國際商法期末復(fù)習(xí)重點

1、學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 國際商法期末復(fù)習(xí)重點 1. 兩大法系的來源和主要特點 P10 1 大陸法系：因其源自于歐洲大陸而得名,由于大陸法系的歷 史淵源來自于古代羅馬法,因此也稱羅馬法系； 特點： a.表現(xiàn)形式主要是成文法,特殊重視法典化； b.從整體上將全部法律區(qū)分為公法與私法兩大部分； c.在法律的歷史淵源方面幾乎完全繼承羅馬法； d.與成文法相吻合,大陸法系通行演繹規(guī)律大法律推理 方式 e.有種實體輕程序的傾向； 2 英美法系：指的是英國自中世紀以來形成的,以一般法為 核心,以衡平法為補充而進展起來并深受其影響的, 包括其 他國家法律在內(nèi)的一系列法律制度的總稱； 特點： a.英美法系的法律淵

2、源表現(xiàn)為判例法； b.沒有公私法的劃分 c.法官在適用法律上往往奉行歸納規(guī)律的推理方式； d.訴訟程序方面,英美法系法官消極性較強,訴訟進程 由當(dāng)事人主導(dǎo) ,當(dāng)事人的對抗?jié)庥簦?2.案例分析 P13中國甲公司（賣方）與英國乙公司（買方）簽訂了一份買賣合 同,使用了“ FOB 上?！辟Q(mào)易術(shù)語；現(xiàn)在雙方就履行合同問題發(fā)生 爭 議而訴諸法院； 家公司認為應(yīng)當(dāng)適用中國合同法解決爭議, 由于合同 第 1 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 的簽訂在上；乙公司就主見適用英語的法律,由于受訴法院在英國； 問：（ 1）雙方所簽訂的合同具有“國際性”嗎？為什么？ （ 2）假如你是審理本案的法官, 你認為對于的

3、雙方的爭議該適 用什么法律？為什么？ 答：（ 1）中國甲公司與英國乙公司所簽訂的合同屬于國際商事 合同,具有“國際性” ；判定合同是否具有國際性,就其標(biāo)準(zhǔn)而言, 各個國家的規(guī)定是不一樣的；主要有國籍說,住宅地說和綜合說等； 我國最高人民法院 關(guān)于貫徹 如干問題的看法 第 178 條 規(guī)定“飯民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人,無國籍人,外國 法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生,變更或者毀滅民 事權(quán)益的義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的,均為涉外民事關(guān)系； ” 可見我國司法實踐中實行的是綜合說的標(biāo)準(zhǔn)； 本案中合同的當(dāng)事人一 方為英國公司, 另一方為中國公司, 完全符合上述最高人民法院的規(guī)

4、 定,屬于涉外商事合同,因此,雙方所訂立的合同具有國際性； （ 2）應(yīng)當(dāng)適用國際商會的國際貿(mào)易術(shù)語說明通就 ；國際 商法的淵源主要有國家公約, 國際慣例和國內(nèi)法； 在國際貨物貿(mào)易領(lǐng) 域,最具影響的國際公約與國際慣例是 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公 約和國際貿(mào)易術(shù)語說明通就 ；我國民法通就第 145 條規(guī)定： “涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律, 法律另有 規(guī)定的除外；”這就是說,法律一方面敬重當(dāng)事人的意思自治,答應(yīng) 當(dāng)事人合一選擇解決爭議所適用的法律； 另一方面也約束法官敬重當(dāng) 事人的選擇；本案中當(dāng)事人雙方合意選擇了“ FOB”這個貿(mào)易術(shù)語, 第 2 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡

5、迎下載 假如就履行合同發(fā)生爭議法官就應(yīng)當(dāng)依據(jù)國際貿(mào)易術(shù)語說明通就 的有關(guān)規(guī)定來解決雙方的爭議； 當(dāng)然,假如國際貿(mào)易術(shù)語說明通就 沒有規(guī)定的, 法官仍要依據(jù)本國的沖突規(guī)范所指引的法律后者有關(guān)的 國際公約來解決雙方的爭議； 3.個人獨資企業(yè)的含義和特點 P16 含義：個人獨資企業(yè)就是有一個自然人出自獨立設(shè)立的, 企業(yè)的全 部財產(chǎn)歸出資人一人全部, 并由出資人就企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的企 業(yè)組織形式； 個人獨資企業(yè)與合伙企業(yè),公司相比較,具有以下特點： （ 1） 投資主體的單一性；個人獨資企業(yè)的投資人只能是一個人,且 一般情形下只能是自然人； （ 2） 企業(yè)財產(chǎn)的私有性；個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)來源與投資人

6、,歸屬 于投資人個人全部,企業(yè)盈利所得也屬于投資人； （ 3） 主體資格的非法人性； 個人獨資企業(yè)具有相對獨立的主體資格, 主要表達為個人獨資企業(yè)有屬于自己的名稱,以獨資企業(yè)的名 義開展經(jīng)營活動,起訴或者應(yīng)訴；但是到底其財產(chǎn)為投資個人 全部,責(zé)任由投資人以其個人財產(chǎn)承擔(dān),因此,個人獨資企業(yè) 不具有法人資格； （ 4） 投資人承擔(dān)責(zé)任的無限性；個人獨資企業(yè)假如經(jīng)營治理不善產(chǎn) 生虧損,應(yīng)當(dāng)先將企業(yè)財產(chǎn)用于清償債務(wù),不足部分由投資人 以其個人財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任； 4.一般合伙 P19第 3 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 含義：一般合伙是指在合伙企業(yè)中對合伙企業(yè)的債務(wù)依法承擔(dān)無 限連帶責(zé)任的自然

7、人法人和其他組織合伙企業(yè)法規(guī)定國有獨資公司 國有企業(yè)上市公司以及公益性和事業(yè)單位社會團體不得成為一般合 伙人 合伙的基本法律特點： 一是依協(xié)議自愿成立二是共同出資共享利潤 三是合伙經(jīng)營即全體合伙人共同經(jīng)營四是合伙人以其個人財產(chǎn)對合 伙組織債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任； 5.合伙企業(yè)的含義和特點 P18 含義：合伙企業(yè)是由兩個以上的合伙人通過簽訂合伙協(xié)議,依法 設(shè)立的共同出資,共同經(jīng)營,共享收益,共擔(dān)風(fēng)險并由合伙人承擔(dān)無 限連帶責(zé)任的企業(yè)組織形式； 特點 :（ 1）合伙企業(yè)必需由兩個人以上的人（合伙人）組成；合 伙人可以是自然人也可以是法人或者其他組織, 但是必需具有權(quán)益能 力和行為才能；此點正是與個人

8、獨資企業(yè)的不同之處； （ 2）合伙企業(yè)的成立必需以合伙契約 （合伙協(xié)議） 為基礎(chǔ)； 合伙契約是由全體合伙人簽訂規(guī)定合伙人權(quán)益與義務(wù)的協(xié)議, 對全體 合伙人具有法律約束力, 主要規(guī)范合伙人之間的關(guān)系, 是聯(lián)系全體合 伙人的紐帶； 此點與即規(guī)范公司內(nèi)部關(guān)系又規(guī)范公司外部關(guān)系的公司 章程有顯著的不同； （ 3）合伙企業(yè)是一種“人的聯(lián)合” ,所謂人的聯(lián)合是指在一 般情形下, 合伙人之間通常是基于人身信任關(guān)系而聯(lián)合在一起, 共同 出資,共同經(jīng)營,共享收益,共擔(dān)風(fēng)險,其中一個合伙人的死亡,退 第 4 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 出,破產(chǎn)或者誠信缺失,都可能導(dǎo)致合伙解散,直接影響合伙企業(yè)的 生存；

9、這一點與具有法人資格的公司不同, 公司的投資人即股東的退 出,死亡并不影響公司的生存；因此,在許多的國家,合伙企業(yè)往往 是家族企業(yè),伴侶企業(yè)； （4）合伙企業(yè)對合伙企業(yè)債務(wù)須承擔(dān)無限連帶責(zé)任； 假如合 伙企業(yè)經(jīng)營不善欠下債務(wù), 先由合伙企業(yè)財產(chǎn)償仍, 合伙企業(yè)財產(chǎn)不 足以清償?shù)? 就應(yīng)當(dāng)由合伙人以自己個人的財產(chǎn)清償直至清償完畢滿 足債權(quán)人的要求方能終止, 這就是無限責(zé)任； 同時合伙人中的任何一 人都有可能替其他合伙人承擔(dān)理應(yīng)由其他合伙人承擔(dān)的份額, 這就是 所謂的連帶責(zé)任； （ 5）合伙企業(yè)一般不具有法人資格；合伙企業(yè)的財產(chǎn)歸全 體合伙人共有,合伙人需對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任； 6.合

10、伙企業(yè)的設(shè)立條件 P21（ 1）人的因素：合伙人應(yīng)當(dāng)是兩個人以上,既可以是自然人也 可以是法人或者其他組織； 合伙人是自然人的應(yīng)當(dāng)具有完全的行為能 力；外國人也可以和本國人合伙； （ 2）物的因素：設(shè)立合伙企業(yè)必需具備確定的財產(chǎn),這既是合 伙企業(yè)開展經(jīng)營的物質(zhì)條件也是合伙人承擔(dān)責(zé)任的法律保證；但是, 與公司相比較而言,法律對合伙企業(yè)沒有最低財產(chǎn)數(shù)額的要求； （ 3）合伙企業(yè)的名稱：合伙企業(yè)需要有自己的名稱,這既是為 了與其他企業(yè)相區(qū)分也是為了便利合伙企業(yè)的經(jīng)營與訴訟； （ 4）合伙協(xié)議：合伙協(xié)議是確定合伙人之間權(quán)益義務(wù)關(guān)系的法 第 5 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 律文件, 合伙企業(yè)許

11、多重要的事項都要通過合伙協(xié)議來表達, 發(fā)生爭 議后也往往依據(jù)協(xié)議進行處理； （ 5）合伙企業(yè)的經(jīng)營場所和經(jīng)營條件； 7.合伙企業(yè)的利與弊 優(yōu)勢：（1）集資方面的優(yōu)勢； （ 2）集智方面的優(yōu)勢； （ 3）納稅方面的優(yōu)勢； （ 4）管制方面的優(yōu)勢； （ 5）設(shè)立方面的優(yōu)勢； 弊端：（1）合伙企業(yè)不具有法人資格； （2）合伙企業(yè)具有人合性,合伙人的數(shù)量一般不會許多,因 此,與公司相比較難以籌集大量的資金； （3）合伙人的死亡,破產(chǎn)都有可能導(dǎo)致合伙企業(yè)難以維系, 不像公司那樣可以“長生不老” ； （4）每一個合伙人都可以參與合伙事務(wù)的經(jīng)營, 都有權(quán)代表 合伙企業(yè),有時難免“公說公有理,婆說婆有理” ,

12、是企業(yè)經(jīng)營治理 權(quán)分散,不利于企業(yè)的進展； 8.有限合伙的概念與特點 概念：有限合伙是指合伙人有兩個以上, 其中至少有一人對合伙企 業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任, 同時也答應(yīng)至少有一個合伙人僅以自己 的出資額為限對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的合伙組織形式； 承擔(dān)無限 兩代責(zé)任的是一般合伙人,承擔(dān)有限責(zé)任的合伙人成為有限合伙人； 第 6 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 特點：（1）有限合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任 （2）有限合伙人不參與企業(yè)的經(jīng)營治理也不用能代表合伙企 業(yè)進行商事活動； （3）有限合伙人的死亡,破產(chǎn)不影響合伙企業(yè)的存續(xù),與普 通合伙人也不必存在人身信任關(guān)系； （4）有限合伙人

13、出資的轉(zhuǎn)讓相對自由, 除非合伙協(xié)議另有規(guī) 定； （5）有限合伙人無權(quán)解散合伙企業(yè)； （6）有限合伙的設(shè)立程序相對比較復(fù)雜, 多數(shù)國家都要求有 限合伙企業(yè)需要到有關(guān)部門辦理注冊登記手續(xù)； 注：一種特殊的合伙有限責(zé)任合伙 ：在一般合伙企業(yè)中一個 合伙人或者數(shù)個合伙人在職業(yè)活動中因有意或者重大過失造成合伙 企業(yè)的債務(wù)的, 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任, 其他合伙人以 其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任； 這種合伙一般只適用于以 專業(yè)的技能和只是客戶供應(yīng)服務(wù)的合伙企業(yè), 如律師事務(wù)所, 會計事 務(wù)所等； 9.母公司與子公司 P28 這是依據(jù)公司之間投資所形成的把握關(guān)系不同所進行的分類； 母公司,

14、通過向其他公司投資并對其所投資的公司形成了股權(quán)控 制,這樣的公司就是母公司；反之,子公司就是接受其他公司投資并 在股權(quán)上受該公司把握的公司； 10.總公司與分公司 P29第 7 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 此種分類的標(biāo)準(zhǔn)是公司之間依附關(guān)系的不同； 分公司是總公司的附屬機構(gòu), 在人,財,物等方面依附于總公司； 與子公司相比較,分公司不具有法人資格,其經(jīng)營治理,人事支配, 財產(chǎn)劃撥完全取決于總公司, 其法律責(zé)任也由總公司承擔(dān)； 只是在訴 訟上,各國一般賜予分公司當(dāng)事人的資格, 即分公司可以以分公司的 名義起訴,應(yīng)訴； 11.封閉式公司與開放式公司 這是英美法系國家公司法的主要分類方法；

15、其依據(jù)是公司的股份是 否可以自由轉(zhuǎn)讓； 封閉式公司股東的股份 （股權(quán)） 須征得其他股東同意或者依照公司 章程的規(guī)定方能轉(zhuǎn)讓； 而開放式公司股東的股份無須征得其他股東同 意即可自由轉(zhuǎn)讓；封閉式公司與大陸法系國家的有限公司特別近似, 而開放式公司就與股份有限公司中的上市公司基本相同； 12.公司的設(shè)立的方式 公司設(shè)立的方式有兩種發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立； 值得留意的是公司設(shè) 立的方式只在大陸法系國家才有意義； 英美法系國家一般只要履行登 記手續(xù)即可成立公司, 公司成立之后才可以向社會公開發(fā)行股票, 在 此之前無須募集股份； 因此, 在英美法系國家發(fā)起設(shè)立與募集設(shè)立的 說法是不存在的； 發(fā)起設(shè)立：是指發(fā)起

16、人認購公司發(fā)行的全部股票而設(shè)立公司的一 種方式； 余募集設(shè)立相比, 通過發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的公司其股份只能 向公司的發(fā)起人發(fā)行,對社會影響小,具有封閉性的特點；通常具有 第 8 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 任何屬性的公司如無線公司有限公司等實行發(fā)起設(shè)立的方式； 募集設(shè)立：是指由公司的發(fā)起人認購公司所發(fā)行的以部分股份, 其余的股份向社會公開發(fā)行,從而使得公司成立的方式； 13.公司設(shè)立的條件 （ 1）人的條件：是對公司的發(fā)起人或者股東提出的要求；我國修訂 之后的公司法規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東為 50 人以下；股份有 限公司的發(fā)起人為 2 人以下,且半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住宅； 發(fā)起

17、人仍應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為才能, 有的國家對股東身份也有限制, 如具有國家公務(wù)員,法官身份的人是不能成為公司股東的； （ 2）物的條件：公司能夠以自己的名義開展經(jīng)營活動,對外承擔(dān) 法律責(zé)任離不開物質(zhì)條件（實際上就是公司的資本條件） ； （ 3）組織,經(jīng)營條件：設(shè)立公司時應(yīng)當(dāng)制定公司章程,處理公司 的內(nèi)外部關(guān)系；建立符合公司法所要求的公司機關(guān),代表公司開 展經(jīng)營活動；同時,仍應(yīng)當(dāng)有經(jīng)營場所和經(jīng)營設(shè)備等條件； （ 4）程序條件：設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)符合法律所規(guī)定的設(shè)立程序；一般 來講,程序包括以下幾項： a.發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議； b.制定公司章 程；c.股東出資； d.驗資 e.股份公司開放創(chuàng)立大會； f

18、.辦理公司設(shè)立登 記； 14.公司章程 公司章程就是由股東或者公司發(fā)起人共同制定的跳幀公司的內(nèi)部 與外部關(guān)系,對公司,股東以及高管人員具有法律約束力的 自治規(guī) 就性法律文件； 他不但對公司本身具有法律約束力, 而且對公司的股 第 9 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 東,董事,監(jiān)事以及公司的高級治理人員等也具有法律約束力； 15.公司治理的機構(gòu)一般有 ：股東會 The shareholders meeting,董 事會 The board of directors,監(jiān)事會 The board of supervisers 16.有限責(zé)任公司的設(shè)立條件 （ 1）股東符合法定人數(shù) （ 2）股東

19、出資達到法定資本最低限額（一元） （ 3）股東共同制定公司章程； （ 4）有公司名稱,建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu)； （ 5）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件； 17.股份有限公司的優(yōu)劣比較 （ 1）與其他公司相比較,股份有限公司的優(yōu)越之處； 1 有利于集資； 股份有限公司通過向社會公開發(fā)行股票可以 在短時間內(nèi)集中大量資金； 2 有利于分散風(fēng)險； 股份金額小使個人擁有的股份只占公司 所發(fā)行總資本的一小部分, 相對而言,股東的投資風(fēng)險??； 3 公眾性強,利于社會監(jiān)督；股東可以隨時投票,通過拋售 股票的方式撤回投資； 4 便與科學(xué)治理； 由于股東人數(shù)眾多且股權(quán)分散, 是的股份 有限公

20、司的全部權(quán)與經(jīng)營權(quán)分別, 公司的經(jīng)營權(quán)完全把握 在董事會及經(jīng)理人員手中, 這種治理的特地化有利于提高 公司的治理水平； （ 2） 股份有限公司的不足之處 第 10 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 1 股權(quán)分散易于為少數(shù)股東操控； 2 股份流淌性強,時的股東并不關(guān)懷公司的經(jīng)營與進展； 3 股票的自由買賣簡潔是投機行為滋生； 4 相比較而言,股份有限公司設(shè)立程序復(fù)雜,責(zé)任重大,不 像其他公司那樣靈敏； 18.國際商事組織法本章小結(jié) 國際上是組織也就是國際商事企業(yè), 是從事跨國商品交換行為的 商事組織,包括個人獨資企業(yè),合伙企業(yè)和公司；合伙企業(yè)是組織商 事的一種,他是合伙企業(yè)基于合伙協(xié)議,共同

21、出資,共同經(jīng)營,共享 收益,共擔(dān)分險, 沒一個合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任 的企業(yè)組織形式；一般來講,合伙企業(yè)不具有法人資格,不能獨立承 擔(dān)法律責(zé)任； 合伙企業(yè)建立的基礎(chǔ)是合伙協(xié)議, 合伙人之間的權(quán)益義 務(wù)關(guān)系以及合伙企業(yè)的行為都應(yīng)當(dāng)以合伙協(xié)議為依據(jù)； 這充分表達了 “司法自治”的精神；合伙企業(yè)的財產(chǎn)歸全部合伙人共有,處分合伙 財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)以合伙協(xié)議為準(zhǔn)就； 合伙的經(jīng)營不愿定由全體合伙人親力親 為,可以由部分合伙人負責(zé)合伙事務(wù), 甚至仍可以聘請第三人擔(dān)任負 責(zé)人；但是,合伙企業(yè)對負責(zé)經(jīng)營事務(wù)的合伙人或者第三人所進行的 權(quán)益限制不能對抗善意的交易相對人； 合伙雖然是一種古老的企業(yè)形 式,但

22、是隨著社會的進展,合伙企業(yè)也與時俱進,顯現(xiàn)了有限合伙； 這不但降低了合伙人的投資風(fēng)險, 也為日后公司的顯現(xiàn)奠定了理論與 實踐的基礎(chǔ)； 現(xiàn)代企業(yè)制度就是公司制度； 盡管兩大法系關(guān)于公司的 見解不盡一樣, 但公司股東有限責(zé)任與公司法人資格屬性就是人們的 第 11 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 共識；公司就是依法成立的以盈利為目的的企業(yè)法人； 公司的財產(chǎn)主 要來自于股東的投資, 股東一旦將自己的財產(chǎn)出資與就丟失了該財產(chǎn) 的全部權(quán), 作為對價換來的是股權(quán), 股東仍可以借助股權(quán)對公司進行 治理,獵取收益； 公司的法定種類許多,最重要的是有限責(zé)任公司和 股份有限公司；公司到底是法律上“擬制的人”

23、,公司的意思都需要 經(jīng)過其機關(guān)如股東會,董事會,監(jiān)事會來表達；因此,公司作為商事 主體從事經(jīng)營活動是通過公司機關(guān)完成的, 相應(yīng)的責(zé)任也有公司自己 承擔(dān)；股東和公司之間是兩個不同的法律主體, 股東對公司享有權(quán)益 的同時也承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任； 公司的營運并非任憑而為, 要依據(jù)公司章 程；公司章程就是公司活動的憲章,對公司,股東,董事,監(jiān)事聘任 以及公司所聘任的高級治理人員都有約束力； 由此,公司章程也成為 這些人行為的當(dāng)與否的標(biāo)桿； 公司章程具有自治性, 只要不與法律相 悖,可以由股東任意規(guī)定； 公司資本猶如公司的血液,準(zhǔn)時出資是股 東的義務(wù),為保證交易安全,公司資本制度就應(yīng)運而生；公司的種類 許多,

24、本書主要爭辯有限責(zé)任公司和股份有限公司,二者各有利弊, 但多是現(xiàn)代經(jīng)濟社會中的主力軍； 19.摸索題 P50 3,4, 6,7, 10 20.要約 概念：也稱為發(fā)價,發(fā)盤,是指當(dāng)事人期望與他人訂立合同的意思 表示； 成立的條件： 1 要約是特定人發(fā)出的意思表示； 第 12 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 2 要約必需是向特定的人發(fā)出的； 3 要約必需以締結(jié)合同為目的； 4 要約的內(nèi)容必需具體； 21.要約的毀滅 概念：指要約丟失了法律效力,即不再對要約人和說要約人具有 法律約束力 緣由：（ 1）因要約人撤回或撤銷而毀滅； （ 2）要約期限已過而毀滅； （ 3）因要約人的拒絕而毀滅； （

25、4）因要約人對要約內(nèi)容作實質(zhì)性變更而毀滅； 22.承諾的概念和構(gòu)成條件 概念：是指受要約人對要約的內(nèi)容表示同意的行為； 構(gòu)成條件： 1 承諾須有受要約人想要約人表示； 2 承諾應(yīng)在要約有效期內(nèi)作出； 3 承諾的內(nèi)容必需與要約的內(nèi)容一樣； 4 承諾必需能夠送達要約人； 23.締約過失責(zé)任 內(nèi)容：締約過失責(zé)任是大陸法系國家合同法中的概念,他指的是 由于當(dāng)事人在締結(jié)合同中存在過失致使合同未能成立或者生效的, 給 另一方當(dāng)事人造成缺失時,依法應(yīng)當(dāng)承當(dāng)損害賠償?shù)呢?zé)任； 要件： 第 13 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 1 發(fā)生于締約過程中； 假如合同已經(jīng)有效成立, 當(dāng)事人不履行合同, 就有違規(guī)責(zé)任

26、規(guī)制 2 當(dāng)事人有過錯,有意或者過失在所不問； 3 合同未能成立或者生效 4 另一方當(dāng)事人因此遭到缺失； 此種缺失并非現(xiàn)實缺失, 乃是信任 利益或者機會利益的缺失； 23.合同的內(nèi)容和形式必需合法（不違反社會公共利益） 24.合同履行中的抗辯權(quán) 內(nèi)容：抗辯權(quán)又稱異議權(quán),是指對抗請求權(quán)或者否認對方權(quán)益主 張的權(quán)益 形式：同時履行抗辯權(quán) 后履行抗辯權(quán) 擔(dān)憂抗辯權(quán) 25.大陸法系的相關(guān)的規(guī)定（國際商事合同的毀滅） 在大陸法系國家,合同可因清償,抵消,提存,免除,混同等原 因毀滅 26.國際商事合同本章小結(jié) 大陸法與英美法在合同法的有關(guān)理論及規(guī)定上有許多分歧,但是 仍然可以依據(jù)成立,生效,履行,違約救

27、濟,轉(zhuǎn)讓,終止幾個方面將 兩大法系的相關(guān)立法加以梳理比較； 合同的有效成立一般中意以下條 件：當(dāng)事人必需具有訂立合同的行為才能； 合同必需合意且真實； 合同必需合法； 合同訂立必需符合法定的形式； 合同要有對價 第 14 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 或約因； 依法訂立的合同, 在訂立合同的當(dāng)事人之間具有相當(dāng)與法律 的效力,當(dāng)事人雙方都必需受合同的約束； 為了鼓勵當(dāng)事人履行合同, 正確區(qū)分形式抗辯權(quán)行為與違約行為之間的差異, 各國法律均確立了 抗辯制度與合同的保全制度； 合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓一般需通知債務(wù)人, 債 務(wù)的承擔(dān)需征得債權(quán)人的同意； 合同履行應(yīng)嚴格遵守合同條款, 否就 需承擔(dān)實際履

28、行,損害賠償,違約金等違約責(zé)任；大陸法系規(guī)定合同 因清償,抵消,提存,混同,免除而終止,英美法規(guī)定合同應(yīng)履行, 違約,協(xié)議終止,破產(chǎn),合并等事由而毀滅； 27.案例分析平 P77 1. （ 1）不能得到支持； B 水泥廠將水泥送到甲公司的行為屬于現(xiàn)物 要約,甲公司沒有承諾,合同尚未成立；因此, B 水泥廠的缺失只能 由其自行承擔(dān)； （ 2）成立；甲公司 7 月 8 日的函電屬于要約邀請, 之后 A 水泥廠回復(fù)稱有水泥及價格的函電屬于要約；甲公司 7 月 9 日的回復(fù)屬于新要約, 7 月 10 日 A 水泥廠電稱已預(yù)備發(fā)貨屬于承諾, 該合同在 7 月 10 日成立； 2. 本案涉及的是違約金的問

29、題；對于違約金的屬性,包括美國,中 國等國在內(nèi) 的多數(shù)國家認為違約金具有補償性；因此,假如美國法 官依據(jù)美國法律裁判此案會相應(yīng)削減違約金的數(shù)額； 3. 中國公司會勝訴；要約到達受要約人時生效；本案中要約的生效 日期為 2 月 5 日,中國公司于 2 月 8 日電復(fù)承諾尚未超過有效期, 承 諾是有效的,合同已成立； 28.案例分析 P107第 15 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 1,答：外商的要求不合理；因海灣戰(zhàn)爭屬不行抗力大事,我方有 權(quán)延期履約；我方可依據(jù)合同中“不行抗力”條款的規(guī)定,以及爭端 解決的相關(guān)條款據(jù)理力爭,拒賠外商索要的不合理的倉儲費； 2,答：（1）買方違約；（ 2）法

30、官判決的依據(jù)主要是公約第 60 條對買方收貨義務(wù)的規(guī)定； 公約第 60 條規(guī)定：“買方收取貨物的 義務(wù)如下： 實行一切理應(yīng)實行的行動, 以期賣方能交付貨物和接收貨 物；”依據(jù)公約的該規(guī)定,買方應(yīng)實行一切理應(yīng)實行的行動,以 使賣方能交付貨物；而且, 假如賣方已按合同商定交付貨物,買方有 義務(wù)在賣方交貨時按合同規(guī)定的時間, 地點接收貨物； 買方不得無理 拒收,否就,假如因買方未準(zhǔn)時提貨而給賣方造成缺失（如向承運人 支付滯期費及其他費用等） ,應(yīng)由買方負責(zé)；即使買方有足夠理由拒 收貨物, 但依合同履行的懇切信用原就, 買方也應(yīng)對已由其支配的貨 物進行保全,否就,擴大的缺失也應(yīng)由買方自己承擔(dān)；本案中,

31、買方 未在合同規(guī)定的地點進行檢驗便轉(zhuǎn)運貨物,說明買方已經(jīng)接受貨物； 因此,買方的拒付行為是違約的； 3,答：（ 1）預(yù)期違約,又稱先期違約,是相對于實際違約的一個概 念,具體是指在合同規(guī)定的履行期到來以前, 已有依據(jù)預(yù)示合同一方 當(dāng)事人將不會履行其合同義務(wù)；依據(jù)公約第 71 條第 1 款,如訂 立合同后,一方當(dāng)事人由于以下緣由明顯將不會履行其大部分重要義 務(wù),另一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)： 一是一方履行義務(wù)的才能或其 信用有嚴肅缺陷； 二是預(yù)備履行合同或履行合同中的行為顯示他將不 履行其義務(wù)； 假如有證據(jù)證明另一方當(dāng)事人處于以上兩種預(yù)期違約情 第 16 頁,共 20 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 形

32、,一方當(dāng)事人可以暫時中止履行其合同義務(wù)； （ 2）本案中,馬 來西亞獅王家具行主見我國皮具廠預(yù)期違約不成立； 因我國皮具公司 已依據(jù)合同規(guī)定的時間支配生產(chǎn)事項, 并在交貨期前備妥貨物, 因此 屬于實際履約；因而按公約第 62 條規(guī)定,如買方不付款,不收 取貨物或不履行其他合同義務(wù)時,賣方可以要求買方履行合同義務(wù), 包括支付價款,收取貨物或履行他的其他義務(wù)； 4,答：本案中買方和賣方均存在違約行為；買方的違約責(zé)任是未按 照合同商定時間提貨； 賣方的違約責(zé)任是未能妥當(dāng)存放貨物, 致使部 分茶葉與牛皮串味,失去了商銷價值； （ 2）此案中,買方應(yīng)支付給賣 方收貨期后發(fā)生的倉儲費用； 賣方就應(yīng)對變質(zhì)的茶葉給買方帶來的損 失予以賠償； 29.技術(shù)的概念 2022中華人民共和國技術(shù)進出口治理條例 中技術(shù)指專利權(quán)和技 術(shù)隱秘； 30國際技術(shù)貿(mào)易的標(biāo)的物 1 專利技術(shù)：依據(jù)國際學(xué)問產(chǎn)權(quán)組織的定義,專利是對制造授 予的一種專有權(quán)益,制造是指供應(yīng)新的做事方式或?qū)δ骋粏?/p>