侵權(quán)責(zé)任法中的過錯(cuò)1課件

1、侵權(quán)責(zé)任法中的過錯(cuò)張新寶引言：過錯(cuò)在侵權(quán)責(zé)任法中的重要意義構(gòu)成要件抗辯事由責(zé)任承擔(dān)比例共同侵權(quán)中的責(zé)任分擔(dān)主要問題比較法考察結(jié)論過錯(cuò)的本質(zhì)過錯(cuò)的種類與程度注意義務(wù)過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)過錯(cuò)的證明與推定比較法考察各國民法典對過錯(cuò)的規(guī)定德國法國荷蘭瑞士日本比較結(jié)論（二）4、用過錯(cuò)推定方式認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任為比較普遍的現(xiàn)象。 5、受害人過錯(cuò)通常被作為減輕或免除侵權(quán)責(zé)任的一個(gè)重要事由。 6、一些新法典將無過錯(cuò)責(zé)任直接規(guī)定在民法典中（如荷蘭民法典），而一些較早的法典（如德國民法典）則沒有直接規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任。 比較結(jié)論（三）7、從這些規(guī)定來看，不能直接得出某一民法典侵權(quán)責(zé)任法采用了“主觀過錯(cuò)”或“客觀過錯(cuò)”的學(xué)說。這樣

2、的路線分歧主要是由判例和理論學(xué)說決定的。 初步結(jié)論（一）1、表述方式：“過錯(cuò)”、“故意或過失” 、“過失”、“無過錯(cuò)”2、法律沒有對過錯(cuò)的主觀性或者客觀性做出明確的立法界定，司法解釋持主觀過錯(cuò)立場3、過錯(cuò)推定得到運(yùn)用4、對故意與過失進(jìn)行劃分5、受害人過錯(cuò)通常為減輕或免除加害人賠償責(zé)任的重要事由，但是在無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域，受害人過錯(cuò)是否能夠免除或減輕加害人責(zé)任以及減輕的程度，則需要遵循特別規(guī)則初步結(jié)論（二）6、故意與過失常被連帶使用7、加害人過錯(cuò)、受害人過錯(cuò)外、第三人過錯(cuò)、法人過錯(cuò)（承認(rèn)法人的侵權(quán)責(zé)任能力）等問題8、合同法對過錯(cuò)的規(guī)定：過錯(cuò)也是部分違約責(zé)任以及違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合情形，決定責(zé)任構(gòu)成

3、與責(zé)任大小的一個(gè)決定性因素 過錯(cuò)的本質(zhì)主觀過錯(cuò)與客觀過錯(cuò)的融合過錯(cuò)本質(zhì)融合論德國法中的主觀過錯(cuò)與法國法中的客觀過錯(cuò)表面看來差別巨大，但是在是實(shí)際運(yùn)用上的差距并不同于其表象。德國法學(xué)者確實(shí)區(qū)分不當(dāng)性（不法性）與過錯(cuò)，但是當(dāng)他們用客觀標(biāo)準(zhǔn)來檢驗(yàn)過錯(cuò)時(shí)，這樣的區(qū)分意義甚微。 運(yùn)用不同理論和立法例分析和審判案件，得出的結(jié)論是大致相同的。 方法論意義：不要為理論和法律規(guī)定的表面差別所局限，更需要研究這樣的理論和法律規(guī)定在實(shí)踐運(yùn)用中產(chǎn)生的審判結(jié)論。 我的觀點(diǎn)：過錯(cuò)的基本屬性（一）1、過錯(cuò)的主觀性就其本質(zhì)而言，過錯(cuò)是一種主觀的東西，是行為人的可歸責(zé)的心理狀況 2、過錯(cuò)的可歸責(zé)性過錯(cuò)作為可歸責(zé)的事由，在于其本

4、質(zhì)上的不正當(dāng)性或者不良性不同于一個(gè)正常的人在正常情況下的正常心理反映 不同于普通的心理狀態(tài)，包含了不良的或者不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)或目的，或者包含了引起他人損害的心理驅(qū)動(dòng)力 過錯(cuò)的種類與程度過錯(cuò)的種類傳統(tǒng)分類故意直接故意間接故意過失疏忽的過失輕信的過失過錯(cuò)的程度（一）在傳統(tǒng)侵權(quán)法中過錯(cuò)的程度常被忽視區(qū)分過錯(cuò)程度的意義有些侵權(quán)責(zé)任以特定程度的過錯(cuò)為構(gòu)成要件，如惡意告發(fā)和惡意訴訟、故意違反善良風(fēng)俗致人損害；不同程度的過錯(cuò)在多數(shù)人致人損害但是不構(gòu)成共同侵權(quán)的案件中，對多數(shù)人的責(zé)任份額之確定具有重要意義；共同侵權(quán)的數(shù)人在向受害人承擔(dān)了連帶的賠償責(zé)任之后，最終在內(nèi)部分擔(dān)損害賠償份額時(shí)，過錯(cuò)程度也具有一定意義；受害

5、人的過錯(cuò)程度對于減輕和免除加害人的侵權(quán)責(zé)任具有重要意義。 過錯(cuò)的程度（二）惡意一般故意重大過失一般過失輕微過失惡意（一）：概念與構(gòu)成要件惡意作為最嚴(yán)重的故意，它不僅需要符合故意的一般要件，還需要符合一些特別要件：（1）必須是直接故意（追求損害結(jié)果發(fā)生）；（2）行為人對禁止性法律規(guī)定和他人受到保護(hù)的權(quán)益公然漠視（在實(shí)施行為時(shí)明確知道行為的不法性或不當(dāng)性）；（3）行使正當(dāng)權(quán)利的行為不被認(rèn)為是惡意的，但是顯然以追求他人之損害為目標(biāo)或?yàn)橹饕繕?biāo)者不在此限。惡意（二）：在侵權(quán)法上的特別意義（1）是某些侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件（如惡意告發(fā)；（2）是確定賠償責(zé)任（如不因受害人與有過失減輕責(zé)任、判決懲罰性賠償）的依

6、據(jù)。 一般故意（二）：在侵權(quán)法上的意義（1）是某些侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，如美國侵權(quán)法中的非法拘禁。（2）在無過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任案件中，受害人故意是免除賠償責(zé)任的法定事項(xiàng)（參見我國民法通則第123條、道路交通安全法第76條）；（3）在責(zé)任保險(xiǎn)實(shí)踐中，被保險(xiǎn)人故意常常構(gòu)成免除保險(xiǎn)人賠付責(zé)任的理由；（4）一些國家的法律規(guī)定，因故意行為而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任包括侵權(quán)責(zé)任不得事先免除；（5）懲罰性賠償、精神損害賠償?shù)?，多以行為人有故意為要件（參見我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條）。在法律僅規(guī)定“故意”時(shí)，其所指的就是一般故意，而不是更嚴(yán)重的故意（如惡意）。 重大過失重大過失的本質(zhì)屬性在于行為人疏忽、輕率程度的嚴(yán)重性。法律

7、規(guī)定將重大過失與故意同等看待重大過失在侵權(quán)法上的意義：1、重大過失應(yīng)當(dāng)作為“特別情節(jié)”加以考慮，通常負(fù)擔(dān)更重的賠償責(zé)任。2、受害人的重大過失可以成為減輕或免除加害人賠償責(zé)任的條件。3、重大過失對免責(zé)條件的約定之限制，一些國家的法律規(guī)定，當(dāng)事人不得通過協(xié)議預(yù)先免除一方故意或重大過失的賠償責(zé)任。4、與處理自己事務(wù)為同樣注意者，對于自己的重大過失不能免除責(zé)任。5、行為人重大過失之情形，不得以影響其生計(jì)為由，減輕其賠償責(zé)任。 輕微過失輕微過失的概念小過失，可以“原諒的錯(cuò)誤” ，表現(xiàn)為行為人缺少極其謹(jǐn)慎而細(xì)致的管理人的注意，沒有達(dá)到極高的注意程度 輕微過失在侵權(quán)法上的特別意義（1）在某些具體案件中它是減

8、輕或免除加害人賠償責(zé)任的理由；（2）在另一些具體案件中它是行為人承擔(dān)責(zé)任的主觀依據(jù)，行為人只要具備了輕微過失就要承擔(dān)責(zé)任（如保管人和承運(yùn)人的責(zé)任）；（3）受害人僅僅有輕微過失，往往不能減輕或免除加害人的賠償責(zé)任；（4）輕微過失不影響善意之成立。 注意義務(wù)兩大法系德國法上的注意義務(wù)法官造法的產(chǎn)物。任何人無論其為危險(xiǎn)的制造者還是危險(xiǎn)狀態(tài)的維持者，都有義務(wù)采取一切必要和適當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo(hù)他人和他人的絕對權(quán)利。 英美法上的注意義務(wù)行為人負(fù)有注意義務(wù)是確定其對疏忽造成的損害承擔(dān)法律上的賠償義務(wù)的必要條件 在美國侵權(quán)法，注意義務(wù)主要是用以作為判斷過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn) 注意義務(wù)的分類法定的注意義務(wù)設(shè)定權(quán)利時(shí)設(shè)定的義務(wù)對具

9、體行為設(shè)定的義務(wù)，如專家的高度注意義務(wù)。約定的注意義務(wù)當(dāng)事人之間通過合同等意定方式設(shè)定的義務(wù) 默示的、推定的、附隨的義務(wù)與前述法定義務(wù)之界線不清晰 理性人的注意義務(wù)一般社會(huì)成員應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意義務(wù) 注意義務(wù)在我國侵權(quán)法中的運(yùn)用是將注意義務(wù)當(dāng)作違法性的標(biāo)準(zhǔn)還是當(dāng)作過錯(cuò)（尤其是過失）的判斷標(biāo)準(zhǔn)；是將違反注意義務(wù)作為任何侵權(quán)責(zé)任的要件還是作為某些侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件；如何處理好法定注意義務(wù)、約定注意義務(wù)和社會(huì)生活一般注意義務(wù)的關(guān)系。 過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)過錯(cuò)的判斷范圍過錯(cuò)的判斷范圍包括：（1）對特定當(dāng)事人有無過錯(cuò)的判斷及過錯(cuò)種類（故意或過失）的判斷；（2）對特定的當(dāng)事人過錯(cuò)大小的判斷；（3）對同一案件中不同當(dāng)

10、事人過錯(cuò)大小的判斷。這里的特定當(dāng)事人包括行為人（加害人）、受害人和可能的第三人。 過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)主觀標(biāo)準(zhǔn)說客觀標(biāo)準(zhǔn)說主觀標(biāo)準(zhǔn)說（一）通過判斷行為人的心理狀況來確定其有無過失，其核心在于判斷行為人能否預(yù)見其行為的后果。以法律確認(rèn)責(zé)任能力制度為前提。三個(gè)步驟：（）確定行為人對其行為后果有無預(yù)見；（）行為人在預(yù)見到后果的情況下，對后果所采取的態(tài)度；（）根據(jù)上述兩個(gè)方面的情況得出行為人有過錯(cuò)（疏忽或輕信）的結(jié)論，進(jìn)而決定其可歸責(zé)的主觀心理狀態(tài)。 主觀標(biāo)準(zhǔn)說（二）我國不宜采或者不宜主要采主觀說。理由：（1）主觀說要求對每個(gè)行為人的預(yù)見能力做出準(zhǔn)確的判斷，這對于法官和當(dāng)事人來說都是很困難的；（2）采用主觀

11、說判斷過失，很可能降低侵權(quán)責(zé)任法的教育和預(yù)防之輔助性功能；（3）主觀說在一些案件中會(huì)為加害人開脫責(zé)任而使得受害人得不到公平合理的救濟(jì)；（4）由于對法人本質(zhì)學(xué)說的爭議，在采取法人否認(rèn)說或法人擬制說的前提下，主觀說無法認(rèn)定法人的侵權(quán)責(zé)任。我國應(yīng)當(dāng)：堅(jiān)持客觀說，并適當(dāng)考慮當(dāng)事人的某些主觀因素。如年齡、智力、知識(shí)、經(jīng)歷、經(jīng)驗(yàn)等方面的情況。 客觀標(biāo)準(zhǔn)說（一）概念：不是以行為人的預(yù)見能力或識(shí)別（判斷）能力作為過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是以某種客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為人的行為，進(jìn)而做出其有無過失的判斷：如果其行為達(dá)到了該客觀行為標(biāo)準(zhǔn)的要求，則認(rèn)定沒有過失；反之，則認(rèn)定有過失。這個(gè)“客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)”可能是法律擬制的“

12、理性人”，也可能是“善良家父”。在不同的立法例和法律理論中，這樣的代表客觀行為標(biāo)準(zhǔn)的“標(biāo)準(zhǔn)人”被賦予不同的要求，這往往與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和道德倫理發(fā)達(dá)狀況有關(guān)。 客觀標(biāo)準(zhǔn)說（二）我國應(yīng)當(dāng)采客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人有無過失。優(yōu)點(diǎn)：（1）法律、行政法規(guī)及司法解釋等對許多特定情況下行為標(biāo)準(zhǔn)做出了規(guī)定，當(dāng)事人和法官可以依據(jù)這一規(guī)定對特定案件中的過失問題做出明確的、統(tǒng)一的判斷；（2）一些行業(yè)規(guī)范如醫(yī)療操作規(guī)則也為特定行業(yè)和職業(yè)的人員規(guī)定了行為標(biāo)準(zhǔn)，這樣的行為標(biāo)準(zhǔn)可以補(bǔ)充法定標(biāo)準(zhǔn)作為判斷過失的依據(jù)，使得當(dāng)事人和法官在同類案件中做出明確的和統(tǒng)一的判斷；（3）“理性人”的判斷標(biāo)準(zhǔn)為法官提供了一般的判斷尺度，經(jīng)過嚴(yán)格技術(shù)

13、訓(xùn)練的法官對“理性人”的把握應(yīng)當(dāng)是沒有問題的。較之對個(gè)案中當(dāng)事人的內(nèi)在心理狀態(tài)判斷顯然有效率得多也更具有確定性。采客觀說的結(jié)果是，受害人能夠得到相對公正的救濟(jì)。 過失判斷的一般客觀標(biāo)準(zhǔn)：理性人的標(biāo)準(zhǔn)“善良管理人”標(biāo)準(zhǔn)與“理性人”標(biāo)準(zhǔn)一般人的注意或“中等偏上之人“的注意善良管理人或理性人標(biāo)準(zhǔn)的具體適用方法“善良管理人”標(biāo)準(zhǔn)與“理性人”標(biāo)準(zhǔn)大陸法系的善良管理人標(biāo)準(zhǔn)與英美法系的“理性人”標(biāo)準(zhǔn)，都屬于過失的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。不是以行為人自身的預(yù)見能力來斷定其心理狀況具有不良性，而是以一個(gè)善良管理人或理性人在當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)貤l件下應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度來判斷行為人有無過失：如果達(dá)到了善良管理人的注意程度就沒有過失；反之

14、，就有過失。行為人應(yīng)具有其所屬職業(yè)、某種社會(huì)活動(dòng)的成員或某種年齡通常所具有的知識(shí)能力。 一般人的注意或“中等偏上之人“的注意善良管理人與理性人均是法律上的虛擬該“虛擬人”應(yīng)達(dá)到何種注意程度？觀點(diǎn)1：一般的或平均注意程度 觀點(diǎn)2：“中等偏上”的標(biāo)準(zhǔn)。即一個(gè)合理的謹(jǐn)慎的人的行為標(biāo)準(zhǔn)。 建議采用 “中等偏上”的注意標(biāo)準(zhǔn)。理由：對于社會(huì)之進(jìn)步、侵權(quán)責(zé)任法的教育和預(yù)防功能之發(fā)揮無疑具有積極意義。善良管理人或理性人標(biāo)準(zhǔn)的具體適用方法 （1）這一標(biāo)準(zhǔn)為過失判斷的一般標(biāo)準(zhǔn)，即在沒有特別標(biāo)準(zhǔn)（如法定標(biāo)準(zhǔn)）時(shí)一般適用該標(biāo)準(zhǔn)，但是對于需要證明行為人故意的案件和無過錯(cuò)責(zé)任案件中，則無適用本標(biāo)準(zhǔn)的余地（證明第三人過錯(cuò)或

15、者受害人過錯(cuò)減輕責(zé)任的除外）；（2）需考慮兩個(gè)層次的問題：即社會(huì)全體成員（有辨別能力者）中之中等偏上者在當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐耐葪l件下所應(yīng)達(dá)到的注意程度；在行為人所處的群體中之中等偏上者在當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)赝葪l件下所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度；（3）在堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)的前提下，適當(dāng)考慮當(dāng)事人的自身因素。過失判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)：漢德公式美國著名法官漢德（Learned Hand）在United States v. Carroll Towing Co. 一案中提出了判斷過失的漢德公式（the negligence formula of Judge Learned Hand）。如果發(fā)生損失的機(jī)率為P，損失金額為L，預(yù)防成本為B，則在

16、BPL（即預(yù)防成本小于損失金額乘以損失機(jī)率）時(shí)，認(rèn)定加害人有過錯(cuò)（過失）。對漢德公式的評價(jià)漢德公式在過失判斷標(biāo)準(zhǔn)中的地位：是一種客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以預(yù)防損害發(fā)生的成本作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)是十分客觀的可以精確計(jì)算的。不同于傳統(tǒng)的“理性人”或“善良管理人”的客觀標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗呀?jīng)將人的注意因素，所關(guān)注的只是經(jīng)濟(jì)上的合理性。漢德公式甚至法律的經(jīng)濟(jì)分析方法是一種變體的判斷過失之客觀標(biāo)準(zhǔn)。對部分案件中的過失判斷具有借鑒意義。 過失判斷的法定標(biāo)準(zhǔn)（一）概念：是指廣義上的法律（包括法律、行政法規(guī)和規(guī)章、地方法規(guī)和規(guī)章、司法解釋等）對行為人特定行為的注意義務(wù)之規(guī)定，將這樣的規(guī)定作為判斷過失的標(biāo)準(zhǔn)。一些行業(yè)的操作

17、規(guī)程也對于有關(guān)人員的注意義務(wù)予以特殊的規(guī)定。與善良管理人或“理性人”標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系：法定標(biāo)準(zhǔn)或者可以納入理性人的標(biāo)準(zhǔn)作為其理性人的標(biāo)準(zhǔn)之一部分而綜合適用，或者與理性人的標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)，構(gòu)成客觀標(biāo)準(zhǔn)之一部分而并列適用。 過失判斷的法定標(biāo)準(zhǔn)（二）適用法定標(biāo)準(zhǔn)判斷過失，應(yīng)遵循如下方法：（1）由主張者承擔(dān)存在法定標(biāo)準(zhǔn)的舉證責(zé)任，但是考慮到“法官應(yīng)當(dāng)知道法律”的理念，法官可以直接援引法定標(biāo)準(zhǔn)做出判斷；（2）對法定標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容，制定該法定標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)關(guān)或其所授權(quán)的機(jī)關(guān)享有解釋權(quán)；（3）法定標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先于其他主客觀標(biāo)準(zhǔn)適用；（4）法院過去審理類似案件確認(rèn)的判斷過失的標(biāo)準(zhǔn)可以作為“準(zhǔn)法定標(biāo)準(zhǔn)”對待；（5）不存在法定或“準(zhǔn)法

18、定”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，適用善良管理人或理性人的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)在部分案件（主要是賠償經(jīng)濟(jì)損失的案件）中，可以參考漢德公式的分析方法。 判斷過失的主觀因素1、年齡或行為能力2、身體和心智缺陷3、超常技能者或?qū)I(yè)人員4、其他主觀因素過失程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分過失程度的意義：為了解決責(zé)任之構(gòu)成、責(zé)任之承擔(dān)和責(zé)任之分擔(dān)以及減輕與免除責(zé)任方面的問題。 主體多重標(biāo)準(zhǔn)論重大過失、具體輕過失和抽象輕過失 過失程度與違反的注意義務(wù)之大小正相關(guān)理論故意的判斷標(biāo)準(zhǔn)主觀說客觀說過錯(cuò)的證明與推定舉證責(zé)任的基本規(guī)則舉證責(zé)任的基本規(guī)則“誰主張誰舉證” 過錯(cuò)舉證方法相關(guān)當(dāng)事人過錯(cuò)的舉證和證明可以分為兩種情況：（1）對特定當(dāng)事人有過錯(cuò)的證明；（2）賠償義務(wù)人（被告）對自己沒有過錯(cuò)的舉證和證明。過錯(cuò)推定概念：過錯(cuò)推定是侵權(quán)責(zé)任法采用法律推定法則的一般原理，推定案件中當(dāng)事人存在過錯(cuò)（過失）的一種認(rèn)定過錯(cuò)認(rèn)定方法。 分類：一般過錯(cuò)推定與特殊過錯(cuò)推定法定的過錯(cuò)推定與裁判上的過錯(cuò)推定法定的過錯(cuò)推定（一）概念：是指廣義的法律直接規(guī)定在特定類別的案件中適用過錯(cuò)推定的法則。適用規(guī)則：（1）適用范圍由法律或相關(guān)規(guī)范性文件做出明確規(guī)定。（2）在此等案件中，預(yù)先假定行為人有