特許物權(quán)的性質(zhì)及立法模式選擇

1、特許物權(quán)的性質(zhì)及立法模式選擇梅夏英中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授上傳時間:2002-12-23所謂特許物權(quán)，是指經(jīng)過行政特別許可而開發(fā)、利用自然資源的權(quán)利。由于它是基于開 發(fā)、利用土地之外的自然資源而享有的權(quán)利，故我國學(xué)者多稱其為“自然資源使用權(quán)”。特 許物權(quán)制度的出現(xiàn)是與現(xiàn)當(dāng)代社會中土地利用多元化的趨勢密切相關(guān)的。在傳統(tǒng)大陸法系民 法中，有關(guān)土地的歸屬及利用關(guān)系的調(diào)整是通過所有權(quán)和用益物權(quán)的理論和立法模式來實現(xiàn) 的，此種模式將與土地相關(guān)的自然資源作為土地的附屬物，使其依附于土地，在此基礎(chǔ)上， 將自然資源的利用和轉(zhuǎn)讓也比照不動產(chǎn)規(guī)則來處理。但這種狀況在當(dāng)代遭到了挑戰(zhàn)，諸如水、 漁業(yè)、動物、林業(yè)等附屬

2、于土地的資源的利用和開發(fā)已具有了獨特的價值，并逐漸脫離于土 地所有人的效力范圍，自然資源的使用和開發(fā)權(quán)也不再是單純的民法上不動產(chǎn)用益物權(quán)，而 是逐漸形成了獨具特色的權(quán)利體系。這些權(quán)利具有與傳統(tǒng)不動產(chǎn)用益物權(quán)相異的特點，它是 由國家直接賦予的，不外觀上并不表現(xiàn)為對土地的簡單占有、控制和利用，而是表現(xiàn)為帶有 創(chuàng)造性的開發(fā)行為。因此，在我國目前正在制訂物權(quán)法的形勢下，就特許物權(quán)進(jìn)行研究，具 有重要的理論和實踐意義。本文便嘗試對特許物權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行分析，在此基礎(chǔ)上，就其立法 模式的設(shè)計也提出作者個人的看法，以供商榷。一特許物權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)的甄別及解釋特許物權(quán)是否傳統(tǒng)物權(quán)的一種類型？對這一問題，目前并沒有確

3、切的答案?；谔卦S物 權(quán)所指向的對象為土地上的自然資源，一般認(rèn)為其與不動產(chǎn)物權(quán)密切相關(guān)。但顯然特許物權(quán) 與傳統(tǒng)物權(quán)法上的“物權(quán)”有很大區(qū)別，即特許物權(quán)并不是以物的占有和歸屬為其目的，而 只是對某項自然資源進(jìn)行某種形式的利用，權(quán)利樣態(tài)復(fù)雜不一。在效力上，特許物權(quán)的存在 并不影響原有土地及自然資源的歸屬和利用。從根源上分析，在社會對土地的利用還主要限 于對土地自身物理價值開發(fā)的前提下，其他資源的開發(fā)只能屬于土地利用的一種形式而已， 并無獨立的價值，如水資源、漁業(yè)資源、礦產(chǎn)資源、動物資源的權(quán)利歸屬附屬于土地，并且 其利用權(quán)和處分權(quán)也屬于土地權(quán)利人享有。但在當(dāng)代社會，不動產(chǎn)上的諸項資源已逐漸具有 獨立

4、的利用和開采價值，不再依附于土地，而成為具有獨立價值的資源。對這些資源進(jìn)行各 種形式的利用，很大程度上與土地的物權(quán)界定并無必然聯(lián)系，而只表現(xiàn)在法律賦予權(quán)利人從 事某種特許行為。1 我認(rèn)為，從根本上看來，特許物權(quán)之所以與傳統(tǒng)不動產(chǎn)物權(quán)有很大的 不同，是因為特許物權(quán)與傳統(tǒng)不動產(chǎn)物權(quán)相比較而言，在下列方面發(fā)生了變異：（一）權(quán)利對象的改變。傳統(tǒng)不動產(chǎn)物權(quán)表現(xiàn)為對土地本身進(jìn)行利用，而特許物權(quán)表現(xiàn)為對土地上附屬資源的利 用。由于自然資源附著于土地，所以自然資源本身的權(quán)屬界定一般與土地的權(quán)屬界定密切相 關(guān)。但無論自然資源和土地歸屬如何，特許物權(quán)仍會存在，并且不會影響其他不動產(chǎn)權(quán)利的 行使。如對森林的所有權(quán)和

5、用益物權(quán)的界定不影響狩獵權(quán)的存在，對水面的所有權(quán)和用益物 權(quán)的界定不影響捕撈權(quán)的存在等。所以嚴(yán)格講來，特許物權(quán)的權(quán)利標(biāo)的并不一定表現(xiàn)為不動 產(chǎn)，其權(quán)利形態(tài)表現(xiàn)為能為某種行為，而不是占有和控制不動產(chǎn)。從傳統(tǒng)理論而言，兩者的 指向?qū)ο蠛捅憩F(xiàn)形式是有區(qū)別的。（二）權(quán)利行使方式的改變特許物權(quán)的行使不表現(xiàn)為長期對土地實施實際占有行為，而是表現(xiàn)為在土地上進(jìn)行有目 的的、可間斷的攝取、開發(fā)和檢測行為。具體而言，傳統(tǒng)不動產(chǎn)物權(quán)的行使均有一個前提， 即對不動產(chǎn)行使實際的占有和控制，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行排他性的占有和利用。特許物權(quán)的行使 卻表現(xiàn)為對特殊資源的檢測（如探礦權(quán)）、獨立利用（如養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)）和攝?。ㄈ缛∷?

6、權(quán)）等，其作用的對象是具體的資源，如水資源和礦產(chǎn)資源。另外，特許物權(quán)人對具體資源 并不享有物權(quán)意義上的控制權(quán)，至于誰享有自然資源的物權(quán)在所不問。因此，特許物權(quán)并不 是建立在對自然資源進(jìn)行控制和占有基礎(chǔ)上的民法意義上的物權(quán)，而是直接表現(xiàn)為法律許可 主體實施某種獨立行為的權(quán)利。（三）權(quán)利的效力不同。一般而言，不動產(chǎn)物權(quán)具有排他性。基于對不動產(chǎn)實施排他性的占有和控制，法律賦予 不動產(chǎn)物權(quán)人有排斥他人干涉的權(quán)利，不動產(chǎn)只可能由某一物權(quán)人實際占有。依據(jù)一物一權(quán) 原則，同一不動產(chǎn)上不允許相同類型的權(quán)利同時存在。但特許物權(quán)卻不受此限制，法律可以 同時允許相同種類的特許物權(quán)存在于同一自然資源上。如對同一水資源

7、同時賦予若干主體享 有取水權(quán)，對同一森林同時賦予若干主體享有狩獵權(quán)等，均是慣常作法。其他權(quán)利大多如此。（四）權(quán)利取得方式的不同。傳統(tǒng)物權(quán)法從物這一概念出發(fā)，將土地和附屬資源均作為物權(quán)的客體，得到了一般性的 調(diào)整。但特許物權(quán)卻不是從物的歸屬出發(fā)，而是強調(diào)對具體土地資源進(jìn)行利用。這種利用權(quán) 必須由行政機關(guān)和法律特別許可和規(guī)定。因為按照傳統(tǒng)的觀點，土地上的資源的權(quán)利一般應(yīng) 由土地物權(quán)人享有，土地資源在形態(tài)上并無獨立的物權(quán)地位，所以在土地權(quán)屬已明確的情況 下，相關(guān)資源的獨立利用只能由法律和行政部門特許才能享有。（五）法律目的不同。傳統(tǒng)不動產(chǎn)物權(quán)制度主要是確定不動產(chǎn)實物的歸屬和利用，其價值目標(biāo)是對不動產(chǎn)

8、本身 的占有和歸屬作一法律判斷，但特許物權(quán)的目的卻不在于卻不動產(chǎn)本身的歸屬進(jìn)行界定，而 是在土地物權(quán)已存在合法物權(quán)人的情形下，由權(quán)利人實施某種開發(fā)行為，這種行為的行使并 不以享有不動產(chǎn)物權(quán)為必要。特許物權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)的上述差別，決定了特許物權(quán)是對傳統(tǒng)物權(quán)體系的一種突破。但特 許物權(quán)的出現(xiàn)無疑為我們提出了一個問題，同時是建立于不動產(chǎn)上的權(quán)利，為什么為產(chǎn)生差 別巨大的權(quán)利形態(tài)？我認(rèn)為，這應(yīng)從下列兩方面尋找解釋。第一，傳統(tǒng)物權(quán)法所固有的所有權(quán)和用益物權(quán)的理論和立法格局是就土地和動產(chǎn)等物的 歸屬和利用來設(shè)定的，并沒充分考慮到國家許可這個問題。它強調(diào)的是物的實體本身的歸屬 及實體本身的完整，而開發(fā)行為恰好

9、是對物的改造和消耗，因而這一點在傳統(tǒng)民法理論上頗 難于理解。我認(rèn)為，大陸法系物權(quán)理念強調(diào)的是物的本身的獨立和完整，是物的回復(fù)性和支 配性的表現(xiàn)，是對物的可擁有性的一種表述。而開發(fā)權(quán)則完全不是一種對物的回復(fù)和利用的 體現(xiàn)，而是一種攝取行為，它不注重實體的回復(fù)和讓渡。因而從有形物的占有和流通角度去 討論開發(fā)權(quán)的問題，已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)民法的思維模式。在此前提下，物權(quán)和特許物權(quán)的價值 目標(biāo)也有本質(zhì)差別。實物只可能由一個主體所有，而行為卻可以由多個主體享有。因為物權(quán) 法的本意在于確定一個獨立物的占有，是對物的實體歸屬的法律規(guī)制，而特許物權(quán)的價值目 標(biāo)在于確定誰有權(quán)從事某種行為，并不意圖去占有某物，由于行為

10、可以由多個主體同時行使， 所以特許物權(quán)并沒有類似物權(quán)的排他性。第二，應(yīng)當(dāng)辯證地看待特許物權(quán)與不動產(chǎn)物權(quán)的關(guān)系。我們說特許物權(quán)與物權(quán)在本質(zhì)上 具有重大差別，并不是說自然資源就不適用物權(quán)制度。正確的觀點應(yīng)是，不動產(chǎn)物權(quán)的確定 正是自然資源利用權(quán)法定特許的前提。這是由于，特許物權(quán)直接是對土地上自然資源的利用， 而資源本身也是有主財產(chǎn)，如果是無主財產(chǎn)，也就談不上特許的問題了。在物權(quán)法確定資源 本身屬于誰的情況下，才談得上特許開發(fā)的問題。另外，特許物權(quán)本身是由國家強力賦予的 權(quán)利，理所當(dāng)然蘊含著國家有權(quán)對其開發(fā)進(jìn)行特別許可，這樣只有在國家為資源所有者的情 形下才可能出現(xiàn)特許物權(quán)的問題。在我國，自然資源的

11、所有權(quán)與土地所有權(quán)是分開的，自然 資源所有權(quán)屬于國家所有，所以國家作為所有者當(dāng)然可以授權(quán)他人從事某種攝取和營利行 為。因此，自然資源物權(quán)與特許物權(quán)雖然是性質(zhì)不同的兩種權(quán)利，但兩者又是密不可分的。二特許物權(quán)形態(tài)與客體的分析特許物權(quán)究竟是一種什么性質(zhì)的權(quán)利？就目前的情況看來，在傳統(tǒng)民法權(quán)利體系中很難 找到合理的答案。很顯然，目前的分析主要是從傳統(tǒng)民法的權(quán)利體系出發(fā)，在物權(quán)范疇內(nèi)尋 找答案。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，僅從傳統(tǒng)民法的角度將其定位為一種物權(quán)性的權(quán)利并無不妥，因為特許 物權(quán)不可能是債權(quán)性的權(quán)利或其他人身性的權(quán)利。但我認(rèn)為，目前學(xué)界之所以將其作為一種 物權(quán)性的權(quán)利看待，主要原因有兩個：一是特許物權(quán)是一種絕對

12、性的權(quán)利，其行使和實施不 需要相對人的協(xié)助；二是特許物權(quán)本身也是對土地上的自然資源的利用和開發(fā)，權(quán)利行使實 際上也直接涉及到傳統(tǒng)民法上所指的不動產(chǎn)，這一點也符合傳統(tǒng)民法的物權(quán)的特征。但為何 特許物權(quán)在理論和立法上遇到了困惑呢？依照上述分析，由于特許物權(quán)的目的不在于占有土 地上的自然資源，而僅在于對其行使某種行為，因而物權(quán)法上物的占有和歸屬的理念在特許 物權(quán)上無法得以實現(xiàn)。換句話說，特許物權(quán)人僅僅從行使某種行為上獲取利益，至于是否對 不動產(chǎn)實施物權(quán)法上的占有后果在所不問。這樣如果確定特許物權(quán)是一種物權(quán)，那么依照物 權(quán)理論，特許物權(quán)的客體就不能確定。如探礦權(quán)、狩獵權(quán)、取水權(quán)等僅僅是表現(xiàn)為特定行為，

13、 并不是行使物權(quán)法上對特定不動產(chǎn)的占有權(quán)和所有權(quán)。所以，特許物權(quán)的存在映射出傳統(tǒng)民 法上對于實施某種法律直接賦予的行為這一類權(quán)利缺乏體系上的定位，從而特許物權(quán)在物權(quán) 法的結(jié)構(gòu)上如何安排成為一個難題。實際上，類似特許物權(quán)的窘境在其他領(lǐng)域中也存在。如 法人所享有的排污權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)是什么性質(zhì)的權(quán)利，理論上也存在爭議，當(dāng)代財產(chǎn)權(quán)理論 傾向于將其作為無形財產(chǎn)權(quán)看待?？梢姡瑖姨卦S主體享有某種行使特定行為的權(quán)利在民法 中也是廣泛存在的。因此，正確認(rèn)識特許性的權(quán)利，必須從權(quán)利的客體和權(quán)利在法律上的普 遍表現(xiàn)形式上去加以厘清。關(guān)于客體的概念和范圍，目前學(xué)術(shù)界仍是眾說紛紜，難以定論，主要有兩種觀點：一種 認(rèn)為

14、客體是物，這種觀點由德國法學(xué)家溫德夏特提出；一種認(rèn)為客體為行為，由英國法學(xué)家 奧斯丁提出。也有認(rèn)為客體是受法律影響或調(diào)整的社會關(guān)系。2我國學(xué)者則采取了折衷態(tài) 度，認(rèn)為客體是民事主體的權(quán)利義務(wù)共同指向的事物，通常指物、行為和精神財富。3應(yīng) 當(dāng)認(rèn)為，在客體范疇中同時存在物和行為兩種類型，使問題人為復(fù)雜化了。通常講來，法律 關(guān)系是規(guī)制人類行為的思想意志關(guān)系，其客體必須具有三種特性：一是客觀性。法律關(guān)系客 體的客觀性指的是，客體是一種不依人們意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。但從客觀性角度并不能必 然得出“客體為物”的結(jié)論。因為哲學(xué)上的客體是從個人和物質(zhì)世界關(guān)系出發(fā)，物質(zhì)成為人 認(rèn)知和改造的客體，而法律關(guān)系面對和

15、改造的則是紛繁復(fù)雜的人類活動，人類的社會活動屬 于社會實踐，也具有客觀性。因此，談及客體時不應(yīng)把視角僅限于哲學(xué)上的客體物；二是單 一性。從邏輯上講，“客體”作為特定概念，必須是一特定的范疇。顯然物和行為不屬于同 一范疇，前者屬于客觀物質(zhì)范疇，后者則屬于人類社會活動實踐范疇。因此，物和行為共同 涵蓋于客體這一范疇是不合邏輯的；三是涵蓋性。客體既然屬于法律關(guān)系的構(gòu)成要素，必須 適用于任何一種法律關(guān)系，但在客體單一性前提下，若以“物”為客體，那么便會出現(xiàn)若干 法律關(guān)系客體缺位的情形，如代理、扶養(yǎng)和服務(wù)性合同等法律關(guān)系中無法找到“物”這種客 體，那么是否認(rèn)為這些情形下便沒有客體呢？按照目前的理論，上述

16、法律關(guān)系的客體可以是 行為，但是我們認(rèn)為，如果此時客體為行為，那么便失去了客體單一性這一前提，這種多元 客體的涵蓋性與單一客體的涵蓋性是有本質(zhì)區(qū)別的。我認(rèn)為，如果把客體限于行為，則能較好地解決上述理論缺陷。人們的客觀社會行為正 是法律關(guān)系改造和規(guī)制的客觀對象，民事主體均是圍繞人類社會經(jīng)濟活動而享有權(quán)利和承擔(dān) 義務(wù)的。而物則僅是民事主體具體行為的客體，不應(yīng)與民事權(quán)利客體相混淆。其次，“行為” 作為客體既避免了客體范疇多元化的混亂，也適用于一切民事法律關(guān)系，每種民事法律關(guān)系 毫無例外地是以現(xiàn)實人們的活動和行為為原型的。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，之所以目前理論界關(guān)于客體的觀點難以自圓其說，主要原因在于認(rèn)識上存在 二

17、個誤區(qū)：一是不能正確認(rèn)識客體的法律意義。目前教科書上大多將客體定位為權(quán)利義務(wù)所 指向的對象，這實際上是將客體與哲學(xué)上的“客體”相聯(lián)系，認(rèn)為客體即人身外之物，人們 于其上形成復(fù)雜的法律關(guān)系，在此前提下，客體物成為法律關(guān)系的一個前提條件。顯然，這 種理解方式的根因源于，人們將物視為權(quán)利的一種表現(xiàn)，將不存在于物而享有財產(chǎn)權(quán)益的情 況視為一種例外。由此導(dǎo)致的必然結(jié)果是，當(dāng)不存在客觀的物時，當(dāng)事人之間仍可存在權(quán)利 義務(wù)關(guān)系（如債權(quán)），其客體是什么便已脫離了傳統(tǒng)思維模式。特許物權(quán)正是不以物的歸屬 為目的的權(quán)利，所以關(guān)于其客體是什么便難于理解。那么如何正確理解法律關(guān)系客體的意義呢？我認(rèn)為，客體的屬性必須是客

18、觀的，不具備 客觀性的事物不應(yīng)成為客體，也許傳統(tǒng)理論正是從客觀性這一點出發(fā)，得出了物權(quán)的客體為 “物”的結(jié)論。但我認(rèn)為，這并不是一個必然的、唯一的結(jié)論。客觀性并不僅僅針對哲學(xué)上 與個人相對應(yīng)的物質(zhì)實體，從歷史唯物主義角度來看，人們的客觀社會實踐也具有客觀性， 雖然這些實踐活動是由人們實施的，但是卻是一種不以人的意志為轉(zhuǎn)移的存在。我們可嘗試 區(qū)分“物”和“實踐行為”這兩種客體。概括講來，客體的哲學(xué)意義在于，其必須是人類主 觀活動所塑造的對象，是一被動的事物。辯證唯物主義是就被孤立的個人而言的，認(rèn)為在個 人與物之間的關(guān)系中，物是被改造的對象，因而是客體，其前提是將此關(guān)系局限于主觀能動 性的個人與客

19、觀的物質(zhì)實體的關(guān)系。但就社會群體而言，社會群體用法律關(guān)系去塑造的對象 顯然不再是個人與物之間的關(guān)系，而是一種客觀的社會關(guān)系，即人們之間的社會關(guān)系，因為 個人與物之間的改造關(guān)系犯不著用法律關(guān)系來規(guī)劃，因此只有客觀存在的社會關(guān)系便是法律 關(guān)系改造的客體。但是如果我們直接把客觀社會關(guān)系直接稱為客體也不恰當(dāng)，因為在法律制 度保障以前，社會關(guān)系并沒有一固定的結(jié)構(gòu)，只是表現(xiàn)為人們的一系列的行為，法律關(guān)系正 是對人們客觀行為方式進(jìn)行塑造。如合同行為通過法律調(diào)整才產(chǎn)生了合同法律關(guān)系，證券活 動通過法律調(diào)整才產(chǎn)生了證券法律關(guān)系，其他各種法律關(guān)系均是基于類似情形產(chǎn)生。簡言之， 法律關(guān)系便是對人們客觀社會實踐行為的

20、調(diào)整，脫離了客觀性的社會實踐活動這一前提，法 律關(guān)系便是空中樓閣。如馬克思指出：“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實的領(lǐng)域， 我才進(jìn)入受立法者支配的范圍，對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我 根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域。因為行為就是我為之要求 生存權(quán)利、要求現(xiàn)實權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配?！?4馬克思這一精 辟論述實際上揭示了法律關(guān)系客體的實質(zhì)，一個獨立個體如果不通過行為與他人發(fā)生一定的 社會關(guān)系，那么法律對其也無法調(diào)整，正如荒島上的魯濱遜，盡管他擁有物質(zhì)財富，但并不 能形成法律關(guān)系。人類社會中個體占有實體物這一事實并不能說明物

21、是法律關(guān)系客體，而是 個人的占有行為才是法律規(guī)制的對象，只是物在此情形下成為人們社會關(guān)系的一個中介，個 人對物的占有仍不可避免地涉及到他人利益，因而占有關(guān)系仍是一種純粹的社會關(guān)系。傳統(tǒng)理論的第二個誤區(qū)是將標(biāo)的與客體兩個概念予以混淆。標(biāo)的指的是法律行為所要達(dá) 到的目的或法律行為所指向的對象。我國目前通行的觀點實際上將客體與標(biāo)的兩者予以等 同，因而在不同的法律關(guān)系中，客體和標(biāo)的分別表現(xiàn)為物、行為和智力成果等。我認(rèn)為，標(biāo) 的這一概念的語境只是相對于法律關(guān)系主體而言，是法律關(guān)系主體所欲達(dá)到的目標(biāo)。法律關(guān) 系本身是不存在標(biāo)的的，因為其目的是調(diào)整人們之間的行為關(guān)系，是維持一種社會秩序，并 不針對特定人、特

22、定場合，因而本身并不具有特定的目的。在此基礎(chǔ)上，標(biāo)的只能是特定當(dāng) 事人的行為目標(biāo)。因此，客體是相對法律關(guān)系而使用，標(biāo)的則是相對于法律行為而使用。在 不同場合中，客體和標(biāo)的具有不同意義。物、智力成果等實際上是主體行為的客體，行為才 是法律關(guān)系的客體，對此有人稱之“權(quán)利關(guān)系的雙重客體結(jié)構(gòu)?！?5通過上述分析可以得出結(jié)論：從權(quán)利形式的角度看，物權(quán)和特許物權(quán)的客體都是行為， 物權(quán)是法律對實體物的占有和排他性支配行為的一種規(guī)制，特許物權(quán)則是對自然資源的開發(fā) 和攝取、檢測行為的一種規(guī)制，所謂物權(quán)的歸屬性只是對物的占有和控制行為這一后果的一 種描述，是對實體物占有和支配行為的類型化描述，物權(quán)制度也只是對一類

23、行為的規(guī)制，并 不能排除物上其他行為的存在。所以，特許物權(quán)從權(quán)利分析角度而言，與物權(quán)并沒有本質(zhì)的 區(qū)別，只是行為模式不同而已，在傳統(tǒng)建構(gòu)上，它不能通過類型化納入傳統(tǒng)物權(quán)體系，但并 不能否認(rèn)特許物權(quán)也是作用于不動產(chǎn)的一種絕對性權(quán)利。可以說，特許物權(quán)的理論問題也反 映出我國傳統(tǒng)民事權(quán)利體系的局限性，以及物權(quán)和債權(quán)的封閉性。所以，特許物權(quán)的作為一 種權(quán)利形式，其存在是客觀的，立法上只能在充分認(rèn)清其實質(zhì)的基礎(chǔ)上，考慮立法模式問題， 不應(yīng)以現(xiàn)有立法模式相對固定為由，將其人為地作為用益物權(quán)看待。三 特許物權(quán)應(yīng)是公法上規(guī)定的權(quán)利嗎？特許性的權(quán)利在民法上可說是廣泛存在。除了特許物權(quán)以處，還有諸如特許經(jīng)營權(quán)、排

24、 污權(quán)等這些特許性的權(quán)利，這些權(quán)利都與特許物權(quán)有異曲同工之妙，都是表現(xiàn)為由國家賦予 民事主體享有某種特殊行為，這些直接由國家賦予的行為性權(quán)利在傳統(tǒng)私法中均難以找到合 適的定位。在民法法系國家，特許性的權(quán)利往往被認(rèn)為由公法調(diào)整，故而在立法上將特許性 的權(quán)利予以單獨立法。6而在英美法系國家，由于其財產(chǎn)法本身非常零亂，加之公法與私 法劃分的理念對法律體系的影響并不突出，因而對于特許性的權(quán)利不存在單獨立法的問題， 而是同其他法律一樣在法律上進(jìn)行調(diào)整。如就水權(quán)和礦產(chǎn)資源利用權(quán)而言，英美國家對其進(jìn) 行規(guī)定時并沒有考慮公法、私法的問題。特許物權(quán)真的是一種純粹的公法上的權(quán)利嗎？作為私法的物權(quán)法對其予以調(diào)整的理

25、論 基礎(chǔ)是什么？要回答這個問題，還得回到權(quán)利本身界定的軌道上來。首先，私法上的諸多權(quán)利也是由國家直接賦予的。物權(quán)在民法里一直被視為私權(quán)看待， 傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)體系基本上也是就私法上的權(quán)利體系而言的，國家強力賦予的權(quán)利被認(rèn)為與物 權(quán)、債權(quán)這些私人性權(quán)利有本質(zhì)區(qū)別。目前，我國民法理論將民事權(quán)利體系完全定位在一種 私人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系基礎(chǔ)上，國家直接賦予是一種例外。因此，國家的直接賦予被作為 一種異質(zhì)性的因素處理，是對私權(quán)體系的一種破壞。但就實質(zhì)意義而言，特許物權(quán)和其他特 許性權(quán)利仍不失為市場主體享有的不可侵犯的財產(chǎn)權(quán)，盡管在大陸法系國家難以將其納入傳 統(tǒng)私法權(quán)利體系范疇。本世紀(jì)以來，西方各國學(xué)術(shù)界逐漸

26、拋棄了對權(quán)利進(jìn)行形而上學(xué)的分析的方法，而紛紛采 用實證和分析的方法，權(quán)利的形式要素受到了重視。權(quán)利的形式上的要素包括主體的形式要 素和社會的形式要素。前者指權(quán)利主體可以作出的行為選擇自由，從操作角度而言，權(quán)利表 現(xiàn)為主體可以自主選擇某種行為，并且排斥他人的干涉和阻礙，權(quán)利主體所具有的“做”、 “不做”或“放棄”這三種選擇是權(quán)利這一概念所揭示的特定的、具體的自由，這種分析和 表述基本上可以使人明白“權(quán)利是什么”這一問題。但是不可忽視，權(quán)利的形式要素還包括 社會形式要素。權(quán)利的社會形式要素是指，權(quán)利是由法律確認(rèn)和保護的，法律權(quán)利區(qū)別于道 德和習(xí)慣權(quán)利主要在于法律權(quán)利是受國家保護的權(quán)利。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為

27、，了解權(quán)利必須要正視 權(quán)利的上述形式特征，只有從法律形式上了解權(quán)利才是能看清權(quán)利的原貌。從上述權(quán)利形式 要素的分析中，可以給權(quán)利下一個定義：權(quán)利是由法律和國家認(rèn)可和保護的主體的行為選擇 自由。如馬克思認(rèn)為：“權(quán)利就它的本性而言，只在于使用同一尺度?！?7回到問題上來，可以看出物權(quán)和特許物權(quán)在社會形式要素上是一致的，即都是國家直接 賦予的權(quán)利，物權(quán)法上的“物權(quán)法定原則”便是最好的證明。所以，國家賦予的物權(quán)應(yīng)由私 法調(diào)整，那么國家直接賦予的特許物權(quán)也沒理由不由私法調(diào)整。但并非所有由法律直接賦予 的權(quán)利都屬于私法調(diào)整，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，是由國家賦予私人主體的并能融入私法關(guān)系的財產(chǎn)性權(quán) 利才屬于財產(chǎn)法調(diào)整，其

28、他權(quán)利仍應(yīng)由公法調(diào)整。其次，特許性的權(quán)利在當(dāng)代日益成為私人財產(chǎn)的重要表現(xiàn)形式。近代理論上把財產(chǎn)權(quán)視 為自由的基礎(chǔ)和對政府權(quán)力限制的手段，只是一個神話，它并非關(guān)于財產(chǎn)的法律權(quán)利的內(nèi)在 性質(zhì)的科學(xué)解說，而只是通過人們的想象力在進(jìn)行人為加工。實際上在所有基本權(quán)利當(dāng)中， 財產(chǎn)權(quán)也許最明顯地產(chǎn)生于國家的創(chuàng)設(shè)，保護財產(chǎn)權(quán)是國家的目的，如果沒有國家，財產(chǎn)權(quán) 根本就不可能存在。因此，財產(chǎn)權(quán)的整個形式和內(nèi)容是由國家加以定義的，即便是昔日美國 人援引自然權(quán)利和立法受限制理論時，也同時時承認(rèn)財產(chǎn)權(quán)是一實定法的問題。8財產(chǎn)權(quán) 可以認(rèn)為是政府權(quán)力的界限，但這一界限卻是政府自己劃定的。但是另一方面，一旦財產(chǎn)權(quán) 定位為法定

29、具體權(quán)利，那么其范圍是無止境的，1964年美國學(xué)者查爾斯雷齊提出一個至 今仍很著名的觀點，即各種形式的政府贈與物應(yīng)被看作一種“新的財產(chǎn)”，因而應(yīng)給予適當(dāng) 的法律保護。在此基礎(chǔ)上他認(rèn)為政府正在源源不斷地創(chuàng)造財富，主要包括:薪水與福利、職 業(yè)許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權(quán)、勞務(wù)等，這些財產(chǎn)是現(xiàn)代社會的 重要財產(chǎn)的形態(tài)。同時雷齊主張通過憲法控制、實體法限制、程序保障等方式保障此類財產(chǎn) 分配的公正。9從雷齊的看法中可以得出如下啟示：傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為私法上的 權(quán)利體系這一說法確已不合時宜。從財產(chǎn)權(quán)的法律構(gòu)造而言，只要是國家正式賦予的財產(chǎn)性 權(quán)利，均為實質(zhì)意義的財產(chǎn)權(quán)。如政府特許

30、經(jīng)營權(quán)，如果將其納入傳統(tǒng)理論體系，必然得出 這是一項公法上的權(quán)利，殊不知此種權(quán)利具有與物權(quán)和債權(quán)相同的性質(zhì)。又如知識產(chǎn)權(quán)，大 陸法系將其類似物權(quán)規(guī)定為一種排他性民事權(quán)利。但仔細(xì)分析，知識產(chǎn)權(quán)和特許經(jīng)營權(quán)的形 成機理是一致的，均是國家直接規(guī)定和賦予的一種壟斷利用權(quán)。由此可見，當(dāng)代財產(chǎn)權(quán)觀念 的變化，實則受益于當(dāng)代各種國家直接賦予的大量權(quán)利的產(chǎn)生。因此，我們在關(guān)注財產(chǎn)權(quán)越 來越受限制時，應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，這并非一般意義上私權(quán)公權(quán)化，而只是權(quán)利形態(tài)的一種 改變。當(dāng)代美國“新財產(chǎn)”的理論對我們建構(gòu)特許物權(quán)也不無啟示：第一，財產(chǎn)權(quán)僅作為一種 私權(quán)的定位已經(jīng)過時，財產(chǎn)權(quán)體系的建立不應(yīng)再受價值觀念上的私權(quán)影

31、響，應(yīng)在國家立法界 定的前提下，將其擴展其傳統(tǒng)的公權(quán)領(lǐng)域，亦即應(yīng)重視權(quán)利的社會形式要素。對于特許物權(quán) 我們應(yīng)有一充分認(rèn)識，它是一種國家直接賦予的私權(quán)，與物權(quán)雖有不同，但都是屬于私權(quán)范 疇。第二，將政府或法律賦予的特權(quán)視為財產(chǎn)權(quán)是當(dāng)代社會發(fā)展的客觀需要。私人之間的財 產(chǎn)占有和交易固然是財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生和增長的重要手段，但是政府賦予的福利或特權(quán)更是財產(chǎn)權(quán) 直接產(chǎn)生的重要形式。如果漠視上述權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，將無法正確認(rèn)識這些權(quán)利為何具有 無法估量的市場價值。顯然，僅僅以行政法律關(guān)系分析特許物權(quán)，便不能正確解釋特許物權(quán) 人為什么還會以私人名義從事民事活動；同樣以行政法律關(guān)系來分析排污權(quán)，也不能正確解 釋受污

32、染者為何享有索賠權(quán)利。第三，特許性的權(quán)利與傳統(tǒng)民事權(quán)利只是權(quán)利取得方式不同， 但權(quán)利取得以后，仍不失為一種可以私人財產(chǎn)權(quán)。權(quán)利的取得本身不排斥國家賦予這一方式 的存在。所以，特許物權(quán)的取得的國家強力性質(zhì)，并不影響特許物權(quán)作為私權(quán)在民法或在物 權(quán)法中進(jìn)行調(diào)整。四我國特許物權(quán)立法模式的選擇和設(shè)計通過上面對特許物權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行分析得知，特許物權(quán)實際上是由公共權(quán)力直接賦予給民 事主體的一類私權(quán)，它從權(quán)利設(shè)定的角度與傳統(tǒng)物權(quán)并沒有本質(zhì)區(qū)別?，F(xiàn)在面臨的問題是， 在物權(quán)法中我們是否應(yīng)規(guī)定特許物權(quán)？目前在理論上將特許物權(quán)融入物權(quán)法存在兩大障礙:一是特許物權(quán)的權(quán)利形式超出了傳 統(tǒng)物權(quán)的共有特征。特許物權(quán)是國家特許

33、主體享有某種行為，而不是對自然資源的實物歸屬 進(jìn)行規(guī)定。簡言之，特許物權(quán)并不屬于傳統(tǒng)物權(quán)體系之列。在此前提下，無論是所有權(quán)制度， 還是他物權(quán)制度，都不能有效地涵蓋特許物權(quán)；二是依照傳統(tǒng)觀點，特許物權(quán)是基于行政權(quán) 力而直接賦予的權(quán)利，應(yīng)屬于公法范疇，而物權(quán)法是典型的私法，所以不應(yīng)規(guī)定特許物權(quán)， 特許物權(quán)應(yīng)由單行行政法規(guī)予以調(diào)整。對這兩種障礙，上面實際上進(jìn)行了一定的述評。我認(rèn) 為，在物權(quán)法中仍有必要對特許物權(quán)予以規(guī)定。這是因為：（一）從我國立法的模式看，以往的民事立法均涉及到了特許物權(quán)。如民法通則等 81條規(guī)定：“國家所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源，可以依法由全 民所有制單位使

34、用，也可以依法確定由集體所有制單位使用，國家保護它的使用、收益的權(quán) 利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務(wù)”“國家所有的礦藏，可以依法由全民所有制 單位和集體所有制單位開采，也可以依法由公民采挖。國家保護合法的采礦權(quán)。”在其他有 關(guān)的特別法中，如礦產(chǎn)資源法、漁業(yè)法、森林法、野生動物保護法等對于特許物權(quán)也有規(guī)定。 這說明，在我國沒有物權(quán)法的情況下，特許物權(quán)都在私法中有所體現(xiàn)，可見特許物權(quán)作為一 項民事主體所享有的私權(quán)應(yīng)該在民事立法上進(jìn)行規(guī)定。不然，這樣的一類私權(quán)就無法在私法 上得以體現(xiàn)。而在的民事立法中，就立法體系而言，特許物權(quán)只有規(guī)定在物權(quán)法中最合適。（二）特許物權(quán)仍是一種私權(quán)，這種私權(quán)主要

35、表現(xiàn)為對自然資源的開發(fā)和利用。盡管與 物權(quán)的價值取向存在一定的差別，但是從行為以及權(quán)利本質(zhì)的角度看，特許物權(quán)與物具有一 致性。特許物權(quán)由行政機關(guān)直接賦予這一特征并不能影響特許物權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，因為特許物 權(quán)被賦予給民事主體后，就成為民事主體所享有的一種私人利益和私人權(quán)利，并且可以形成 民法關(guān)系。至于特許物權(quán)的公法性，應(yīng)體現(xiàn)于特許物權(quán)設(shè)立的程序上，涉及到行政機關(guān)與賦 予對象的法律關(guān)系仍屬于公法關(guān)系，仍應(yīng)由公法予以調(diào)整。所以抽象而籠統(tǒng)地將特許物權(quán)一 律視為公法關(guān)系是值得懷疑的。在此基礎(chǔ)上，物權(quán)法也僅調(diào)整特許物權(quán)的行使的有關(guān)問題， 這些都是私法關(guān)系，而對于特許物權(quán)的設(shè)定等公法關(guān)翟蠐曬業(yè)枰緣髡?br（三

36、）在物權(quán)法上規(guī)定特許物權(quán)也是與物權(quán)法的價值目標(biāo)相符的。物權(quán)法的主要功能表 現(xiàn)在于：確定物的歸屬；促進(jìn)物的利用；完善物的占有秩序。特許物權(quán)的設(shè)定也不外上述三 種功能，并且特許物權(quán)的行使無一不與物權(quán)的行使息息相關(guān)。物權(quán)法要實現(xiàn)其上述三種價值， 便不能忽視特許物權(quán)的存在。從實質(zhì)意義上分析，特許物權(quán)的存在是所有權(quán)制度的必然延伸。 之所以我國存在大量的特許物權(quán)，是由于我國土地和自然資源公有的緣故，在公有制前提下， 國家特許便成為一種普通的現(xiàn)象。簡言之，特許物權(quán)很大程度上本身就是國家所有制的產(chǎn)物。 物權(quán)法在規(guī)定土地和自然資源國家所有的前提下，不通過特許物權(quán)來實現(xiàn)對自然資源的利 用，在邏輯上也講不通。（四）

37、在物權(quán)法上規(guī)定特許物權(quán)有利于完善物權(quán)法體系。物權(quán)法在體系上可以分為不動 產(chǎn)物權(quán)法和動產(chǎn)物權(quán)法。動產(chǎn)物權(quán)法一般規(guī)定較簡單，各國規(guī)定差別不大。而不動產(chǎn)物權(quán)法 則主要由土地法和自然資源法構(gòu)成。關(guān)于土地物權(quán)，我國已有相應(yīng)的立法體例和立法經(jīng)驗， 但對于自然資源物權(quán)，目前仍在體系上未能與土地物權(quán)匹配。所以，我認(rèn)為，特許物權(quán)正是 對自然資源使用和開發(fā)的有效補充，是自然資源物權(quán)體系的完善和深化。正是基于此，理論 上通常又將之稱為“自然資源使用權(quán)”。在闡明物權(quán)法規(guī)定特許物權(quán)的必要性的前提下，特許物權(quán)制度應(yīng)如何設(shè)計？就種類而 言，結(jié)合我國具體情況，物權(quán)法應(yīng)規(guī)定下列特許物權(quán)：養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)、采礦權(quán)和探礦權(quán)、 林業(yè)權(quán)

38、、取水權(quán)、狩獵權(quán)。這些權(quán)利是我國目前急需界定的，至于其他特許物權(quán)，等時機成 熟后再行規(guī)定。目前在立法模式的選擇上，主要表現(xiàn)為特許物權(quán)的結(jié)構(gòu)安排問題。特許物權(quán)是否應(yīng)放在 用益物權(quán)制度中進(jìn)行規(guī)定？在上面的分析中，已經(jīng)對特許物權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行了討論，即特許物 權(quán)與傳統(tǒng)的物權(quán)存在相當(dāng)?shù)牟罹唷＞唧w而言，特許物權(quán)含有用益物權(quán)的性質(zhì)，但并不是用益 物權(quán)，它與用益物權(quán)的差別表現(xiàn)在如下方面：（1）特許物權(quán)依據(jù)特別法而設(shè)立，而用益物權(quán) 依據(jù)普通法而設(shè)立。（2）特許物權(quán)的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯(lián)系。國家對取 得國有特許物權(quán)進(jìn)行許可的根據(jù)，并不是出于自然資源所有者的身分，而是出于社會公共事 務(wù)管理的身分。用益物權(quán)的設(shè)立不須進(jìn)行行政許可，完全由當(dāng)事人之間自主決定。（3）特許 物權(quán)的標(biāo)的物，在法律上視為消耗物，設(shè)立特許物權(quán)的直接目的，是將作為標(biāo)的物的自然資 源在不改變其物質(zhì)屬性的前提下，直接作為初級產(chǎn)品而取得。用益物權(quán)的標(biāo)的物，在法律上 則視為不可消耗物，根據(jù)用益物權(quán)對標(biāo)的物的使用，是在保持法律上認(rèn)定的標(biāo)的物原來狀態(tài) 下的使用，并且不是為了在標(biāo)的物上直接取得自然狀態(tài)的初級產(chǎn)品。(4)在對標(biāo)的物