèi)外部關(guān)系都了結(jié)了，再通過辦理注銷登記進(jìn)行終止；第二 條死亡之路叫破產(chǎn)死亡，財(cái)產(chǎn)不足以償還全部債務(wù)時(shí)，可以選擇破產(chǎn) 清算，通過破產(chǎn)清算程序的進(jìn)行，剩余財(cái)產(chǎn)能償還多少償還多少，沒 有償還的債務(wù)也到此為止，也視為法律關(guān)系消滅，這時(shí)盡管沒有償還 完畢所有債務(wù)，由于破產(chǎn)清算程序依法進(jìn)行完了，最后破產(chǎn)清算終止， 法人也終止。這時(shí)法人也死亡了，死亡以后他的法律關(guān)系也都消滅了； 第三條死亡之路，從解散終止向破產(chǎn)終止的轉(zhuǎn)化，如果最開始在不知 道公司財(cái)產(chǎn)和負(fù)債情況下進(jìn)入了解散清算程序，但一清理發(fā)現(xiàn)解散終 止進(jìn)行不下去了，這時(shí)可以向破產(chǎn)終止轉(zhuǎn)化。在實(shí)踐中，有些出資人

41、 在公司出現(xiàn)解散事由以后該清算不清算，故意損害債權(quán)人利益，這時(shí) 我們要考慮在某些情況下公司債務(wù)要由股東承擔(dān)。清算本身不僅僅是 對(duì)債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)。清算是雙刃劍，一方面對(duì)債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)，退出 時(shí)要把關(guān)系了解了，該償還的償還，償還不了的按照公允受償原則了 結(jié)；一方對(duì)出資人來說，清算也仍然是對(duì)他權(quán)利的保護(hù)，尤其在資不 抵債情況下，作為出資人而言，仍然以你對(duì)公司的出資為限承擔(dān)有限 責(zé)任。另一點(diǎn)還表現(xiàn)在解散清算過程中，分配剩余財(cái)產(chǎn)時(shí)解散清算有 沒有依法進(jìn)行，直接涉及到清算財(cái)產(chǎn)的多少，首先是確定財(cái)產(chǎn)數(shù)額， 第二如何分配，也涉及到出資人利益的保護(hù)。清算問題是雙刃劍，是 對(duì)債權(quán)人和出資人的雙重保護(hù)。對(duì)于剛才所說

42、的解散事由有一個(gè)特例，就是公司因合并或者分立 解散。在這種情況下，被合并的公司或者被分立的公司，他的終止不 以清算為必要條件，而其他的解散事由終止的必要條件和實(shí)質(zhì)要件是 公司必須依法清算完畢。沒有依法清算完畢的法人就沒有終止。形式 要件是辦理注銷登記，如果沒有清算就注銷了，按現(xiàn)在觀點(diǎn)來說，我 們也不認(rèn)為就終止了?，F(xiàn)在強(qiáng)調(diào)必須依法清算完畢，只要證明沒有依 法清算的，我們都可以認(rèn)為法人還沒有終止。為什么強(qiáng)調(diào)依法清算？ 現(xiàn)在實(shí)踐中很多有清算報(bào)告，但是清算沒有按照法定程序走。尤其對(duì) 于已知債權(quán)人要直接通知，對(duì)于未知債權(quán)人要公告通知。如果清算沒 有按照法定程序走，我們說這個(gè)清算是沒有效力的，是不能導(dǎo)致法

43、人 終止的。但公司法規(guī)定的清算程序又不完備，這就是矛盾，現(xiàn)在 司法解釋試圖把清算程序具體化。對(duì)于合并和分立的為什么不以清算為必要條件？被合并的公司或 者被分立的公司的所有權(quán)利和義務(wù)實(shí)際上由合并后的公司或者分立后 的各個(gè)公司概括性的繼受過來，這時(shí)不再以清算為必要條件了。解散事由出現(xiàn)但法人并沒有終止，我們把這個(gè)狀態(tài)簡(jiǎn)稱為清算中 的公司。清算中的公司和解散事由出現(xiàn)的公司是同一個(gè)主體，這里面 有兩個(gè)問題：第一個(gè)問題，對(duì)于解散事由出現(xiàn)以后的公司，如果提出 訴訟的話，這個(gè)訴訟主體仍然是公司本身；第二個(gè)問題，清算中的公 司的權(quán)利能力和行為能力受到限制，不能再進(jìn)行與清算無關(guān)的新的經(jīng) 營(yíng)活動(dòng)，只能進(jìn)行與清算有關(guān)

44、的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，換句話說如果他進(jìn)行了與 清算無關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，那么這個(gè)行為就是無效的，是不得開展的。在 187條有明確規(guī)定，清算中的公司不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 如果開展了與清算無關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，那么這個(gè)活動(dòng)是無效的。無效以 后涉及到締約過失責(zé)任的承擔(dān)。過失責(zé)任的承擔(dān)要視雙方當(dāng)事人對(duì)解 散事由知道與否、是否有過錯(cuò)來判斷。如果他不知道，所有締約過失 責(zé)任由出現(xiàn)解散事由的公司承擔(dān)。如果由于股東會(huì)決議解散，作為行 為相對(duì)人他有可能不知道，你也不可能推定他知道。這種情況下作為 行為相對(duì)人就不承擔(dān)任何責(zé)任，只應(yīng)由公司承擔(dān)締約過失責(zé)任。如果 章程上規(guī)定的解散事由出現(xiàn)，章程在工商上備案的，就應(yīng)該能推定行 為相

45、對(duì)人是明知的。因?yàn)樵诟鷮?duì)方進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來時(shí)相對(duì)人有審查的義 務(wù)，這時(shí)法律可以推定你是知道的。他如果盡了審查義務(wù)，按照一般 審查審查不出問題的情況下，我們說他沒有過錯(cuò)。定語是與清算無關(guān) 的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，換句話說如果他進(jìn)行了與清算有關(guān)的新的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)行不 行？我們說可以。清算組織的法律屬性和地位。我們現(xiàn)在認(rèn)為清算組僅僅是一個(gè)法 人機(jī)關(guān)而已，僅僅是清算中公司的法人機(jī)關(guān)。公司出現(xiàn)解散事由以后 并沒有死亡，他還活著，訴訟過程中訴訟主體肯定是公司。清算組僅 僅能夠代表公司參加訴訟活動(dòng)，相當(dāng)于以前的董事會(huì)，僅僅是參加訴 訟的身份。清算組由于是人的結(jié)合體，由清算組負(fù)責(zé)參加訴訟活動(dòng)。 以清算組作訴訟主體有過兩個(gè)司法解釋

46、，一個(gè)是“關(guān)于貫徹執(zhí)行中 華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見（試行）”，一個(gè)是關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問題的意見，均規(guī)定如果成立清 算組，則以清算組為訴訟主體。以清算組為訴訟主體我認(rèn)為不妥，民 法通則本身就沒有把解散和終止區(qū)分開來，清算組僅僅是執(zhí)行機(jī)關(guān)， 相當(dāng)于董事會(huì)。（四）關(guān)于清算義務(wù)人和清算人。對(duì)于有限責(zé)任公司指公司全體股東，對(duì)于股份有限公司指解散時(shí) 公司的董事，這是清算義務(wù)人的概念。清算義務(wù)人的概念確定了以后， 涉及到清算義務(wù)人對(duì)公司的責(zé)任承擔(dān)。當(dāng)公司出現(xiàn)解散事由以后應(yīng)清 算而不清算，除了公司應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任以外，如何追究公司清算義務(wù) 人的責(zé)任？清算人相當(dāng)于清算組的成員，很多

47、公司的清算不依法進(jìn)行，很大 責(zé)任在于清算人沒有依法進(jìn)行。如果清算人損害了債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)， 對(duì)債權(quán)人要承擔(dān)間接的侵權(quán)責(zé)任。對(duì)于股東來說，還可以向清算人提 起股東代表訴訟。清算人責(zé)任追究主要體現(xiàn)在新公司法第190條、 205條、207條的規(guī)定。最根本的追究就是沒有依法清算，由于故意或 者重大過失造成公司財(cái)產(chǎn)減少或者公司債權(quán)人利益損失時(shí)都要追究清 算人的責(zé)任。清算人相當(dāng)于公司董事地位，公司一旦出現(xiàn)解散事由進(jìn) 入清算階段，清算人相當(dāng)于公司董事。（五）公司清算，分破產(chǎn)清算和解散清算。從清算來說，現(xiàn)在作 為公司法沒有具體規(guī)定，司法解釋制訂中至少考慮了幾個(gè)問題。 現(xiàn)在征求法院內(nèi)部意見，程序上我們寫了很多，

48、包括清算組進(jìn)行清算 的開始時(shí)間、進(jìn)行的時(shí)間，清算組的組成、成員的變化、成員的形成， 以及公告。（六），清算義務(wù)人的民事責(zé)任。作為有限責(zé)任公司的股東和股份 有限責(zé)任公司董事，在應(yīng)當(dāng)清算沒有清算時(shí)，如何追究他的民事責(zé)任？ 司法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)想通過對(duì)清算義務(wù)追究民事責(zé)任督促他依法履行 清算責(zé)任。作為立法和司法機(jī)關(guān)最終目的不是為了追究民事責(zé)任，而 是想讓他依法清算。只要依法清算了，出資人作為清算義務(wù)人就沒有 責(zé)任，我們目的在于督促他依法進(jìn)行清算，對(duì)當(dāng)事人來說要求實(shí)現(xiàn)權(quán) 利保護(hù)，債權(quán)人追究清算義務(wù)人民事責(zé)任時(shí)為了使他的權(quán)利盡可能的 最大化的實(shí)現(xiàn)。而作為法院和立法機(jī)關(guān)，目的是讓他進(jìn)行依法清算。對(duì)于實(shí)體責(zé)任的追究現(xiàn)在爭(zhēng)