中國傳統(tǒng)法律文化與法治現(xiàn)代化手稿

1、中國傳統(tǒng)法法律文化與與法治現(xiàn)代代化(提綱綱)王紫零 法法律文化是是一個民族族固有文化化的一部分分。由于禮禮治文化、地理環(huán)境境、生產(chǎn)、生活方式式以及歷史史等因素的的影響，我我國的傳統(tǒng)統(tǒng)法律文化化逐漸地形形成為一種種獨特的公公法品格和和制度特征征。社會主主義市場經(jīng)經(jīng)濟的確立立和全球化化浪潮等因因素的影響響，使我國國傳統(tǒng)法律律文化正在在向現(xiàn)代法法律文化轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)型。本文文從制度層層面和價值值層面對中中國傳統(tǒng)法法律文化的的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型型進行闡釋釋，并對它它的源流作作探討,進進而說明只只有形成了了與現(xiàn)代法法治要求相相適應(yīng)的文文化觀念，才才能形成良良好的法治治環(huán)境，從從而為各種種法律的實實施創(chuàng)造良良好的社會會條件。

2、一、中中國傳統(tǒng)法法律文化法律文文化概念的的理論界定定，我國學(xué)學(xué)界眾說紛紛紜。有學(xué)學(xué)者認為，法法律文化即即是法觀念念、法意識識，所涉及及的只是不不同民族，不不同地域，不不同階層的的人們對法法律及司法法機構(gòu)、法法律職業(yè)家家等的態(tài)度度，對于解解決沖突方方式的選擇擇、政府標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)以及法法律價值尺尺度等。有有學(xué)者也表表述為，法法律文化是是人類文化化的組成部部分之一，它它是社會上上層建筑中中有關(guān)法律律思想、法法律規(guī)范、法律設(shè)施施、法律 HYPERLINK /Art/ 藝藝術(shù)等一系系列法律實實踐及其成成果的總和和。還有學(xué)學(xué)者歸納為為，法律文文化是社會會觀念形態(tài)態(tài)、群體生生活方式、社會規(guī)范范和制度中中有關(guān)法律律

3、制度的那那一部分以以及文化總總體功能作作用于法制制活動而產(chǎn)產(chǎn)生的內(nèi)容容，即法律律觀念形態(tài)態(tài)、法律協(xié)協(xié)調(diào)水平、法律知識識沉積、法法律文化總總功能的總總和。以及及，法律文文化是由社社會物質(zhì)生生活條件所所決定的法法律意識形形態(tài)本適應(yīng)應(yīng)的法律制制度、組織織、機構(gòu)的的總和。法法律文化是是一定社會會對法或法法律制度的的觀點和態(tài)態(tài)度的形態(tài)態(tài)，包括法法律意識及及法律制度度運行機制制等方面。如此等等等?？傊?，法法律文化是是法律實踐踐活動及其其成果的統(tǒng)統(tǒng)稱。中國傳傳統(tǒng)法律文文化是中國國幾千年法法律實踐活活動及其成成果的統(tǒng)稱稱，是指從從上古起至至清末止，廣廣泛流傳于于中華大地地的具有高高度穩(wěn)定性性和持續(xù)性性的法律文

4、文化，主要要包括以下下內(nèi)容：傳傳統(tǒng)法律文文化集體本本位的總體體精神，無無訟息爭的的心理傾向向，德主刑刑輔的理論論學(xué)說，視視法律為工工具的價值值判斷。中中國傳統(tǒng)法法律文化在在其演進的的漫長的過過程中，逐逐漸形成了了獨特的公公法品格和和制度特征征，在世界界法律史上上獨樹一幟幟。這種公公法色彩濃濃厚而私法法屬性淡薄薄的特色主主要表現(xiàn)在在以下方面面：第一、在法律觀觀念文化上上，強調(diào)“禮法合一一”，“德德主刑輔”，而“禮禮”作為一一種差別性性的規(guī)則體體系，被奉奉為治國之之道。其中中，古代中中國過分地地強調(diào)刑法法與刑罰的的作用，而而忽視了法法的預(yù)防功功能。而且且將法讓位位于倫理道道德，使法法律道德化化和道

5、德法法律化，以以至于道德德成為社會會的主要調(diào)調(diào)整性手段段，法律只只是對道德德起輔助性性的作用。第二、在法律制制度文化上上，強調(diào)國國家權(quán)力本本位，皇權(quán)權(quán)至上，權(quán)權(quán)大于法，法法律受權(quán)力力的支配與與制約。其其表現(xiàn)為：首先，在在立法上法法自君出，君君主為最高高法權(quán)淵源源；其次，在在司法上行行政長官兼兼有司法職職權(quán)，司法法與行政合合一；最后后，在法律律結(jié)構(gòu)體系系上，表現(xiàn)現(xiàn)為公法與與私法不分分，訴訟法法與實體法法不分，形形成了以刑刑法為核心心的單一的的、封閉的的法律體系系。第三、在法法律心理文文化上，息息事寧人，平平爭止訟的的法律心理理普遍。一一方面，“天人合一一”的 HYPERLINK /zhexue/

6、 哲學(xué)學(xué)基礎(chǔ)造就就了中國傳傳統(tǒng)法律文文化追求秩秩序和諧，從從而帶來無無訟的法律律心理。另另一方面，以以家庭為本本位的中國國傳統(tǒng)社會會，注重人人的社會義義務(wù)，而忽忽視個人的的權(quán)利；重重視集體、大局的利利益，使得得個體成員員的訴訟必必然會受到到社會、家家族和家庭庭觀念的抑抑制。二、中國傳傳統(tǒng)法律文文化的現(xiàn)代代轉(zhuǎn)型中國傳統(tǒng)法法律文化在在市場經(jīng)濟濟觀念、經(jīng)經(jīng)濟全球化化浪潮和人人們對權(quán)利利的積極追追求與重視視的共同作作用下，在在制度層面面和價值層層面發(fā)生了了轉(zhuǎn)型。( 11) 傳統(tǒng)統(tǒng)與現(xiàn)代并并存。一方方面, 源源于漫長的的封建專制制統(tǒng)治,以以自然經(jīng)濟濟為基礎(chǔ)的的中國古代代法律文化化在群眾中中仍有很大大影響

7、, 特別在廣廣大的農(nóng)村村、邊遠地地區(qū), 傳傳統(tǒng)的習(xí)慣慣、風(fēng)俗、禮儀及價價值觀與國國家的法經(jīng)經(jīng)常發(fā)生沖沖突并在事事實上影響響法律的運運行。另一一方面, 改革開放放, 市場場經(jīng)濟的發(fā)發(fā)展使法律律文化逐漸漸向現(xiàn)代轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)型, 公公民對法律律的認知逐逐步理性化化, 公民民的法律意意識、權(quán)利利意識逐步步提高。( 22) 法律律文化發(fā)展展的不平衡衡性。東西西部之間, 城鄉(xiāng)之之間,不同同職業(yè)之間間, 不同同學(xué)歷者之之間的法律律文化水平平存在著較較大差距。歷史傳統(tǒng)統(tǒng)和社會經(jīng)經(jīng)濟文化發(fā)發(fā)展水平的的差異使得得當(dāng)代中國國不同區(qū)域域、不同階階層的群體體法律文化化發(fā)展水平平如法律認認知、法律律意識、行行為趨向等等存在較大大

8、差異。法法律文化在在法的形成成過程中具具有不可或或缺的地位位, 扮演演著十分重重要的角色色。 因因為客觀需需要不會直直接成為法法律, 首首先要轉(zhuǎn)化化為法律需需要和權(quán)利利要求。而而這些要求求就成為立立法的根據(jù)據(jù)和動因。( 33) 法律律文化發(fā)展展的滯后性性。雖然目目前我國法法律文化發(fā)發(fā)展水平有有了很大提提高, 但但就整體而而言, 與與現(xiàn)代市場場經(jīng)濟發(fā)展展和依法治治國所要求求的法律文文化還不相相適應(yīng), 以致阻礙礙了依法治治國的進程程。如法律律至上、法法律權(quán)威的的觀念在當(dāng)當(dāng)代中國還還沒有完全全確立, 人們?nèi)狈Ψι蟹ň裆? 崇拜拜權(quán)力, 漠視法律律的現(xiàn)象依依然存在。制度度層面（一）以以刑為中心心（重

9、刑輕輕民）到以以民為中心心（民刑并并重）古代中中國，法即即是刑，法法律就意味味著刑法與與刑罰，同同時，刑也也就是法。刑事性的的法律規(guī)范范不僅存在在于應(yīng)當(dāng)由由刑法予以以調(diào)整的社社會關(guān)系領(lǐng)領(lǐng)域，而且且在許多民民事經(jīng)濟領(lǐng)領(lǐng)域，刑法法與刑罰也也涉及到其其中，使本本來由民事事法律調(diào)整整的社會關(guān)關(guān)系被烙上上“刑”的的印跡。這這樣，整個個社會基本本上是以刑刑為中心，重重刑輕民是是其突出表表現(xiàn)。從古古代的一些些立法實踐踐來看，所所立的基本本上是刑事事類的法律律，不論什什么原因都都可能違反反刑律的規(guī)規(guī)定而受到到刑事處罰罰。特別是是對民事事事務(wù)的刑事事化，民事事活動受到到極大的打打擊，因而而經(jīng)濟的不不發(fā)達是必必然

10、的。法法律的高度度刑事性使使人們都認認為法律是是用來鎮(zhèn)壓壓民眾的，而而不是用來來保護人民民的權(quán)利的的，這種重重刑輕民的的傾向的基基礎(chǔ)就是在在經(jīng)濟上的的重農(nóng)抑商商。而由于于市場經(jīng)濟濟體制的建建立，經(jīng)濟濟全球化帶帶來其他各各方面的全全球化思潮潮，使得權(quán)權(quán)利觀念日日益深入人人心，進而而導(dǎo)致基本本理念和制制度的變遷遷。由此導(dǎo)導(dǎo)致法也不不再是以刑刑為中心，而而是以民為為中心，民民刑并重，刑刑法與刑罰罰是為民事事領(lǐng)域的經(jīng)經(jīng)濟活動而而服務(wù)的，刑刑法與刑罰罰被大大地地限制，其其作用的范范圍被大大大地縮小。例如，中中國目前已已經(jīng)制定了了大量的民民事經(jīng)濟類類法律，其其中最引人人注目的是是中國民法法典的起草草與制定

11、，它它為中國法法律以民為為中心奠定定了最重要要的基礎(chǔ)，使使民刑并重重得到了立立法上的認認可。同時時，中國現(xiàn)現(xiàn)在的刑事事案件比重重日益下降降，相對來來說民事類類的案件的的比重卻在在上升，也也驗證了這這點。（二）程程序工具主主義（低程程序化）到到程序正義義的轉(zhuǎn)型程序工工具主義或或低程序化化是中國傳傳統(tǒng)法律文文化的一個個重要特征征，主要是是指這種程程序只重視視判決的實實體而輕視視判決的形形成過程。即使有程程序的存在在，也只不不過是為實實體服務(wù)的的工具，自自己本身沒沒有獨立存存在的價值值。具體表表現(xiàn)在以下下方面：實體與程程序不分，中中國歷來的的立法重點點是在實體體方面，成成文法典相相當(dāng)發(fā)達，卻卻沒有出

12、現(xiàn)現(xiàn)一部程序序法典；民刑不分分，司法上上沒有刑事事訴訟與民民事訴訟的的嚴格區(qū)分分，民事案案件的審判判適用刑事事訴訟的程程序，采取取刑事手段段等；從案件的的審理來看看，沒有一一套固定的的應(yīng)予嚴格格遵守的規(guī)規(guī)則，司法法者可以隨隨意啟動和和終止審判判程序，庭庭審調(diào)查由由司法者自自己選擇；傳統(tǒng)法律律即使有程程序性的規(guī)規(guī)定，也是是殘缺不全全的，沒有有一套封閉閉、有序、較為完整整的程序。中國目目前的情況況是程序性性的立法日日益完善，其其突出表現(xiàn)現(xiàn)是在立法法實踐上有有三部訴訟訟法的頒布布并實施，另另外，還有有一些其他他形式的程程序性法律律甚至是實實體性的法法律，也有有相當(dāng)多的的程序性的的規(guī)范，例例如，行行政

13、處罰法法中對程程序作出了了較為詳細細的規(guī)定，仲裁法本身就一一個關(guān)于程程序性規(guī)范范的立法成成果。同時時，特別是是19711年羅爾斯斯正義論論的發(fā)表表，對中國國影響巨大大，程序正正義得到了了空前的重重視，體現(xiàn)現(xiàn)了程序正正義的價值值。程序正正義在中國國逐漸具有有獨立性的的價值，為為公正的審審判結(jié)果的的產(chǎn)生發(fā)揮揮了積極的的作用，可可以說，程程序正義的的觀念和做做法保證了了司法結(jié)果果公正的實實現(xiàn)，是因因為，即使使被認為公公正的實體體結(jié)果，由由于沒有遵遵循嚴格的的程序，也也會使當(dāng)事事人難以認認為是公正正的；即使使實體上不不是非常公公正，但遵遵循了嚴格格的程序作作出判決結(jié)結(jié)論，當(dāng)事事人也是可可以接受這這個結(jié)

14、論的的，因為程程序的獨立立性價值日日益深入到到人們的基基本觀念之之中，程序序并不是可可有可無的的東西，而而是不可或或缺的法治治因子。（三） HYPERLINK /Law/ 法律律屬性的公公法化到私私法化 HYPERLINK /china/ 中國傳傳統(tǒng)法律文文化的公法法屬性基本本上表現(xiàn)為為法律的刑刑事性、刑刑法化和國國家化，具具有強烈的的國家和社社會的公的的屬性。具具體表現(xiàn)為為：一是法法典的刑法法化與刑事事化，國家家的法律基基本上表現(xiàn)現(xiàn)為法典；二是刑法法的刑罰性性與刑罰化化，法律具具有高度的的懲罰性色色彩，其實實是一種刑刑法和被刑刑法化的官官僚體制組組織及行政政執(zhí)法等；三是民事事法律也體體現(xiàn)出刑

15、法法化的色彩彩，使民事事法律刑法法化，進而而呈現(xiàn)出非非民事化傾傾向。中國傳傳統(tǒng)法律文文化的刑事事性的社會會原因中最最關(guān)鍵的既既不是商品品 HYPERLINK /Economic/ 經(jīng)濟的不發(fā)發(fā)達，也不不是社會的的古老，因因為當(dāng)時所所有國家都都是這樣的的，最重要要的社會原原因是中國國的國家權(quán)權(quán)力觀念發(fā)發(fā)達，而且且這并不表表明中國法法律文化的的落后性，只只是透視出出這種法律律文化的公公法性國家家 HYPERLINK /Politics/ 政治性。法律文文化的公法法屬性向私私法屬性的的轉(zhuǎn)型，是是中國法律律 HYPERLINK /fazhan/ 發(fā)展的必然然要求。目目前，中國國法律更加加趨向于私私法化

16、，謝謝懷栻先生生說過：“法國民法法典是199世紀初世世界有影響響的法典；德國民法法典是200世紀初世世界有影響響的法典；我希望中中國民法能能成為211世紀初世世界有影響響的法典”。例如，中中國制定的的法典基本本上是民商商事法律，最最突出的例例證是民法法典的起草草與制定，表表明中國法法律的走向向正在向私私法化發(fā)展展；在司法法上，人民民法院審理理的絕大多多數(shù)是民事事類的案件件，而且有有增加的趨趨勢，其比比重越來越越大，而刑刑事類的案案件卻剛好好相反，這這樣中國法法律文化對對外所體現(xiàn)現(xiàn)的則是更更多的私法法性。（四）法法律體系的的封閉性到到開放性中國的的傳統(tǒng)法律律體系是非非常封閉的的，突出表表現(xiàn)為法律

17、律的高度法法典化，而而法典化的的體系造成成與外界的的交流與聯(lián)聯(lián)系的減少少，這更加加劇了法律律體系的封封閉性傾向向。原因大大概有：經(jīng)濟上中中國以 HYPERLINK /lixue/ 自然然經(jīng)濟為基基礎(chǔ)，能夠夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟濟上的自給給自足，與與外界的交交流與聯(lián)系系必然的減減少，理所所當(dāng)然體現(xiàn)現(xiàn)在其法律律體系上是是與外界的的聯(lián)系較少少，另外小小農(nóng)經(jīng)濟屬屬性也造就就了法律體體系的封閉閉；政治上的的高度專制制，導(dǎo)致這這種環(huán)境下下的法律與與法律體系系必然與之之相適應(yīng)；中國地理理環(huán)境相對對較大，這這為人類的的生存和繁繁衍生息提提供了基本本環(huán)境；中國特有有的宗法制制度與宗法法組織的封封閉性，特特別是家國國一體化加

18、加劇了它的的封閉性；儒家思想想成為古代代中國唯一一的思想淵淵源，思想想上的封閉閉性導(dǎo)致法法律體系的的封閉性是是必然的。中國當(dāng)當(dāng)前的法律律體系正在在逐步向開開放性邁進進，特別是是中國改革革開放以來來，法律體體系的開放放性趨勢越越來越強。其重要原原因表現(xiàn)為為：經(jīng)濟上不不是自然經(jīng)經(jīng)濟，小農(nóng)農(nóng)性的色彩彩也趨于消消滅，取而而代之的是是市場經(jīng)濟濟的建立，市市場經(jīng)濟本本身就是開開放型的經(jīng)經(jīng)濟，這為為法律體系系的開放性性提供了經(jīng)經(jīng)濟基礎(chǔ)；政治上更更加趨于民民主，形成成民主的基基本條件是是開放，也也與法律體體系的開放放性相契合合；由于中國國地理環(huán)境境的封閉性性是不可能能改變的，可可是中國采采取的措施施是進行全全

19、面與全方方位的開放放與交流，不不僅在經(jīng)濟濟上，而且且在法律文文化上，促促成了法律律體系的開開放性的生生成；中國的封封建專制體體制與對人人進行封建建統(tǒng)治的宗宗法制度和和宗法組織織基本上是是消失了；中國的法法律思想也也在朝多方方位的發(fā)展展，而不是是以前單純純的儒家倫倫理化的思思想束縛著著人們，取取而代之的的是法律思思想的多元元化，從而而導(dǎo)致法律律體系的開開放性。（五）司司法與行政政的不分到到司法獨立立中國古古代司法與與行政的合合一突出表表現(xiàn)為司法法行政一體體化，即司司法的行政政化。還有有學(xué)者認為為：“每一一個官員不不論中央行行政機關(guān)還還是地方行行政機關(guān)的的首腦，都都擁有司法法職權(quán)，官官僚政治體體制

20、中的每每一個機構(gòu)構(gòu)都負有天天生的職責(zé)責(zé)來處理案案件”。主主要體現(xiàn)在在：組織機構(gòu)構(gòu)上傳統(tǒng)中中國的司法法行政難以以區(qū)分，中中央雖有司司法的專門門機構(gòu)，但但要受行政政的限制和和制約；司法主體體上沒有專專門的司法法人員，司司法只是行行政人員的的職權(quán)之一一；司法權(quán)不不是由特定定部門來行行使，同一一級部門都都有司法權(quán)權(quán)。司法行行政一體化化到司法獨獨立，是一一種 HYPERLINK /lishi/ 歷史的必然然趨勢，我我國的現(xiàn)行行憲法規(guī)定定司法機關(guān)關(guān)依法獨立立行使審判判權(quán)，其中中人民法法院組織法法作出了了較為詳細細的規(guī)定。同時，我我國也從制制度、物質(zhì)質(zhì)保證、職職業(yè)資格等等方面作出出了司法獨獨立特別是是法官獨

21、立立的具體規(guī)規(guī)定。三、中中國傳統(tǒng)法法律文化的的 HYPERLINK /dangdai/ 現(xiàn)代轉(zhuǎn)型價值層層面（一）從從法律集團團本位（義義務(wù)本位）到到個人本位位（權(quán)利本本位）中國古古代社會從從本位的角角度來說是是“集團本本位”時代代，這種本本位在古代代中國有著著深厚的基基礎(chǔ)，它極極可能會對對個人的權(quán)權(quán)利進行干干預(yù)和干涉涉，甚至淹淹沒個人權(quán)權(quán)利。因而而，從一定定意義上說說，集團本本位主義的的實質(zhì)就是是義務(wù)本位位和權(quán)力本本位，與法法律屬性的的公的性質(zhì)質(zhì)密切相關(guān)關(guān)。這種義義務(wù)本位的的擴展，最最大的后果果就是對個個人權(quán)利的的無視甚至至毫無顧及及地侵犯，進進而不利人人們對權(quán)利利的進取，于于社會與個個人等都

22、是是不利的。中國現(xiàn)現(xiàn)代社會開開始重視個個人權(quán)利，并并正向權(quán)利利本位擴展展，無論是是從主體抽抽象人格及及財產(chǎn)權(quán)的的絕對保護護，還是對對個人隱私私權(quán)和精神神利益在制制度上的確確認，在立立法和司法法實踐上得得到充分體體現(xiàn)。這種種本位觀念念的提出和和推廣，對對人們積極極地創(chuàng)造財財富起著不不可估量的的作用，其其本身就是是對人的尊尊重，體現(xiàn)現(xiàn)了一種人人文主義關(guān)關(guān)懷。例如如，中國目目前的立法法基本上是是權(quán)利性的的立法，確確認和保護護各種權(quán)利利及各種權(quán)權(quán)利的行使使，最為注注目的是物物權(quán)法的起起草與制定定，這本身身就是確認認權(quán)利歸屬屬，以及對對權(quán)利，特特別是對私私權(quán)利的保保護，從而而鼓勵了人人們對財富富的進取心

23、心，促進了了社會的健健康發(fā)展。司法上，越越來越多的的訴訟案件件是一些民民事類的案案件，要求求對權(quán)利的的確認和保保護的占絕絕大多數(shù)。總之，權(quán)權(quán)利本位呈呈現(xiàn)出“權(quán)權(quán)利化”傾傾向，并且且日益強烈烈。德國學(xué)學(xué)者耶林曾曾說過，為為權(quán)利而斗斗爭這句話話深深地印印證了權(quán)利利本位的合合理性。（二）從從法律的倫倫理化到理理性化中國傳傳統(tǒng)法律文文化的倫理理化，并非非指中國傳傳統(tǒng)法律的的全部內(nèi)容容是倫理性性規(guī)范，或或者說所有有的倫理規(guī)規(guī)范都是法法，而只是是表明，儒儒家倫理支支配和規(guī)范范著法的發(fā)發(fā)展，成為為立法與司司法的指導(dǎo)導(dǎo)思想，法法的具體內(nèi)內(nèi)容滲透了了儒家倫理理精神。這這種倫理化化的產(chǎn)生不不是偶然的的，而有一一定

24、的原因因，主要表表現(xiàn)為：占統(tǒng)治地地位的自然然經(jīng)濟結(jié)構(gòu)構(gòu)是其產(chǎn)生生的經(jīng)濟原原因；宗法制度度具有深厚厚的土壤和和悠久的歷歷史；儒家思想想為其提供供了牢固的的理論基礎(chǔ)礎(chǔ)；封建統(tǒng)治治者對父權(quán)權(quán)、族權(quán)特特殊作用的的經(jīng)驗 HYPERLINK /work/ 總結(jié)結(jié)。同時，這這種倫理化化的思想在在司法領(lǐng)域域表現(xiàn)為司司法人情化化，它主要要表現(xiàn)為：司法審判判案件時按按“君臣之之義，親子子之親”的的道德原則則去衡量而而不是首先先查清事實實，分清是是非；司法判決決不是首先先尋找法律律依據(jù)，而而是考慮是是否符合人人情化的道道德；司法者經(jīng)經(jīng)常受當(dāng)事事人的情感感、生活狀狀況等因素素的影響。中國目目前正處在在倫理化向向理性化

25、的的轉(zhuǎn)型的過過程中，依依法治國，建建設(shè)社會主主義法治國國家的目標(biāo)標(biāo)提出以后后，人們處處理各種事事務(wù)基本上上根據(jù)法律律的規(guī)定。倫理化的的道德雖然然不能完全全被消除，但但至少可以以在一定的的程度上得得以減少。中國制定定法律的本本身就是對對倫理化道道德的否定定，使中國國社會中法法治因素與與理性化的的因子增多多，全社會會呈現(xiàn)出一一種理性化化的良好態(tài)態(tài)勢。這反反映到人們們的思維中中則是更多多的理性，而而非非理性性和倫理化化的道德。需要說明明的是這里里并不說道道德并沒有有任何作用用，只是中中國目前的的法律正在在呈現(xiàn)出理理性化的趨趨勢。（三）從從法的精神神的人治化化到法治化化法的精精神是指構(gòu)構(gòu)成法的各各種關(guān)

26、系的的綜合與抽抽象，也就就是法的質(zhì)質(zhì)的規(guī)定性性，這種規(guī)規(guī)定性直接接決定于法法的意志，意意志具有專專制性，也也具有民主主性；前者者表現(xiàn)為人人治，后者者表現(xiàn)為法法治。人治治在本質(zhì)上上來說所體體現(xiàn)的是擁擁有極權(quán)的的個人或極極少數(shù)人的的意志蘊含含這種意志志的法既是是極權(quán)的一一部分，又又是維護極極權(quán)的工具具，從政治治上構(gòu)成了了一種專制制的模式。這主要表表現(xiàn)為：人治在政政治上的表表現(xiàn)的不是是民主和憲憲政，而是是專制；人治并不不是沒有法法律，法律律只不過是是實行專制制的工具而而已，是通通過法律進進行專制的的統(tǒng)治；人治通過過法律來對對社會進行行控制，但但法律并不不是社會的的權(quán)力基礎(chǔ)礎(chǔ)，是國家家機器的工工具，表

27、現(xiàn)現(xiàn)為權(quán)大于于法；古代中國國社會的人人治表現(xiàn)出出高度化的的極權(quán)。中國向向法治化的的轉(zhuǎn)型也是是很明顯的的，特別是是改革開放放以來，這這種趨勢得得到了較大大的發(fā)展。依法治國國，建設(shè)社社會主義法法治國家，后后來被載入入我國的憲憲法，這種種法治觀念念與方法被被提高到了了憲法層面面，同時也也在其他的的一些法律律中得到了了具體的體體現(xiàn)。司法法實踐中，法法官的基本本觀念也正正在向著這這一方面發(fā)發(fā)展，他們們運用法治治的思維對對案件進行行審理，所所得出的判判決結(jié)論必必然是法治治化的結(jié)論論。我國現(xiàn)現(xiàn)在的法治治既包括硬硬件性質(zhì)的的法治，也也包括軟件件性質(zhì)的法法治，前者者是依據(jù)法法治的精神神而被奉為為的法制原原則以及

28、由由這些原則則所決定形形成為制度度的法律內(nèi)內(nèi)容及表現(xiàn)現(xiàn)方法；后后者是法治治精神，即即對法律至至上、權(quán)利利平等觀念念的認可和和應(yīng)用。中中國目前的的法治正在在重視這兩兩方面的內(nèi)內(nèi)容，但更更重要的是是對法治精精神的培養(yǎng)養(yǎng)與塑造。（四）從從法律價值值由“無訟訟”到正義義古代中中國人“無無訟”，“賤訟”，并并不是真正正地對訴訟訟本身的鄙鄙視，而是是害怕訴訟訟，厭惡訴訴訟，其原原因為：不體面的的訴訟有辱辱人格的訴訴訟程序；官司（不不管輸贏）會會導(dǎo)致“結(jié)結(jié)仇怨”，“乖名分”等不良后后果；訴訟中易易受訟師撮撮弄敲詐，不不得不低聲聲下氣屈己己求人。概概言之，古古代中國人人是以自己己的利害為為出發(fā)點，而而不是對訴

29、訴訟本身的的道德或者者價值評價價為出發(fā)點點而去無訟訟。從宏觀觀層面看，“無訟”的的原因有：地理環(huán)境境的封閉性性與農(nóng)耕文文明；小農(nóng)經(jīng)濟濟和重農(nóng)抑抑商的經(jīng)濟濟因素；宗法文化化與宗族組組織制度；思想文化化淵源是中中國文明的的法自然；無訟的社社會根源是是家國一體體的政治體體制；政治根源源是和諧與與穩(wěn)定。目前，中中國的法律律價值取向向正在向正正義與公平平的方向發(fā)發(fā)展。例如如，中國現(xiàn)現(xiàn)在的立法法需要遵循循法定的立立法程序，這這種程序并并不是可有有可無的，而而是保證立立法正義的的必然性的的措施，只只有通過這這種立法程程序制定出出來的法律律才是正義義與公平的的法律。因因此，從價價值層面來來說，立法法的過程就就

30、是對立法法正義的永永恒追求的的過程。司司法實踐中中，具有正正義觀念的的法官越來來越多，其其法律思維維也具有正正義的因素素，特別法法官對個案案的審理與與判決的本本身，就是是一個對正正義與公平平的追求的的過程，是是在動態(tài)的的過程中實實現(xiàn)法律的的個別正義義，通過正正義化的程程序?qū)徖戆赴讣玫降降慕Y(jié)果也也應(yīng)該具有有正義性，法法官對每個個案件的正正義的不斷斷的實現(xiàn)，在在整個社會會的范圍來來看，最終終也可以達達到全社會會一般正義義的實現(xiàn)?？偠灾?，通過法法律來實現(xiàn)現(xiàn)正義是我我們的一般般經(jīng)驗，對對法律的制制定和對法法律的運用用其實就是是不斷地實實現(xiàn)一般正正義與個別別正義，在在共同的協(xié)協(xié)調(diào)中實現(xiàn)現(xiàn)最大優(yōu)化

31、化的正義與與公平。這這種公平與與正義的觀觀念與精神神在現(xiàn)在的的中國正在在廣泛地傳傳播，逐漸漸滲透到廣廣大民眾的的日常思維維中。綜上，中中國傳統(tǒng)法法律文化在在制度層面面和價值層層面發(fā)生了了現(xiàn)代化的的轉(zhuǎn)型，為為市場經(jīng)濟濟的發(fā)展提提供了法律律文化上的的精神支持持，進而為為判例法在在中國的生生成和發(fā)展展奠定了文文化基礎(chǔ)，在在宏觀上對對中國實行行判例法提提供了法律律文化環(huán)境境，從而加加速了判例例法之中國國化進程。眾所周知, 我國是是一個有著著20000 多年封封建發(fā)展史史的文明古古國, 因因此我國公公民受到的的傳統(tǒng)文化化影響無疑疑是十分巨巨大的, 也使得當(dāng)當(dāng)我國公民民面臨相關(guān)關(guān)法律問題題時依然保保持著牢

32、固固的傳統(tǒng)法法律思維定定式法制現(xiàn)代化化首先是從從事這一變變革的主體體自身的現(xiàn)現(xiàn)代化（轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)變 筆者者注），是是把表現(xiàn)傳傳統(tǒng)法律觀觀念并以傳傳統(tǒng)模式行行為的人轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂杏鞋F(xiàn)代法律律意識和行行為的人的的廣泛過程程法制制現(xiàn)代化是是一個包括括了人類法法律思想、行為及其其實踐各領(lǐng)領(lǐng)域的多方方面進程，其其核心是人人的現(xiàn)代化化人的的現(xiàn)代化是是一個國家家法治現(xiàn)代代化的必不不可少的重重要因素之之一。它決決不是法制制現(xiàn)代化過過程結(jié)束后后的副產(chǎn)品品，而是實實現(xiàn)法制現(xiàn)現(xiàn)代化并使使現(xiàn)代法制制長期發(fā)展展的基本的的先決條件件。一個先先進的現(xiàn)代代化法律制制度要獲得得成功，取取得預(yù)期的的社會效果果，就必須須有賴于操操作這些制制

33、度的人的的現(xiàn)代素質(zhì)質(zhì)，即人的的價值觀念念、行為模模式、思維維模式、情情感意向和和人格特征征的現(xiàn)代化化。公丕祥祥：法制現(xiàn)現(xiàn)代化的概概念架構(gòu)法律文化分分為三個層層次:1)物質(zhì)層次次，主要是是指法庭、監(jiān)獄、看看守所等法法律組織機機構(gòu)。2)心物層次次，主要指指法律制度度、政治制制度以及人人們社會交交往中約定定俗成的風(fēng)風(fēng)俗和習(xí)慣慣;譬如訴訴訟制度、審判制度度、交易規(guī)規(guī)則等。法法律制度、政治制度度根植于法法律文化世世界的理性性結(jié)構(gòu)之中中，故而為為法律文化化的貫徹提提供著體制制保障。( 3)心心理層次，是是法律文化化結(jié)構(gòu)層次次中較深的的一個層次次，主要包包括法律價價值觀念、法律思維維、法律意意識、道德德情操

34、、民民族性格。把,而對法律律文化多樣樣的其它內(nèi)內(nèi)涵暫且不論。1、法律意意識。法律律意識是人人們關(guān)于法法律現(xiàn)象的的思想、觀點、知識識和心理的的總稱,它它是社會意意識的一種種特殊形式式。人們根據(jù)不不同的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)又可將法法律意識作作出不同的的劃分,如如:(1)占統(tǒng)統(tǒng)治地位的的法律意識識與不占統(tǒng)統(tǒng)治地位的的法律意識識;(2)個人人法律意識識、群體法法律意識和和社會法律律意識; (3)職業(yè)法律意意識和群眾眾法律意識識等。一定定時期的法法律意識是是當(dāng)時社會物物質(zhì)生產(chǎn)方方式的反映映,同時,它還受一一國的政治治制度、宗教教傳統(tǒng)和倫倫理道德學(xué)學(xué)說等因素素的影響。法律意識識包含了法律律心理和法法律思想,法律心理理和

35、法律思思想是法律律意識的重要要組成部分分9。2、法律心心理。所謂謂法律心理理,是人們們對于法律律現(xiàn)象的表面的、直直觀的、自自發(fā)的反映映。它直接接與人們的的法律生活活相聯(lián)系,是是每個社會會個體由于于自身的職職業(yè)、身份份和受教育育狀況的不同同,以及由由于所處階階級、階層層和利益集集團的不同同,在處理法律律問題時所所表現(xiàn)出來來的心理態(tài)態(tài)度。它是是一種較淺淺層面的法律律意識,是是人們對于于法律現(xiàn)象象的感性認認識階段,表現(xiàn)為人們們在潛意識識或無意識識中表現(xiàn)出出來的遠離離法或親近近法、輕視法法或重視法法、依賴法法或不信任任法的心理理態(tài)度。由由于它是各個個階級階層層對法律現(xiàn)現(xiàn)象的樸素素的、直觀觀的反映,因而

36、它往往往是不科學(xué)學(xué)、不準(zhǔn)確確的,不能能全面深刻刻地反映出出對法律現(xiàn)象象的態(tài)度。1253、法律思思想。法律律思想是人人們對于法法律現(xiàn)象的的自覺的反映,是系系統(tǒng)化、理理論化了的的法律思想想、觀點和和學(xué)說,是是人們對于法法律現(xiàn)象認認識的理性性階段。與與法律心理理相比,法法律思想在一一定階級的的法律意識識中處于更更高的層次次,它具有有理論性,表表現(xiàn)為一定定哲學(xué)思想想指導(dǎo)下的的法律學(xué)說說;它具有有深刻性,表表現(xiàn)為不是是對于法律律問題的現(xiàn)現(xiàn)象層次上上的認識,而是能夠在在一定程度度上對于法法律現(xiàn)象的的本質(zhì)作出出自己的理理解;同時,它又具有有整體性和和系統(tǒng)性,較為全面面地反映出出一定階級對對于各種法法律問題的

37、的總體看法法,并且盡盡可能實現(xiàn)現(xiàn)各種具體觀觀點在邏輯輯上的完整整和統(tǒng)一10。4、法律法法規(guī)。法律律是由國家家行使立法法權(quán)的機關(guān)關(guān)依照立法程序制定定和頒布的的涉及國家家重大問題題的規(guī)范性性文件,是是法的主要形形式。在我我國,法律律具有最高高效力,是是制定從屬屬性法規(guī)的依依據(jù)。法律律依其內(nèi)容容可以分為為憲法性法法律和普通通性法律,普普通法律又又可以劃分分為“基本法律律”和“法律”,它們具有同同等效力?；痉陕捎扇珖巳嗣翊泶蟠髸贫?法律則由全全國人大常常委會制定定;法規(guī)是是國家立法法機關(guān)和國國家行政機關(guān)關(guān)制定的各各種規(guī)范性性文件的總總稱,包括括法律、法法令、條例、規(guī)則、章章程等法律律文件,有

38、有時也僅指指行政性或或地方性的法法律文件。5、法律制制度。是由由法律規(guī)范范構(gòu)成的一一定的體系系。調(diào)節(jié)某一類社會會關(guān)系的法法律規(guī)范構(gòu)構(gòu)成某一種種具體的法法律制度。例如所有權(quán)權(quán)制度、選選舉制度、立法制度度、司法制制度、合同同制度、婚姻姻及家庭制制度等。各各種法律制制度的總和和就是一國國的法律制度度。6、法律設(shè)設(shè)施。法律律設(shè)施是法法律文化不不可或缺的的重要因素,它包括括法律法規(guī)規(guī)的立法設(shè)設(shè)施、執(zhí)法法設(shè)施、司司法設(shè)施、法律監(jiān)督設(shè)設(shè)施及法律律的附屬設(shè)設(shè)施等。法法律文化的的發(fā)展?fàn)顩r況從很大程度度上與這些些法律設(shè)施施的完善與與否有著非非常密切的的聯(lián)系。以上六個方方面構(gòu)成了了法律文化化的主體,其中,法法律心理

39、、法律思思想及由此此所構(gòu)成的的法律意識識是法律文文化的隱性性層面;法律律法規(guī)、法法律設(shè)施及及由它們所所構(gòu)成的法法律制度是是法律文化的的顯性層面面,顯性層層面的法律律文化引導(dǎo)導(dǎo)和決定著著隱性層面的的法律文化化,同時隱隱性層面的的法律文化化又對顯性性層面的法律律文化起反反作用,對對顯性層面面的法律文文化的發(fā)展展起促進或延延緩作用。(一)中國國傳統(tǒng)法律律文化的特特征。產(chǎn)生于傳統(tǒng)統(tǒng)政治基礎(chǔ)礎(chǔ)上的中國國的傳統(tǒng)法法律文化具具有它自己獨特的的文化特征征,具體表表現(xiàn)為:1、工具主主義的法律律文化。中中國傳統(tǒng)法法律文化是是以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟和封建建專制政治治為基石的的,因此,在中國傳傳統(tǒng)法律文文化中,歷代代統(tǒng)治階級級都

40、把法律律看成是鎮(zhèn)鎮(zhèn)壓老百姓姓的工具,“法即刑”的思想是是促成這種種觀念形成成與加強的的一個重要要原因。在這種種法律文化化之中,臣臣民權(quán)利變變成了立法法者的盲區(qū)區(qū),法律中很少少有或者根根本沒有臣臣民權(quán)利的的規(guī)定,有有的只是臣臣民的各種名名目的義務(wù)務(wù),因此,造成了當(dāng)當(dāng)時的人們們對法律的的一種畏懼感感、厭惡感感和排斥感感。每當(dāng)遇遇到糾紛與與沖突時,古代百姓是是不愿意用用法律武器器來維護自自己的權(quán)益益的,從社社會整體上來來說,“無訟”便成了一一種最佳的的社會狀態(tài)態(tài),而且,“無訟訟即德”這樣的一一種觀念使使廣大老百百姓不愿或或不敢用法律來維維護自身的的權(quán)益,進進而導(dǎo)致中中國古代社社會權(quán)利意意識的普遍淡淡

41、薄。2、“德主主刑輔”的法律文文化。在中中國古代社社會中,儒儒家的法律思思想長期占占據(jù)著統(tǒng)治治地位。“自漢武帝帝獨尊儒術(shù)術(shù)以來,儒家法法律思想是是在德主刑輔輔,明刑弼弼教和出禮入刑等原原則下實行行儒法合流流的”11。這種法法律思想強強調(diào)道德教化作作用為主,法律強制制作用為輔輔;主張“禮治”、“德治”、“人治”,從而輕輕視了法律律的作用。正是在這這種法律思想的影影響下,中中國古代社社會長期處處于一種專專制的狀態(tài)態(tài)。3、“重義義輕利”的法律文文化。中國國古代思想想史中長期期爭論的一個個問題是“義與利,何為重”。眾所周周知,中國國古代社會是一一個農(nóng)業(yè)社社會,經(jīng)濟濟極為落后后,以農(nóng)為為本成了社社會成員

42、生存存的必要條條件。儒家家人物和古古代統(tǒng)治者者認識到這這個社會環(huán)境境,并借此此推行了“重農(nóng)抑商商”的政策,使商業(yè)部門和商人人階層受到到了很多的的限制和打打擊,商人人階層“追利”的思想想也受到唾唾棄,“輕利”的價值觀觀逐漸形成成;同時,儒家“德主刑輔輔”的法律文文化,又促促成了“重義”價值觀的形成成,這樣,“重義輕利利”就成了中中國傳統(tǒng)法法律文化的一部分。雖然中國國古代也有有如法家這這樣的門派派主張“重利輕義”,但在中國國古代社會會漫長的歷歷史發(fā)展中中,儒家畢畢竟一直占據(jù)著著統(tǒng)治地位位,儒家對對此問題的的主張是“重義輕利”,且對對后世影響響深遠。建正統(tǒng)法律律思想中,大多也主主張“權(quán)尊于法法”,鼓

43、吹“權(quán)者君之之所制也”,因此,在中國傳傳統(tǒng)法律文文化中,不不是法律限制權(quán)權(quán)力,而是是權(quán)力支配配法律。2、以宗法法關(guān)系為基基礎(chǔ),主張張法律道德德化,輕視視法律的作用。中國國古代是沿沿著由家而而國的途徑徑進入階級級社會的,因此宗法血血緣關(guān)系對對于社會的的許多方面面都有著強強烈的影響響,法律文化也也不例外。隨著儒家家思想被確確立為中國國古代社會會的統(tǒng)治思想想,中國的的法律文化化便以宗法法關(guān)系為基基礎(chǔ),開始始了道德法律律化,道德德與法律相相融合,法法律道德化化的過程。在中國封建建的法律體體系中,調(diào)調(diào)整以父權(quán)權(quán)為核心的的家族間的的義務(wù)關(guān)系的的法律法規(guī)規(guī),占有十十分重要的的地位,這這類法律法法規(guī)的實質(zhì)和和

44、中心任務(wù)務(wù),在于維維護家長、族長的特特權(quán),鞏固固封建家長制制。同時,儒家的綱綱常學(xué)說不不僅是指導(dǎo)導(dǎo)法制建設(shè)設(shè)的理論基礎(chǔ)礎(chǔ),也是封封建法典的的主要內(nèi)容容,從而形形成了中國國所特有的法法律與道德德密切結(jié)合合的倫理法法,它是中中國法律文文化的基本構(gòu)構(gòu)成要素。同時,輕輕視法律的的作用,在在中國的傳傳統(tǒng)法律文化化中,不僅僅統(tǒng)治者把把法律看作作維護君主主專治的工工具,隨意立立法、司法法,甚至于于隨意廢止止法律;而而且受儒家家思想的影響響,擴大道道德的作用用,在理論論上德治主主張也長期期占主導(dǎo)地位位,就是處處于社會最最下層的普普通百姓,也不知法法律的重要作作用,不善善于甚至于于不敢用法法律來維護護自己的權(quán)權(quán)

45、利,遇到問問題總喜歡歡找關(guān)系,“靠人情、靠清官”維護自己己的權(quán)利是中中國古代百百姓的習(xí)慣慣做法,這這一點至今今還在中國國的法律文化化中有著深深遠的影響響。3、法律以以義務(wù)為核核心,重刑刑輕民、律律學(xué)獨秀。中國傳統(tǒng)法律文化化是一種以以義務(wù)為核核心的文化化,正如張張晉藩教授授在中國法法律的傳統(tǒng)統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)型中指指出的那樣樣,“在中國古代的法典典王章中,雖然詳細細規(guī)定了庶庶民對于國國家應(yīng)負的的納稅、守法法、盡忠、服徭役、兵役等種種種義務(wù),但卻沒有有關(guān)于庶民權(quán)權(quán)利的明確確法律規(guī)定定?！辈粌H古代代中國的法法律規(guī)范如此,就是是中國傳統(tǒng)統(tǒng)的法律思思想也是這這樣,先秦秦的儒家思思想崇尚禮治治與明德慎慎罰的為政

46、政之道,主主張要“別貴賤,序尊卑”,即即“君君、臣臣臣、父父父、子子的的等級名份份不得犯上上逾越”;法法家則以“一斷于法法,君主獨獨治,術(shù)勢勢并重”為其學(xué)說特征,強調(diào)“正君臣上上下之分,不可改也也,若尊主主卑臣,明分職職不得逾越越”14。到了漢漢代以后,中國以儒儒家思想為核心的的法律文化化更是以“三綱五常?！?規(guī)定了了臣民、子子女、妻子對對君主、父父親、丈夫夫的義務(wù),因此,縱縱觀中國傳傳統(tǒng)法律文化化的發(fā)展歷歷史,可以以說就是一一部義務(wù)法法律文化的的發(fā)展史?！爸匦梯p民民,律學(xué)獨獨秀”是中國傳傳統(tǒng)法律文文化的又一一重點,中國古古代法律雖雖然不象西西方學(xué)者斷斷言的那樣樣“只有刑法,而無民民法”,但重

47、刑刑輕民的確確是一個不不爭的歷史史事實。在中國古代代人的法律律觀念中,法即是刑刑,二者不不僅在概念念上相通,而而且在內(nèi)涵涵上也有同同義之處。爾雅釋詁:127(二)中國國傳統(tǒng)法律律文化的主主要內(nèi)容。中華民族在在幾千年的的文明發(fā)展展史中曾經(jīng)經(jīng)創(chuàng)造過舉舉世矚目的光輝燦燦爛的法律律文化,它它對中國、亞洲乃至至世界法律律文化的發(fā)展展都產(chǎn)生過過深遠的影影響,直到到建立社會會主義現(xiàn)代代化法制的今今天,中國國傳統(tǒng)法律律文化依然然影響和制制約著人們們的思想和行行為。建立立社會主義義現(xiàn)代化法法制,必須須對中國傳傳統(tǒng)法律文化化進行深入入的研究,進行批判判和改造,吸取其精精126“刑,常也也,法也。”,在法家家的法律

48、思思想中,一一個突出的的特點就是提出出“禁奸止過過,莫若重重刑”15,認為“行罰,重重其輕者,輕者者不至,重重者不來,此謂以刑刑去刑”16;中國歷歷代的主要法典典也是刑法法典,從奴奴隸制夏、商、周時時期的禹刑刑、湯刑、九刑刑到封建法法典中的法經(jīng)、九章律律、唐唐律疏議、宋宋刑統(tǒng)直直至中國封封建法典之之大成的大清律例例,盡管名稱、體例有所所變化,但但萬變不離離其宗,都都是“以刑為主,諸法法合體?！闭缣铺坡墒枳h名例篇所說:“律之與法,文文雖有殊,其義一也也?！痹谒痉ㄖ浦贫壬?古古代無論司法機關(guān)的的設(shè)置、訴訴訟原則的的確立、訴訴訟制度的的完善等,無不以保證證刑法的實實施為中心心,中國歷歷代建立的的司

49、法機關(guān)關(guān)無不是以執(zhí)執(zhí)掌刑法為為主要職責(zé)責(zé)的司法機機關(guān),中國國傳統(tǒng)的訴訴訟原則也是是以“慎刑”為中心的的訴訟原則則。中國古古代的統(tǒng)治者,在不不斷總結(jié)司司法實踐經(jīng)經(jīng)驗的基礎(chǔ)礎(chǔ)上,還陸陸續(xù)使刑事事訴訟行為規(guī)規(guī)范化、制制度化,創(chuàng)創(chuàng)立了諸如如告訴制度度、審級制制度、證據(jù)制制度、刑訊訊制度、會會審制度、復(fù)核制度度、錄囚制制度等等,無無不反映了了對刑法的的重視。所謂律學(xué)就就是刑法學(xué)學(xué),其主要要內(nèi)容是刑刑法學(xué)以及及與之密切相關(guān)的的刑事訴訟訟法學(xué)。中中國傳統(tǒng)法法律文化中中,律學(xué)發(fā)發(fā)展的特點及及其所達到到的成就,不僅是中中國古代文文化發(fā)展的的尺度,也是是傳統(tǒng)法律律發(fā)展的尺尺度177。中國國古代律學(xué)學(xué)立足于實用,闡

50、釋釋國家的立立法意圖,概括國家家的法律原原則,注釋釋法律的概念念術(shù)語,評評價條文的的源流得失失與演變,揭示律與與例及其它法法律形式之之間的關(guān)系系,使法律律得以統(tǒng)一一使用。中中國古代律學(xué)學(xué)的官方性性、實用性性、綜合性性、準(zhǔn)確性性和諧調(diào)性性等集中體現(xiàn)現(xiàn)了中國古古代法律“重刑輕民民”的特點與與傳統(tǒng)。4、重視人人際關(guān)系的的和諧,重重視調(diào)解,強調(diào)“徒法不足足以自行”。人際關(guān)系系的和諧是是中國傳統(tǒng)統(tǒng)法律文化化的一貫追追求,這一點點從先秦到到二十世紀紀初都是如如此。中國國古代社會會結(jié)構(gòu)的顯著著特點是家家與國的一一體化,這這種結(jié)構(gòu)導(dǎo)導(dǎo)致了“國政”的原型型實際上是是“家務(wù)”,家長父父權(quán)制也被被引入了行行政領(lǐng)域,

51、君是是父,官為為父母官,訴訟為“父母官訴訴訟”。日本法制史學(xué)者者滋賀秀三三在其著作作中國法法律文化的的考察中中指出“探索索中國訴訟訟的原型,也許可以以從父母申申斥子女的的不良行為,調(diào)停兄弟弟姐妹間的的爭執(zhí)這種種家庭的作作為中來尋尋求,為政者者如父母,人民是赤赤子,這樣樣的譬喻從從古以來就就存在于中國國的傳統(tǒng)中中。事實上上,知州、知縣就被被呼為父母官、親民官,意味著著他是照顧顧一個地方方秩序和福福利的家主人。知州、知縣擔(dān)負負的司法業(yè)業(yè)務(wù)就是作作為這種照照顧的一部分的的一個方面面而對人民民施與的,想給個名名稱的話,楞稱之為父母官訴訴訟”188。同時時中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化也是是法律文化追求和和諧的基礎(chǔ)礎(chǔ),

52、中國的的傳統(tǒng)文化化是以主張張和諧為崇崇尚的文化,如同儒家家所說的“禮之用,和為貴”,老子有有一個著名的論論斷:“人法道,地法天,天法道,道法自然,”119。顯顯然,這是是贊美和諧諧的,和諧諧的文化在在法律文化化上的直接反反映就是整整個法律文文化在立法法、司法和和法律思想想上的和諧。就法律文化化而言,中中國古代的的法律雖然然以刑為主主,但刑罰并不是是終極目標(biāo)標(biāo),就是法法家所主張張的“以刑去刑刑”也無非是借助助刑罰的手手段去實現(xiàn)現(xiàn)和諧的目目的。如果果說和諧是是中國傳統(tǒng)法法律文化的的價值取向向,那么調(diào)調(diào)解則是實實現(xiàn)和諧的的重要手段之之一。在中中國古代,經(jīng)過調(diào)處處而平息訴訴訟稱為“和息”、“和對”。調(diào)

53、處適適用的對象象是輕微的的刑事案件件和民事案件,調(diào)調(diào)處的主持持者,包括括地方州縣縣官、基層層小吏和宗宗族之長。中中國古代的的州縣官都都注意貫徹徹“調(diào)解息訟訟”的作用,在州縣縣設(shè)州縣官官“府調(diào)處”,而在民民間還設(shè)有有“訴訟調(diào)處處”,又又稱“民調(diào)處”。民調(diào)處處是中國古古代較為常常見的一種社會生活活現(xiàn)象,其其形式多樣樣、適用性性強,既沒沒有法定的的程序,也沒沒有差役的的勒索,因因而受到民民眾的歡迎迎。至宋代代以后,司法法官對于民民間訴訟,一般采取取“先行調(diào)處處,爭取息訟”220,因因此,重視視調(diào)解,追追求和諧是是中國傳統(tǒng)統(tǒng)法律文化的又一重重要內(nèi)容。5、“無訟訟”是傳統(tǒng)法法律文化的的理想境界界?？鬃釉?/p>

54、在論語中即指指出“聽訟,吾吾猶人也,必也使無無訟乎”,因此,孔子可以說說是中國無無訟論的奠奠基人和鼓鼓吹者?？卓鬃拥牡茏幼佑凶右舱f“禮之用,和為貴,先王之道道斯為美”21。這些均均說明儒家所所追求的是是一個沒有有紛爭的和和諧的社會會,儒家經(jīng)經(jīng)典除正面贊贊美無訟的的美好境界界外,還從從另一方面面制造為訟訟之害的輿論論,認為“訟是不吉吉祥的,應(yīng)應(yīng)適可而止止,健訟者者必有兇象”。在儒家家思想的支支配下,無無訟一直是是中國歷代代執(zhí)政者追求的的目標(biāo),他他們以自己己的行動宣宣傳教化,和息爭訟訟,并以判決文文書的形式式“寓教于判判”,使百姓姓重倫理道道德,止訟、息訟。由于崇尚尚無訟,隨隨之而來的的還有厭訟訟

55、、賤訟,以致于訟師師一類的職職業(yè),在中中國古代也也是為人們們所鄙棄的的。三、中西方方法律文化化比較中國傳統(tǒng)法法律文化與與西方法律律文化在一一系列重大大問題上是相互契契合的,它它們在解決決國家社會會面臨的共共同性問題題時所采取的的方案也大大致是相通通的,它們們在千百年年的法律文文化發(fā)展史上上有著許多多共同的基基石或基礎(chǔ)礎(chǔ),但同時時由于中西西法律文化在在歷史形成成上的諸多多差異,它它們也有許許多的不同同點。這里僅僅以比較的的方法分析析這兩種法法律文化的的差異,以以為我們建設(shè)設(shè)現(xiàn)代中國國法律文化化提供一些些可能的借借鑒。(一)“法法自然”與“自然法”:中西不不同的法理理觀念。中國傳統(tǒng)法法律文化中中的

56、法理觀觀念是“法自然”,也就是是效法自然,以自然的的固有規(guī)律律、真諦作作為人類社社會生活的的基本法則的的觀念,其其基本內(nèi)容容有兩個方方面:第一一“天人合一”、“人人副天數(shù)”。這個觀觀念由來已已久,它認認為人就是是自然的一部分,與大自然然渾然一體體,根本沒沒有物我之之分,天的的法則即是人人的法則,人生活在在天的秩序序之中,根根本沒有相相對獨立,只只應(yīng)“不識不知知”地順從“帝之則”,不應(yīng)也也不能憑借理性而而自立法律律;第二,“倫理”即“自然”。在傳統(tǒng)統(tǒng)的中國人看看來,自然然的本質(zhì)不不是理性或或自然理性性,而是倫倫理,是宗法法倫理,倫倫理就是人人的本質(zhì),就是人的的自然,就就是人的本性性。中國人人要法

57、自然然,就是要要效法自然然中所體現(xiàn)現(xiàn)的倫理,法法自然就是是“法倫理”。所謂“自然法觀觀念”實際上只是“倫倫理法觀念念”。西方法律文文化的法理理觀念是“自然法”,它有兩兩大核心內(nèi)容自始至至終貫穿其其中:第一一,“自然法”與“人定法”的劃分。以柏柏拉圖和亞亞里斯多德德為代表,認為法律律分為“自然法”與“人定法”,自然法法是人的自自然理性(它是上帝帝賜給人類的判判斷真?zhèn)?、善惡、美美丑、是非?并主動動選擇真善善美,是人的的靈性、智智慧本能良良知)的體體現(xiàn),而“人定法”必須符合自自然法,并并特別強調(diào)調(diào)人的本性性是法律的的本質(zhì)或源源泉23;第二,“理性”即“自然”。對于自自然法論者者來說,理性就是自自然

58、:理性性是人的自自然,或者者說自然的的靈魂,自自然的本質(zhì)就就是理性,是人性產(chǎn)產(chǎn)生出自然然法,自然然法是人法法,就是人道之之法,就是是理性法。中西法律文文化在這一一法理觀念念上的差異異主要是兩兩點:一是“天人人合一”、“天人一道道”與“自然法”、“人定法”二分法的差差異;二是是倫理(即即自然)與與“理性”(即自然然)的差異。兩兩分法強調(diào)調(diào)人類的獨獨立,一分分法認為“人是天的的附屬”;西西方的理性性認為人是是法的主體體,因而尊尊重作為主主體的人的精神神,而中國國則把人作作為法的客客體,不可可能產(chǎn)生倫倫理(即自然然)真正的的對人的尊尊重,它們們所稱道的的“仁愛”充其量也不不過是一種種“愛護”、“珍惜”,而并非非尊重224。(二)“權(quán)權(quán)利”與“義務(wù)”:中西不不同的法本本位。在西方法律律文化中,“法律是對對種種有關(guān)關(guān)公共幸福福事項的合理的安安排,并由由任何負有有社會管理理之責(zé)的人人予以公布”;“法法律是政治治的技術(shù),是治理城城市的原則則,其內(nèi)容容是正義和尊尊敬,是居民民們友誼與和和好的紐帶帶,是善良與公正之術(shù)術(shù),”“法律確確定權(quán)利、保護權(quán)利利,而權(quán)利利乃法律所確定所保保護的利益益”。因此,權(quán)利是西西方法律文文化的內(nèi)容,保護權(quán)權(quán)利是西方方法律的一一貫追求,實現(xiàn)正義義是西方法法律文化的最最終