行政合同之我見

1、行政合同之我見摘要：中國法不宜沿襲法國法上的行政合同制度及其理論，因為按照中國法的通說，它關于確定行政合同的標準，在中國法上均存在著問題；它認為屬于行政合同的類型，在中國法多屬于民商合同的范疇。關鍵詞：法國法；行政合同；判斷標準；民商合同法國的行政合同制度及其理論特別興隆，我國有的學者自覺不自覺地予以承受，并試圖以之為標準區(qū)分中國法上的行政合同與民商合同，以之為形式構建中國的行政合同制度及其理論。對此，筆者持有不同意見，在方法論上，應當首先須明確行政合同的概念與判斷標準，其次須將所謂行政合同類型化，然后對各個特定類型加以定位。一、關于行政合同的概念與判斷標準及其類型化一關于行政合同的概念與判斷

2、標準。行政合同雖然依雙方當事人的意思表示一致而成立，但其法律關系不受私法調(diào)整，而是適用行政法的規(guī)那么，其訴訟關系由行政法院管轄。它是法國行政法上富有特色的一種制度。關于行政合同與私法合同的識別，法國行政法院堅持以下標準：合同的當事人中必須有一方是行政主體，直接執(zhí)行公務或者是當事人直接參加公務的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務的一種方式，合同超越私法規(guī)那么。甚至那些只與執(zhí)行公務有關但并未直接執(zhí)行公務的合同，如供應合同、運輸合同等，乃至私產(chǎn)管理合同等與公務無關的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)那么也成為行政合同1.二關于所謂行政合同的類型化。在法國，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共

3、工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國有不動產(chǎn)合同等。所謂公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人對某一行政主體提供捐助，用以進展公共工程建立的合同。其性質有：捐助是自愿的，是無償?shù)?，捐助的目的是進展公共工程建立，捐助的對象是行政主體2.所謂公共工程承包合同，是指行政主體和建筑企業(yè)家協(xié)議，后者為了前者的打算施行某項工程，前者對后者支付一定價金作為報酬所訂立的合同。它包含以下要素：合同的一方當事人必須是行政主體，合同標的是施行某項公共工程，合同的報酬方式是支付一定的價金。該合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規(guī)定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內(nèi)容一樣，行

4、政法院有時援用民法上的規(guī)定3.所謂公共工程特許合同，又稱為交鑰匙合同，或者BT合同，是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費用進展工程建立，工程完成后，受特許人在一定期間內(nèi)對該公共建筑物獲得經(jīng)營管理權，從公共建筑物的使用人方面收取費用作為報酬，或者自己免費使用。在這種方式下，行政主體免除當初的建立投資4.所謂公務特許合同，是指行政主體國家或地方團體和其他法律主體簽訂的合同，由該行政主體將特許公務交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費用和責任管理某種公務，管理活動的費用和報酬來自使用人的收費，盈虧都由受特許人承擔。在過去，受特許人限于法國的公民和企業(yè)，1970年以后，歐洲共同

5、體國家的公民和企業(yè)獲得同等地位。公務特許建立在雙方互相信任的關系上5.所謂獨占使用共用公產(chǎn)合同，是指行政主體和私人簽訂的合同，后者根據(jù)該行政主體所給予共用公產(chǎn)特別獨占使用的特許，獲得例外地單獨占用部分共用公產(chǎn)的權利。它具有以下要素：存在行政主體給予的共用公產(chǎn)特別獨占使用的特許，必須是占用共用公產(chǎn)的一部分，是雙方意思表示一致的結果而非如容許那樣的單獨行為6.這些種類的合同互相之間盡管存在著這樣那樣的差異，但同我國的中央財政與地方財政之間的財政包干合同、行政機關與財政機關之間關于罰沒款上繳合同相比，行政色彩仍要淡化7.二、關于所謂行政合同的法律定位首先聲明，法國法已經(jīng)規(guī)定上述合同適用行政法律標準而

6、非民法標準，由行政法院管轄上述合同的案件，所以，站在解釋論的立場，應據(jù)此對合同進展解釋與法律適用，不得將上述合同定性為民商法上的合同。問題在于，我們?nèi)缃袼龅墓ぷ髯罱K是落實到中國法如何區(qū)分行政合同與民商合同、如何構建行政合同制度及其理論，這就需要站在立法論的立場，探詢在法國法上，在中國法上，它們應該如何。因此，筆者要在立法論的層面上評論上述合同終究應該屬于民商法上的合同，還是應該成為行政法上的合同。確定上述合同終究歸于何處，必須首先弄清行政合同的判斷標準。全面考察法國行政法院和中國某些學者所歸納的標準，大致有四個最為重要：其一，合同的當事人中必須有一方是行政主體；其二，直接執(zhí)行公務或者是當事人

7、直接參加公務的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務的一種方式；其三，行政主體保有某些特別權利，如監(jiān)視甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內(nèi)容，認定對方違法并予以制裁8；其四，合同超越私法規(guī)那么。應該成認，上述各種合同均符合這些標準。但問題是，這些標準是正確區(qū)分行政合同與民商合同的尺度嗎？對此須作詳細分析。一如何認識第一個判斷標準？行政主體的身份或者說法律地位如何認定？政府部門參加到合同中來，就一定具有行政主體的身份嗎？答復是否認的。實際上，每個人生活在一定社會中，都具有不同的身份，扮演著多重角色。即在不同的法律關系中具有不同的身份。對其詳細身份的認定，必須視其所處的詳細法律關系而定，只有落實到詳

8、細法律關系中，才能確定出該人的詳細身份。萬不可將它們混淆，誤把其在甲法律關系中的身份作為在乙法律關系中的身份9.例如，某個特定的政府部門，在行使國家賦予的行政管理權限時具有行政主體的身份，在它到超市購置辦公用品時那么只是顯現(xiàn)民商法主體的資格，于此場合，其行政主體的法律地位隱退其后，其行政管理權限在該買賣合同關系中消逝殆盡，呈現(xiàn)給出賣人的只是一個普通的民商法主體，同自然人、公司法人等沒什么兩樣。上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同和出賣國有不動產(chǎn)合同等，同該特定的政府部門到超市購置辦公用品的合同相比有何差異呢？應當說大部分一樣，例如雙方是處

9、于平等地位進展洽商、締約的，雙方的絕大多數(shù)權利義務是對等的，行政主體的身份隱退其后?！暗诙问澜绱髴?zhàn)后，行政合同廣泛應用于經(jīng)濟開展和資源開發(fā)方面。政府在執(zhí)行經(jīng)濟方案的時候，防止采取行政命令方式，而是和企業(yè)界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔方案中的某些任務。法國稱這種執(zhí)行方案方式為政府的合同政策，是對傳統(tǒng)的執(zhí)行方案方式的一大改進。10這不正說明政府部門是以平等主體的身份同對方簽訂合同的嗎？通過合同方式執(zhí)行方案，該合同不就相當于中國過去的經(jīng)濟合同法上的經(jīng)濟合同嗎？按照20世紀90年代中國法學界的通說，經(jīng)濟合同屬于民商事合同。由此可以看出行政合同說的理由不充分。在這里，簡要考察普通法系和德

10、國法的規(guī)定及其理論，對于科學地理解這個問題具有幫助作用。按照普通法，政府與貨物、機器的制造商或者供應商簽訂的合同，叫做政府合同gvernentntrat，或者稱之為采購合同prureentntrat。它們連同政府與勞務的提供者簽訂的政府合同，是否屬于行政合同？法院認為，單憑行政機關與當事人簽訂合同這一形式標準，尚缺乏以創(chuàng)設公法義務publilabligatin，還必須根據(jù)合同是否具有公法因素publieleent來確定哪些政府合同適用司法審查，哪些政府合同不適用司法審查。而公法因素的認定取決于行政機關簽訂合同時所執(zhí)行的任務是否涉及管理或者公共規(guī)制的方式11.關于政府合同的定位及其法律適用，克雷

11、格指出，假設建議所有由行政機關簽訂的合同都應受司法審查，那么這種建議是令人驚奇的，這是否意味著在所有情況下都要適用公法的實體和程序的原那么？要是行政機關只是簽訂購置家具或租賃等普通商業(yè)合同，這時是否真的適當？并不是說與行政機關簽訂合同的私方當事人就理所當然地享有比別的合同當事人更多的實體和程序的權利12.根據(jù)普通法國家行政法理論上的一般見解，政府合同原那么上適用一般合同法規(guī)那么，但因合同當事人為行政機關而必須對上述規(guī)那么作假設干修改，并適用一些特別規(guī)那么13.普通法上所謂政府合同，在中國法上，一部分是民事合同，另一部分屬于行政合同14.在德國，行政必需物質條件辦公用品、汽車、房地產(chǎn)、行政建筑物

12、等的供應，可以通過私法合同解決，例如買賣合同、租賃合同、加工合同等。于此場合，行政機關在法律上與私人業(yè)主沒有什么區(qū)別，均以私法標準為根據(jù)，發(fā)生的爭議也都由普通法院或者勞動法院管轄。此其一。國家可以作為經(jīng)營者參與經(jīng)濟生活，例如通過自己的經(jīng)營行為或者通過商業(yè)公司，特別是國家掌握部分或者全部股份的股份公司國家作為股東，主要在工業(yè)、礦產(chǎn)和銀行方面從事經(jīng)營活動。這些國家的經(jīng)營行為同私人經(jīng)營行為一樣，須遵守經(jīng)濟原那么，具有盈利目的。其根據(jù)也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正當競爭法、反競爭限制法等。此其二。更有甚者，在特別范圍內(nèi)，行政機關可以根據(jù)公法標準或者私法標準推行給付政策。此類選擇自由，即以私

13、法方式執(zhí)行行政任務的權利，所需要的條件是，有關給付分配的公法標準缺位，而現(xiàn)行私法標準又有相應的規(guī)定時。行政機關在選擇適用私法標準時不得拋棄公法的約束，特別是根本權利約束15.這里形成的關系仍屬于私法關系，由普通法院管轄。此其三。行政合同那么屬于另外的情形，即以行政關系為合同標的，而發(fā)生、變更或消滅行政法上權利義務的合意。此類合同完全適用公法，受行政法院管轄16.既然如此，我國法對于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國有不動產(chǎn)合同等合同的定位，為什么不更多地承受德國法、普通法系的上述思想，而非要隨著法國法亦步亦趨呢？當然，公共工程特許合

14、同等具有不同于辦公用品買賣合同之處，即政府部門保有某些特別的權利，如該政府部門制裁對方違法行為的權利。在一份合同關系中同時存在行政性質與民商法律關系的屬性的情況下，對該合同的定位應該看哪種性質處于更重要的地位，更起主導作用。在上述合同中，顯然是民商法律關系更多、更居于主導地位，因此應將它們定位在民商法上的合同。但同時不應無視其中的行政色彩，對于行政屬性的部分，應該適用行政法律標準。這非常類似于因立法技術的緣故使民法典里含有某些刑法規(guī)定。我們不可能因民法典里含有的某些刑法規(guī)定就把民法典定位在刑法典上。在這里，有必要提及梁慧星教授的下述觀點：“本質上屬于市場交易的行為，即使一方當事人為行政機關如政

15、府采購合同，即使法律規(guī)定強迫簽約如糧食定購，也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質區(qū)別國家通過行政機關對某些市場交易行為進展適度干預，并不改變這些市場交易行為的性質，當然不可能使這些市場交易關系變成所謂行政合同。17至于對“私法與公法有著共同適用的一般法理，只是因私法興隆較早，遂被認為是私法所獨有的法理，這種法理其實亦可直接適用于公法18的認識，與其認為這是在闡述行政法援引私法理論的根據(jù)，倒不如說是在宣告民法總那么不僅僅是民法的總那么，而且是行政法的總那么。某些一般法律原那么雖然在民法典中得以規(guī)定和詳細化，但并不專屬于民法，而是為所有的法律部門規(guī)定的，因此在公法領域直接有效。一般法律原那么

16、可以成為行政權限的根據(jù)19.在行政法未作特別規(guī)定，且與行政性相容，同時，處理行政合同關系所根據(jù)的原理與民法原理有著共同性的情況下，處理行政合同問題可以援用民法標準，包括要約與承諾、合同自由、行為才能、代理、假設干合同無效的原因等標準20.二第二個判斷標準，是直接執(zhí)行公務，即或者是當事人直接參加公務的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務的一種方式。對此，應當如何認識？在這里，關鍵在于執(zhí)行公務是作為合同的標的，例如巴黎地區(qū)疏散過分集中的工業(yè)21；還是按照隸屬服從關系原那么行事，例如巴黎市消防隊滅火。假設是后者，那么把它定位為行政合同是正確的；假設是前者，因行政色彩融于“執(zhí)行公務這個合同標的自身之中，并不

17、折射到合同當事人雙方基于合同產(chǎn)生的權利義務上，雙方當事人的法律地位是平等的，而非命令服從的，所以這樣的合同應該被定位為民商法上的合同。三第三個判斷標準，是行政主體持有某些特別權利，如監(jiān)視甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內(nèi)容，認定對方違法并予以制裁。對此，在第一個判斷標準的分析中已經(jīng)說明，即我們應該成認這部分權利義務關系屬于行政法律關系，但因其在整個合同中所占比重較低，故它不改變合同的根本屬性。同時，合同的解釋與法律適用必須重視這部分行政法律關系。據(jù)此，筆者不同意因國有土地出讓合同、財政支農(nóng)周轉金借貸合同中含有行政主體的特別權利而把它們定位于行政合同22的思維。四第四個判斷標準，是合同超

18、越私法規(guī)那么。通過上述分析可知，上述各種合同的主體法律關系為民商法律關系，本應對它們適用私法規(guī)那么。只不過法國法采取了行政法的處理方式，人為地排除了私法的適用。這顯然是不適當?shù)?，這從“公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內(nèi)容一樣，行政法院有時援用民法上的規(guī)定：“那些只與執(zhí)行公務有關但并未直接執(zhí)行公務的合同，如供應合同、運輸合同等，乃至私產(chǎn)管理合同等與公務無關的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)那么也成為行政合同，可以非常清楚地看出來。五既然法國法所謂改造私法上的合同并使之成為行政法上的合同的理論與理論，從立法論的層面剖析，其理由不充分，欠缺說服力，那么，中國法不宜沿襲法國法上的行政合同制度及其理論。參考文獻1王名揚，法國行政法.北京：中國政法大學出版社，1988.185-189。2王名揚，法國行政法.北京：中國政法大學出版社，1988.418。3王名揚，法國行政法.北京：中國政法大學出