有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避

1、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避作者:福建致一律師事務(wù)所王周城律師【內(nèi)容提要】 公司是市場經(jīng)濟(jì)的主體，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度是公司 法體系中不可或缺的一個(gè)重要組成部分，它是具體而復(fù)雜的。我國公司法和 作為工商部門股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同范本的中的相關(guān)規(guī)定卻是簡單和原則性的，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐中的具體問題規(guī)范得明顯不夠，更難以有效控制股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙方當(dāng) 事人的風(fēng)險(xiǎn)。本文以法律實(shí)務(wù)的視角，分析有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中存在的主要 風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而提出規(guī)避與制度完善的辦法.【關(guān)鍵詞】有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避制度完善【正文】一、合同主體痼疵而致合同無效或可撤銷的風(fēng)險(xiǎn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體與普通合同的主體一樣， 必須具備最基本的

2、民事行為能 力和民事權(quán)利能力.但是并非所有的具有訂立合同的行為能力的自然人、法人和 非法人的社會(huì)組織都能成為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法的主體。首先，轉(zhuǎn)讓方必須是公司的股東，否則其簽訂的轉(zhuǎn)讓合同因主體不合格而無 效.不具有股東資格的主要情形：一是出讓方?jīng)]有依法取得公司股東的資格.例如 A將公司的股份，轉(zhuǎn)讓給B,B支付了全部的轉(zhuǎn)讓費(fèi)用，但是未辦理公司股東內(nèi)部 或外部變更手續(xù).后B又將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓給Co這里，因B受讓A的股權(quán)之后沒有依 法辦理相關(guān)手續(xù)，而沒有取得股東資格，B向C轉(zhuǎn)讓股權(quán)的協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效. 二是出讓方的公司股東資格因故喪失。如（1）所持有的股權(quán)已合法轉(zhuǎn)讓者；（2） 不依章程約定履行股東義務(wù)，而

3、受到除名處置者；（3）因違法受政府處罰（如沒收財(cái)產(chǎn)）而被剝奪股權(quán)者.其次，法律法規(guī)禁止或限制其作為公司股東的民事主體 ，不得成為公司股東， 自然也不成為股權(quán)受讓方.根據(jù)1998年1月7日國家工商行政管理局公司登記 管理若干問題的規(guī)定，機(jī)關(guān)法人、社會(huì)團(tuán)體法人、事業(yè)單位法人，除國家法律、 法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定外，一般不得作為公司股東；企業(yè)化經(jīng)營的事業(yè)單位未辦理企業(yè)法人登記，以及職工持股會(huì)或其他類似組織未辦理社團(tuán)法人登記的，不能作為公司股東；會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)不得作為投 資主體向其他行業(yè)投資設(shè)立公司或成為其公司股東。以下重點(diǎn)分析主體瘦疵而致合同無效或可撤銷的一些特殊情況

4、：（一）、出讓方為法定代表人等無權(quán)處分人代簽股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的風(fēng)險(xiǎn)公司法定代表人并非都是公司股東， 在未經(jīng)相關(guān)股東特別授權(quán)的情況下，無 權(quán)代表公司直接將公司股東的全部股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓.公司法定代表人雖為公司股東 但在未經(jīng)其它股東授權(quán)的情況下，也無權(quán)直接代表其它股東處分其股權(quán)。若受讓方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中認(rèn)可對方法定代表人的 “代理人”身份，那么合 同的效力便處于待定狀態(tài)：需待真正的股東決定是否追認(rèn) ；相反，若該法定代表 人直接以“股東”的身份轉(zhuǎn)讓其它股東的股權(quán)，那么合同顯然是無效的 .股東的父母、妻兒也是同理，未經(jīng)股東的特別授權(quán)，無權(quán)處分股東的股權(quán)。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的當(dāng)事人必須是股東本人；2、

5、必須由其當(dāng)面 并親自簽約一-無法條自簽約的，代理人必須持有公證委托書等有效的授權(quán)委托 手續(xù)。（二）名義股東未經(jīng)實(shí)際出資人的同意，擅自轉(zhuǎn)讓實(shí)際出資人的股權(quán)，存在 被認(rèn)定為轉(zhuǎn)讓無效的風(fēng)險(xiǎn)。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（三） 第二十六條規(guī)定“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處 分，實(shí)際出資人以其對于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的， 人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條【注 11的規(guī)定處理?！泵x股東對股權(quán) 進(jìn)行處分，如登記的內(nèi)容構(gòu)成第三人的一股信賴 ，第三人可憑登記的內(nèi)容來主張 其不知道股權(quán)歸屬于實(shí)際出資人，進(jìn)而終局地取得該股權(quán) ；但實(shí)際

6、出資人可以舉 證證明第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道該股權(quán)歸屬于實(shí)際出資人的，一旦證明，該第三人就不構(gòu)成善意取得，處分股權(quán)行為的效力將被否定。因此，受讓人若不能證明其 所受讓的股權(quán)屬于善意取得，則存在被認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的風(fēng)險(xiǎn) .風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：受讓人取得能證明所受讓股權(quán)是善意取得的證據(jù)。如在股權(quán) 轉(zhuǎn)讓合同中，由轉(zhuǎn)讓方承諾其對擬轉(zhuǎn)讓股權(quán) “是其真實(shí)的出資，并擁有完全的處 分權(quán)”等；同時(shí)，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中或在公司財(cái)務(wù)報(bào)表的附件中，明確該股權(quán)所對應(yīng)的股東權(quán)益、每股凈資產(chǎn)或市場價(jià)值等，證明股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)與市場價(jià)值相一致； 最后，及時(shí)到工商部門辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記手續(xù)，以對抗第三人 .（三）冒用他人名義出資的實(shí)際出資人轉(zhuǎn)

7、讓股權(quán)時(shí)， 存在被冒用人（名義股 東）異議而致轉(zhuǎn)讓受阻的風(fēng)險(xiǎn).根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定 （三）第二十九條：”冒用他人名義出資并將該他人作為股東在公司登記機(jī)關(guān) 登記的，冒名登記行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！睋?jù)此法理，該實(shí)際出資人既 然應(yīng)依法承擔(dān)股東的責(zé)任，自然也享有股東的權(quán)利。但無論實(shí)際出資人能否取得 股東身份，都可能存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力爭議，以及被冒名股東拒不配合辦理 股權(quán)變更手續(xù)等合同履行困難的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：1、讓被冒用人與實(shí)際出資人雙方均在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同上簽字， 同意該轉(zhuǎn)讓并承諾會(huì)及時(shí)配合辦理股權(quán)變更手續(xù)；2、或由實(shí)際出資人取得能確認(rèn)其為股東身份的生效

8、裁判文書之后，再簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；3、或取得被冒用人、公司和50%其它股東均認(rèn)可實(shí)際出資人股東身份的文件，并經(jīng)工商變更登記 確認(rèn)實(shí)際出資人的股東身份之后，再簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 .（四）夫妻等股權(quán)共有人異議的風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)我國蠟姻法的規(guī)定，夫妻雙方共同出資設(shè)立公司的，應(yīng)當(dāng)以各自所 有的財(cái)產(chǎn)作為注冊資本，并各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任 .因此，夫妻雙方登記注冊公司 時(shí)應(yīng)當(dāng)提交財(cái)產(chǎn)分割證明。未進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻雙方以共同共有 財(cái)產(chǎn)出資設(shè)立公司；在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫或妻名下的公司股份屬于夫妻雙方 共同共有的財(cái)產(chǎn)；作為共同共有人，夫妻雙方對該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)享有平等的占有、使用、 收益和處分的權(quán)利。最高人民法院關(guān)于適

9、用中華人民共和國蠟姻法若干問 題的解釋（一）第十七條第二款的規(guī)定：夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同 財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信 夫或妻一方做出的處理為夫妻雙方共同意思表示的， 另一方不得以不同意或不知 道為由對抗善意第三人。因此，在夫妻一方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，存在被夫妻中的另一方 異議或被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：1、夫或妻一方轉(zhuǎn)讓共同共有的公司股權(quán)時(shí)，應(yīng)由夫妻雙方 協(xié)商一致并共同在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股東會(huì)決議和公司章程修正案上簽名（至少應(yīng) 在一個(gè)以上的上述文件上簽名，以示同意）；或2、受讓人證明自己善意取得所 受讓的股權(quán)：與上文中善意取得名義股東股權(quán)的方法一致

10、。（五）股東繼承人未能取得股東身份而致股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的風(fēng)險(xiǎn)公司法第七十六條規(guī)定：”自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承 股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”因此，“公司章程另有規(guī)定”中 完全有可能包含排除繼承人繼承股權(quán)這種類型（公司章程限制或排除股權(quán)繼承源 自有限責(zé)任公司“人合性”維持的基本法理。這種限制或排除，既有對繼承人主體 范圍的限制或排除，也有對股權(quán)繼承份額能否分割的限制或排除.但無論如何，其限制或排除的只能及于股權(quán)中的人身性權(quán)利，不得及于股權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。 從限制或排除的時(shí)間上看，原則上應(yīng)當(dāng)限于自然人股權(quán)死亡前訂立的公司章程 ， 而不及于自然人股東死亡后形成的公司章程。

11、對于限制或排除股權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性權(quán) 利，以及自然人股東死亡后制定的公司章程制定的限制或排除股權(quán)繼承，一般應(yīng) 當(dāng)認(rèn)定為無效）。若繼承人依公司章程被排除了由繼承人繼續(xù)股權(quán)，則受讓 該繼承人的股權(quán)自然也存在風(fēng)險(xiǎn).風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：轉(zhuǎn)讓方若為股東的繼承人，應(yīng)特別查明公司章程中有限 制繼承的特別規(guī)定或?qū)蓶|人選的限制性規(guī)定，即有無公司章程限制或排除 股權(quán)繼承的規(guī)定。只有合法繼承了股權(quán)的繼承人，才能成為合法的股權(quán)轉(zhuǎn)讓人。（六）股東人數(shù)超標(biāo)的合法性風(fēng)險(xiǎn)公司法第二十四條規(guī)定：”有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立?！?雖然這只是對出資設(shè)立時(shí)股東人數(shù)的限制；但一般而言 ，設(shè)立后的公司股東人數(shù) 也同樣受此限制，除非有進(jìn)一

12、步的司法解釋或更明確的法律規(guī)定。因此，如果股 權(quán)轉(zhuǎn)讓后的導(dǎo)致公司股東人數(shù)超過 50人的,也存在合法性風(fēng)險(xiǎn).超過五十人的公 司可能需要轉(zhuǎn)為股份有限公司，或?qū)具M(jìn)行清理后予以注銷。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：預(yù)防并避免出現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的導(dǎo)致公司股東人數(shù)超過50人的情況。（七）違反其它股東過半數(shù)同意和優(yōu)先購買權(quán)規(guī)定的對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之效 力風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)公司法第七十二條【注 2】，公司章程若無相反規(guī)定，則股東 向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，且又未依上述法條的規(guī)定 履行通知義務(wù)并給予其它股東優(yōu)先購買權(quán)的，存在被其它股東請求依法撤銷股權(quán) 轉(zhuǎn)讓，并主張優(yōu)先購買權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)；公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定

13、。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：首先，應(yīng)查明公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓有無另行規(guī)定（如，規(guī) 定哪些受讓人屬于公司章程約定禁止接納的成員），若有 ，則應(yīng)符合章程的 規(guī)定；其次，直接取得其它股東的過半數(shù)（無條件）同意的書面確認(rèn)文件（或直 接由同意轉(zhuǎn)讓的股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同上簽字同意 ，即以簡化方式獲準(zhǔn)）；最后， 若未能獲得其它股東的過半數(shù)同意，則以書面方式告知其它股東擬對外轉(zhuǎn)讓股權(quán) 的條件（最好能直接告知股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書，以免其它股東異議所告知的條件 與實(shí)際轉(zhuǎn)讓的條件不一致），當(dāng)獲得其它股東的過半數(shù)同意時(shí)，即可簽訂對外股 權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，否則，應(yīng)待其他股東均接到書面通知之日起滿三十日后，再根據(jù)答復(fù) 及未答復(fù)的情況，確定對內(nèi)轉(zhuǎn)讓還

14、是對外轉(zhuǎn)讓，并依本法條的規(guī)定完成轉(zhuǎn)讓。制度完善：公司法對于違反本條規(guī)定對外轉(zhuǎn)讓行為的法律后果及濟(jì)救方 式并未明確，理論界目前主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為其法律后果是導(dǎo)致轉(zhuǎn) 讓合同無效，救濟(jì)方式為重新啟動(dòng)轉(zhuǎn)讓程序；第二種觀點(diǎn)認(rèn)定其法律后果是導(dǎo)致 轉(zhuǎn)讓合同效力待定，救濟(jì)方式為由主張優(yōu)先權(quán)的股東依法行使撤銷權(quán)并同時(shí)主張 優(yōu)先受讓權(quán)。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)較合理。理由如下：首先，該條款主要是為了保護(hù)并實(shí)現(xiàn)其它股東的優(yōu)先購買權(quán)， 盡可能維護(hù)有限公司的人合性，但同時(shí)也應(yīng) 保護(hù)轉(zhuǎn)讓方的正當(dāng)轉(zhuǎn)讓權(quán)利和善意第三人（受讓方）的利益；其次，違反該規(guī)定 所損害的對象限于公司內(nèi)部的股東， 一般不涉及國家或社會(huì)公眾的利益，

15、 不必以 否認(rèn)合同效力的嚴(yán)苛方式進(jìn)行救濟(jì)，而且維權(quán)的主體也應(yīng)該是主張優(yōu)先購買權(quán)受 到侵害的其他股東；最后，先認(rèn)定合同無效，待恢復(fù)原狀后再重新啟動(dòng)轉(zhuǎn)讓程序, 不符合效率原則：還不如由主張優(yōu)先購買權(quán)的其它股東自行決定是否行使撤銷 權(quán)，來得更直接和高效：將撤銷原股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和確定新的買主及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 一并完成。如果其它股東僅否定原股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，卻又不同意受讓該股權(quán)， 那么結(jié)果仍然將由原定的受讓方（第三人）受讓該股權(quán)，結(jié)果并無改變。因此， 希望在最高法院的司法解釋中，能進(jìn)一步對該條的規(guī)定進(jìn)行完善，并明確規(guī)定：“違反公司法第七十二條規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為可撤銷的合同，主張行使優(yōu)先受讓權(quán)的其它股東可

16、以依據(jù)合同法關(guān)于撤銷權(quán)的規(guī)定，行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)除斥期間的起算日為受讓股權(quán)的第三人將名字記載于股東名冊之日或股東變 更的工商登記之日（以二者中較早的一個(gè)日期為準(zhǔn)）.”【注3】（八）受讓未履行或者未全面履行出資義務(wù)股東的股權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國公司法 若干問題的規(guī)定 （三）第十九條的規(guī)定【注4】，若受讓的是未履行或者未全面履行出資義務(wù) 股東的股權(quán)，則受讓人存在被要求承擔(dān)股東出資義務(wù)連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。最常見的 “股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)”的方式為出資不實(shí)或抽逃出資.風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：1、向公司了解股東的出資情況，若公司認(rèn)為股東已完成出 資義務(wù)的，最好能取得該證明文件；2

17、、在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，由轉(zhuǎn)讓方保證所轉(zhuǎn) 讓的股權(quán)是其方在公司的真實(shí)出資，已全面履行出資義務(wù)且無出資痼疵；并約定 違約金，同時(shí)授予受讓方以合同解除權(quán)。二、合同雙方意思表示不真實(shí)所導(dǎo)致的合同效力風(fēng)險(xiǎn)合同當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，是合同生效的另一個(gè)要件。合同是一種雙方民 事行為，當(dāng)事人雙方意思表示達(dá)成一致即可成立，而意思表示真實(shí)乃是合同生效 要件而非成立要件。根據(jù)合同法若意思表示不真實(shí)，如重大誤解、顯失公平、 被欺詐和被脅迫等情形下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就存在被變更、撤銷或被認(rèn)定無效的風(fēng) 險(xiǎn).風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：首先，在合同條文中，盡可能地使用簡單明了的語言，避免使 用容易誤解或歧意的詞語，充分體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意愿 ；

18、其次，通過公證、律師 見證或在場人見證等第三者的見證，證明合同當(dāng)事人的簽約行為是其自由的意思 表示，而不存在受欺詐或受脅迫的的情況。三、合同內(nèi)容違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的效力性風(fēng)險(xiǎn)合同內(nèi)容因違反法律禁止性規(guī)定而歸于無效是民事法律中最一般的原則。股份轉(zhuǎn)讓同樣應(yīng)尊守合同法第 52條的規(guī)定，若違反了則同樣歸于無效.風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：在公司的部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，一般不必考慮公司的主要財(cái)產(chǎn)是 否具備法定轉(zhuǎn)讓條件；但在公司全部股權(quán)或絕大多數(shù)股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)，必須考慮是否存在明為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)為公司重大資產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的情形，以及該轉(zhuǎn)讓的法定 條件是否具備，程序是否合法等情況。例如：若轉(zhuǎn)讓的是公司全部股權(quán)或絕大多 數(shù)股權(quán)，而

19、該公司含有擬開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目或土地， 而該房地產(chǎn)項(xiàng)目或土地若未 具備轉(zhuǎn)讓的法定條件（如投資額未達(dá)到法律規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)）的，便涉嫌構(gòu)成“名 為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)為非法轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)”，甚至于涉嫌“非法倒賣土地”的違法犯罪 行為。此時(shí)，應(yīng)待法定轉(zhuǎn)讓條件成就時(shí)，才可進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。當(dāng)然，公司若尚未 中標(biāo)或未簽訂國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，尚未取得土地使用權(quán)的，公司只是將來 可能取得土地使用權(quán)的（如，公司正準(zhǔn)備競標(biāo)一塊土地），一般不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓。四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未生效的的風(fēng)險(xiǎn)一般的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同只要當(dāng)事人雙方協(xié)商一致、 意思表示真實(shí)，不違反法律 法規(guī)禁止性規(guī)定，其合同從簽訂時(shí)即生效；但是，對于某些法律法規(guī)規(guī)定必須辦 理

20、相關(guān)審批手續(xù)后才能生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，如國有股權(quán)或外商投資企業(yè)股權(quán)的 轉(zhuǎn)讓等的情形，在未獲審批前，合同雖已成立，但效力待定。例如國有股（指國家 授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)擁有的公司股權(quán)） 的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的審 批權(quán)限、管理辦法，報(bào)經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)。目前，我國基金公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓及章程 修改由證監(jiān)會(huì)批復(fù)，保險(xiǎn)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓由保監(jiān)會(huì)批復(fù)， 銀行股權(quán)轉(zhuǎn)讓由銀監(jiān)會(huì) 批復(fù)。國有股轉(zhuǎn)讓經(jīng)國資委批復(fù)，境外的華資國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓由商務(wù)部批復(fù)等。 根 據(jù)我國中外合資經(jīng)營企業(yè)法、 中外合作經(jīng)營企業(yè)法和外資企業(yè)法等 法律法規(guī)及其相關(guān)規(guī)定，外商投資企業(yè)的股東轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)我國批準(zhǔn)其設(shè)立的外經(jīng)部門批準(zhǔn).另外，

21、根據(jù)我國合同法司法解釋（一）第九條，對于那些雖然在股權(quán)轉(zhuǎn) 讓時(shí)未依法履行審批手續(xù)，但一審?fù)徑Y(jié)束前補(bǔ)辦了批準(zhǔn)手續(xù)的， 應(yīng)認(rèn)定合同有 效。合同若未生效，自然便存在無法要求對方履行合同， 包括無法向?qū)Ψ街鲝埡?同違約金的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：1、雙方一旦協(xié)商一致，應(yīng)盡可能快地完成簽訂和審批手續(xù)， 以盡早確定合同效力；2、合同雙方的權(quán)利義務(wù)盡可能地等到合同生效后再履行， 如支付定金、首付款或交接公司印章、證照等，避合對方當(dāng)事人取得一方當(dāng)事人 的交付的權(quán)益后，長期占用而合同效力遲遲未能確定的窘狀。五、未取得受讓股權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同僅產(chǎn)生賣方將其所持股權(quán)轉(zhuǎn)讓給買方的合同義務(wù)，并不導(dǎo)致股權(quán)的自動(dòng)或當(dāng)

22、然的變動(dòng)。即使股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效，倘若轉(zhuǎn)讓方拒絕或怠于 協(xié)助受讓方將合同項(xiàng)下的股權(quán)過戶給受讓方， 則股權(quán)仍屬于轉(zhuǎn)讓方，受讓方只是 有權(quán)根據(jù)合同法的規(guī)定追究轉(zhuǎn)讓方的違約責(zé)任（如繼續(xù)履行合同、解除合同、 賠償損失和支付違約金等）.公司法第74條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)注銷原股東的出資證明書， 向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出 資額的記載”.此處的“轉(zhuǎn)讓股權(quán)后”當(dāng)指股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后.從邏輯關(guān)系上 看，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效在前， 注銷（簽發(fā)）出資證明書、修改公司章程和股東 名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載在后.據(jù)此法條，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，公司將 股權(quán)受讓方載入股東名冊

23、之時(shí)，受讓方即取得了受讓的股權(quán)，即股權(quán)變動(dòng)采取公 司內(nèi)部登記生效主義：公司股東名冊的變更登記之時(shí)視為股權(quán)交付、 股東身份（股 東權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)和收益）開始轉(zhuǎn)移之時(shí).若公司內(nèi)部未登記股權(quán)變更情況， 則 受讓方未能取得股東身份，也未能行使股東的權(quán)利 ，更無權(quán)再行以轉(zhuǎn)讓、抵押等 方式處分所受讓的股權(quán)；而原股東同樣未能及時(shí)解除其股東身份，不能免除其股 東義務(wù).風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，應(yīng)盡快安排股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙方當(dāng)事人 到公司辦理股權(quán)變更的內(nèi)部確權(quán)手續(xù)： 由公司注銷原股東的出資證明書，同時(shí)簽 發(fā)新股東的出資證明書，并修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記 載.六、股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)工商變更登

24、記的風(fēng)險(xiǎn)：不得對抗第三人公司法除了對股權(quán)變動(dòng)采取公司內(nèi)部登記生效主義外， 還同時(shí)采用了公 司外部登記對抗主義，完美地解決了對內(nèi)與對外的雙重關(guān)系 ，以及對內(nèi)和對外變 動(dòng)過程中的時(shí)間差問題。公司法第33條第3款規(guī)定了公司外部股權(quán)登記變 動(dòng)行為：“公司應(yīng)將股東的姓名或名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)辦理變更登記.未經(jīng)登記或變更登記的， 不得對抗第三人。 即公司外部股權(quán)變更登記（即股權(quán)變更的工商登記）的主要法律意義在于使股權(quán) 變更后果具有對抗第三人的效力。若未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)的股權(quán)變更登記，則有可 能被原股東一股多賣（包括橫向一股多賣與縱向一股多賣）,或因原股東的債務(wù)而被司法凍結(jié)

25、和處分的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：1、重視股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂之前的盡職調(diào)查，以及履行各階 段合同義務(wù)前的盡職調(diào)查，及時(shí)查明股權(quán)的現(xiàn)狀；2、作為受讓方，應(yīng)盡可能將其付款等主要合同義務(wù)放在工商變更登記完成之后；相反，作為轉(zhuǎn)讓方，應(yīng)盡可能將受讓方付款的主要合同義務(wù)放在工商變更登記完成之前，以促使對方盡快與 之配合辦理變更登記；3、盡可能取得對己方有利的以下證據(jù)：己方是善意取得股 權(quán),雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)， 作為合同標(biāo)的物的股權(quán)真實(shí)合法且不屬于禁止或 限制流轉(zhuǎn)范疇，盡早完成股權(quán)變更的公司內(nèi)部登記手續(xù) （外部變更登記一般都需 要公司的配合：如公司加蓋印章等表示同意；而公司內(nèi)部登記完成后，公司顯然 不可能再支持

26、與內(nèi)部登記不一致的外部登記， 以保護(hù)以獲內(nèi)部登記的股東權(quán)益）。七、拒不配合辦理變更登記手續(xù)的風(fēng)險(xiǎn)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行中，還可能出現(xiàn)一方故意拖延或拒不配合辦理變更登 記手續(xù)的風(fēng)險(xiǎn).無論是股東的內(nèi)部變更手續(xù)，還是外部變更手續(xù)，都需要股權(quán)轉(zhuǎn)讓 雙方和公司的配合辦理，若一方不配合辦理，相關(guān)變更手續(xù)自然難以辦理，就存 在股權(quán)變更遲遲未能完成的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：1、約定逾期配合辦理變更登記手續(xù)的懲罰性違約金，以此 來督促各方盡快履行義務(wù)；2、作為受讓方，則盡可能將轉(zhuǎn)讓款留待變更登記手續(xù) 完成之后再支付，并盡可能讓轉(zhuǎn)讓方盡早交出應(yīng)移交的財(cái)物（如，在公司股權(quán)全部 或大部轉(zhuǎn)讓的情況下，就涉及公司印章、證照、帳

27、冊和資產(chǎn)權(quán)益憑證的移交）；相反，作為轉(zhuǎn)讓方，則應(yīng)盡可能要求受讓方在變更登記手續(xù)完成之前先支付盡可 能大比例的轉(zhuǎn)讓款，并盡可能約定在變更登記手續(xù)完成之后， 才交出應(yīng)移交的財(cái) 物，以促使對方盡快與之配合辦理變更登記手續(xù) .八、拒不配合辦理公司主要財(cái)產(chǎn)、帳冊、重要文件移交的風(fēng)險(xiǎn)公司主要財(cái)產(chǎn)、帳冊和重要文件不僅是公司正常經(jīng)營的需要，也是公司清算 的需要，若滅失或未能及時(shí)取得，將導(dǎo)致公司無法正常經(jīng)營，甚至于要對公司債 務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的重大風(fēng)險(xiǎn)【注 5】。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：在大股東或?qū)嶋H控制人發(fā)生變更的情況下， 應(yīng)明確移交公司 主要財(cái)產(chǎn)、帳冊、證照、印章和重要文件的事項(xiàng)與時(shí)間 ，特別是公司營業(yè)執(zhí)照、 稅務(wù)

28、登記證、組織機(jī)構(gòu)代碼證、銀行賬戶的法定代表人與經(jīng)辦人印鑒，重要的合同和主要的資產(chǎn)權(quán)益憑證，會(huì)計(jì)帳冊和憑證等，應(yīng)逐件移交，并辦理移交手續(xù)。九、付款約定不明或不合理的風(fēng)險(xiǎn)（一）轉(zhuǎn)讓價(jià)格約定不明如在合同中只約定：“甲方同意將持有某公司 85%勺股權(quán)共85萬元人民幣 出資額，有償轉(zhuǎn)讓給乙方”，而未約定“有償轉(zhuǎn)讓 ”的具體金額，則存在無法或 難以主張轉(zhuǎn)讓款的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：約定“有償轉(zhuǎn)讓”的具體金額，如約定“？以100萬元人民幣 轉(zhuǎn)讓給乙方。（二）轉(zhuǎn)讓價(jià)格約定不合理國家稅務(wù)總局關(guān)于加強(qiáng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得征收個(gè)人所得稅管理的通知（國稅函2009285號(hào)）第五條：”對申報(bào)的計(jì)稅依據(jù)明顯偏低（如平價(jià)和低價(jià)轉(zhuǎn)讓

29、等）且無正當(dāng)理由的，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)可參照每股凈資產(chǎn)或個(gè)人股東享有的股權(quán)比 例所對應(yīng)的凈資產(chǎn)份額核定.因此，如果約定的轉(zhuǎn)讓價(jià)等于或低于出資額或轉(zhuǎn)讓 股權(quán)所對應(yīng)的股東權(quán)益，則存在稅務(wù)機(jī)關(guān)不認(rèn)可該轉(zhuǎn)讓所得額， 或受讓方難以證 明己方是善意取得而被認(rèn)定轉(zhuǎn)讓無效的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：轉(zhuǎn)讓價(jià)應(yīng)高于出資額或股東權(quán)益，否則應(yīng)能提供充分有效的 理由及事實(shí)依據(jù)，以證明該轉(zhuǎn)讓價(jià)的合理性。（三）付款期限約定不明的風(fēng)險(xiǎn)如約定：合同意向書簽訂后幾日內(nèi)，受讓方支付多少定金；合同正式簽訂后 再支付多少首付款；公司內(nèi)部股權(quán)變更后支付第二期款； 外部股權(quán)變更登記后支 付余款；然而，卻未約定合同正式簽訂的期限、 公司內(nèi)部股權(quán)變更的期

30、限和外部 股權(quán)變更登記的期限，導(dǎo)致各階段的付款條件成就的日期不明確， 甚至于遙遙無 期；另外，對于定金能否以及何時(shí)結(jié)轉(zhuǎn)為付款，也不明確，造成雙方對各期應(yīng)付 款中是否包含定金，特別是“余款”的理解存在分歧。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：1、總付款額、各期付款額及定金何時(shí)結(jié)轉(zhuǎn)等，應(yīng)具體明確； 2、各期付款的時(shí)間應(yīng)盡可能采用具體的日期；若以相關(guān)條件為依據(jù)的，還應(yīng)為 該條件的成就，約定一個(gè)明確的期限。（四）收款賬戶未約定的風(fēng)險(xiǎn)許多合同中均未約定收款方的收款賬戶， 那么一旦收款方拒收，或拒不提供 收條，或臨時(shí)指定由他人代收，便存在付款困難和付款難以證明的風(fēng)險(xiǎn).風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：在合同中約定各方當(dāng)事人的收款賬戶，只要付款至對

31、方指定 賬戶，即可視為對方收款無誤。十、股權(quán)或公司資產(chǎn)權(quán)益被處分，或需承擔(dān)重大責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)在受讓公司大部分以上股權(quán)的情況下，要防止原股東將公司信用對外提供擔(dān) 保、將公司資產(chǎn)設(shè)置抵押、質(zhì)押、贈(zèng)予、出租、出借或以其它方式處分公司資產(chǎn) 權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)，以及公司被追究重大違法責(zé)任 （如拖欠稅費(fèi)、土地出讓金等）或重 大違約責(zé)任（如重大訴訟）的風(fēng)險(xiǎn).風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：1、在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中列明公司的主要資產(chǎn)權(quán)益及債務(wù)和擔(dān)保 情況，批露公司經(jīng)營及其資產(chǎn)權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)情況，并明確相關(guān)責(zé)任分擔(dān)情況，以及未列明的資產(chǎn)債務(wù)的權(quán)利及責(zé)任主體 （如約定：公司若存在屬于本股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 生效以前的本合同中未列明的債務(wù)， 轉(zhuǎn)讓方應(yīng)按該債務(wù)額

32、賠償受讓方，以賠償受 讓方因此造成的股權(quán)權(quán)益損失。）；2、由轉(zhuǎn)讓方對股權(quán)變更前公司的資信情況 進(jìn)行承諾（如承諾公司在股權(quán)變更前沒有債務(wù)，沒有任何糾紛，公司主要資產(chǎn)權(quán) 益沒有限制或瘦疵等），并約定違反承諾的違約責(zé)任；3、保證對所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)， 沒有設(shè)置質(zhì)押或作其它處分，沒有權(quán)利限制或瘦疵，并免遭第三人的追索；4、對 于涉及巨額轉(zhuǎn)讓款的股權(quán)轉(zhuǎn)讓之前，最好能聘請律師對以下事項(xiàng)進(jìn)行資信調(diào)查： （1 ）到公司注冊登記的工商部門和公司所在地的法院，進(jìn)行相關(guān)資信調(diào)查；（2）核查公司主要資產(chǎn)的現(xiàn)狀，重點(diǎn)調(diào)查公司房地產(chǎn)權(quán)證及房地產(chǎn)資產(chǎn)的真實(shí)性，及 其抵押、擔(dān)保的情況；（3）向與公司有業(yè)務(wù)往來的銀行或當(dāng)?shù)刂饕y行，

33、調(diào)查了 解公司的資信情況；（4）向公司的員工、主要客戶、供應(yīng)商調(diào)查公司經(jīng)營和產(chǎn)品 情況.十一、稅費(fèi)約定不明造成的爭議風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)國家稅務(wù)總局關(guān)于加強(qiáng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得征收個(gè)人所得稅管理的通知（國稅函2009285號(hào)），股權(quán)轉(zhuǎn)讓方需繳納個(gè)人所得稅。 在高溢價(jià)轉(zhuǎn)讓的情況下， 該稅額可能非常高.一旦對此約定不明，則可能為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的順利履行埋下 隱患：雖然該個(gè)人所得稅依法應(yīng)由轉(zhuǎn)讓方繳納， 但是我國的轉(zhuǎn)讓方一般都沒有承 擔(dān)轉(zhuǎn)讓所得稅費(fèi)的習(xí)慣或意識(shí)，一旦轉(zhuǎn)讓方發(fā)現(xiàn)需要繳納巨額稅負(fù)，就有可能出 現(xiàn)爭議，影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的順利履行。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，明確約定“合同各方應(yīng)依法納稅，但與 股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的政

34、府收費(fèi)可由受讓方承擔(dān)?！笔⑦`約責(zé)任約定不明的風(fēng)險(xiǎn)合同中雖然明確約定了各方的義務(wù)，但是若未約定違約責(zé)任或者違約責(zé)任的 懲罰性不足，則合同義務(wù)的履行將缺乏有效的保障.風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：對重要的違約行為均明確約定其違約金標(biāo)準(zhǔn)，以及是否授予守約方以合同解除權(quán)等救濟(jì)途徑。十三、因當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況不好而難以承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)合同中雖然可以約定詳盡的違約責(zé)任，但仍存在違約方難以承擔(dān)違約責(zé)任的 風(fēng)：如無法按期付款，或無法退還已收取的巨額定金或轉(zhuǎn)讓款等； 更為嚴(yán)重的是， 出讓方應(yīng)承擔(dān)的巨額補(bǔ)充出資風(fēng)險(xiǎn)； 或者在股權(quán)全部或大部分轉(zhuǎn)讓的情況下， 公 司因拖欠土地出讓金或稅費(fèi)等巨額債務(wù)而給公司及新股東帶來的公司責(zé)任（股

35、東權(quán)益減少）的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：關(guān)于對方當(dāng)事人的資信狀況應(yīng)有初步調(diào)查，盡可能了解其有 無巨額債務(wù)（尤其是高利貸，若有高利貸，則說明其債務(wù)狀況非常惡劣）、或者 吸毒、賭博等惡習(xí).對于受讓方而言，應(yīng)盡可能在合同中約定待外部股權(quán)變更手續(xù) 完成后，才可始支付轉(zhuǎn)讓款。若確實(shí)需要先付一些定金的 ，定金應(yīng)付至律師所、 公證處等第三方監(jiān)管的賬戶，或雙方共管賬戶；或由收款方提供有效的擔(dān)保。對 于轉(zhuǎn)讓方，則應(yīng)盡可能早地讓受讓方支付定金和轉(zhuǎn)讓款 ，或由受讓方提供有效的 擔(dān)保。十四、文書送達(dá)條款缺失將導(dǎo)致通知不能的風(fēng)險(xiǎn)合同履行過程中，經(jīng)常需要通知對方履行合同義務(wù).若未在合同中約定各方 的文書送達(dá)地址，則一旦對方拒收信函，或由它人代收信函，則發(fā)件方將難以證明 己方已盡通知送達(dá)義務(wù)，難以證明己方的守約與對方的違約。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避辦法：約定送達(dá)條款，如“有關(guān)本主合同簽訂、履行或糾紛處理的 通知或文件，以本合同首部中各方指定的通訊地址為送達(dá)地址（若有變更應(yīng)及時(shí) 通知對方）:一方向?qū)Ψ降纳鲜龅刂钒l(fā)送郵政特快專遞時(shí)，投郵后第三日即可視為 送達(dá)（無