離婚訴訟中按揭房屋的權(quán)屬

1、離婚訴訟中按揭房屋的權(quán)屬離婚訴訟中按揭房屋的權(quán)屬( 上)中華人民共和國婚姻法解釋（三） 草稿第十三條陳凌云 西北政法大學民商法學院講師、法學博士上傳時間 :2010-5-12瀏覽次數(shù) :1027字體大小：大中小關(guān)鍵詞 : 夫妻共有財產(chǎn) / 按揭房屋 / 房屋增值部分內(nèi)容提要 : 婚前以個人名義購買的，婚后以夫妻共同財產(chǎn)還貸， 且在婚內(nèi)獲得產(chǎn)權(quán)證的房屋， 其權(quán)屬在離婚訴訟中比較棘手， 有夫妻共同財產(chǎn)的主張，亦有個人財產(chǎn)的觀點。 兩種結(jié)論體現(xiàn)了我國物權(quán)變動模式和法定夫妻財產(chǎn)制之間的沖突，也體現(xiàn)了身份法和財產(chǎn)法在影響財產(chǎn)關(guān)系變動中的不同理念。從維護兩性在家庭中的平等地位出發(fā)，綜合按揭房屋多種類型，

2、最終確定房屋權(quán)屬以及增值部分的分割規(guī)則。在中國人的觀念中，房屋不僅是遮風避雨的場所，更是涵養(yǎng)家庭情感和培養(yǎng)生活情趣的載體。從古至今，中國人對房屋的偏愛從未因現(xiàn)代文明而弱化，反因快節(jié)奏的生活而變得愈加強烈。然婚前以個人名義購買，婚后獲得產(chǎn)權(quán)證的按揭房屋，在離婚訴訟中卻給理論界和實務(wù)界造成了困惑，北京、江蘇、上海、廣州等地法院針對同類型案例作出了截然相反的判決。而最高人民法院作出的關(guān)于中華人民共和國婚姻法 若干問題的解釋 （三）（草稿）（以下簡稱婚姻法解釋三草稿）第十三條的規(guī)定似乎起到了定分止爭的作用，但又頗值得深入探討。本文以十三條為基礎(chǔ)，根據(jù)按揭房屋的類型以及按揭過程中財產(chǎn)的變動情況，確定離婚

3、訴訟中按揭房屋的權(quán)屬，以及對增值部分的具體分割規(guī)則。一、解析婚姻法解釋三草稿第十三條婚姻法解釋三草稿第十三條規(guī)定，夫妻一方婚前以個人財產(chǎn)購買房屋并在銀行按揭貸款，支付的購房款數(shù)額超過房屋總價的一半時，無論房屋何時交付及房屋產(chǎn)權(quán)證何時取得，離婚時可以將該房屋視為一方的個人財產(chǎn)，尚未歸還的部分貸款認定為一方的個人債務(wù)。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間由夫妻共同財產(chǎn)還貸部分，應(yīng)考慮離婚時房屋的市場價值，由一方對另一方予以合理補償。（一）第十三條的基本內(nèi)容按揭房屋為個人財產(chǎn)的條件按照第十三條的規(guī)定，按揭房屋為個人財產(chǎn)的條件為： （ 1 ）婚前以個人名義購買；（ 2 ）以按揭方式否賣；（3 ）支付的購房款超過房屋總價

4、款的一半。在滿足上述三個條件的情況下，無論何時交付房屋產(chǎn)權(quán)證都將房屋視為婚前個人財產(chǎn)。其中購房款超過房屋總價款的一半是判斷的核心因素。反之，若已支付房款不足房屋總價的一半，則按揭房屋為夫妻共有財產(chǎn)。共有還貸部分的返還原則在認定按揭房屋為婚前個人財產(chǎn)的前提下，尚未償還的貸款為個人債務(wù)。其中共同財產(chǎn)還貸部分依然為個人債務(wù)，但是在補償時要考慮房屋的市場價值。（二）第十三條存在的問題第十三條雖然對按揭房屋權(quán)屬爭議作出了回應(yīng)，但是并未提出公平且明確的標準。按揭房屋權(quán)屬的確定受付款比例的影響“婚前一方支付的房款是否達到總房款的 50 ”。很多學者、法官、律師在討論該草案時，對此持反對意見。他們達成共識，婚

5、前個人支付 50 房款與支付 20 或 90 的房款，對于權(quán)屬性質(zhì)上來說根本就沒有任何區(qū)別，也沒有實際意義。況且傳統(tǒng)民法理論也未規(guī)定付款的比例與取得所有權(quán)之間的因果關(guān)系。共同還貸部分返還內(nèi)容不甚清晰最末有關(guān)共同還貸部分的計算，表達卻不甚清晰。共同還貸的部分是根據(jù)貸款合同確定的，因此共同還貸的數(shù)額也是確定的：共同還貸總額 = 每個月償還的貸款 還貸的時間第十三條認為應(yīng)考慮離婚時房屋的市場價值，由一方對另一方予以合理補償。因此，第十三條中所說的并不僅僅包括共同還貸的部分，還涉及到房屋增值部分的分割。離婚訴訟中按揭房屋涉及三部分款項：首付款：共同還貸；房屋增值部分。首付款為購買房屋一方的個人財產(chǎn)。共

6、同還貸部分屬于夫妻共有，買受人的配偶可以主張以共有人的身份請求返還其應(yīng)有份額，雖然強調(diào) “合理 ”補償，但并沒有給出確定 “合理 ”的標準。二、全國各地法院對離婚按揭房屋權(quán)屬的基本態(tài)度離婚訴訟中按揭房屋分割的法律癥結(jié)集中在兩個方面：按揭房屋的權(quán)屬以及房屋增值部分的分割?；榍耙詡€人名義購買按揭房屋，婚后獲得房屋產(chǎn)權(quán)證，且以婚后共同財產(chǎn)還貸，由于整個房屋權(quán)屬變動過程跨越了婚姻關(guān)系，難以確定按揭房屋權(quán)屬，而房屋權(quán)屬不明導致房屋增值部分分割困難。對此全國各地法院主要有兩種觀點：婚前個人財產(chǎn)和夫妻共同財產(chǎn)。即使都主張個人財產(chǎn)，有關(guān)房屋增值部分的分割問題上，也存在截然不同的觀點。（一）按揭房屋屬于婚前個人

7、財產(chǎn)房屋為婚前個人財產(chǎn)主張按揭房屋為婚前個人財產(chǎn)的法院主要有： 上海市高級人民法院 1 、廣東省高級人民法院 2 和深圳市中級人民法院 3 。上述三者明確承認按揭房屋的個人財產(chǎn)屬性。其他地區(qū)法院的法官雖然在判決中也支持婚前個人財產(chǎn)的觀點，但是法無明文規(guī)定，僅為法官個人觀點。4若按揭房屋為夫妻婚前個人財產(chǎn)，必須滿足以下要件：第一，婚前以按揭的方式購買；第二，以個人名義購買；第三，在婚姻存續(xù)期間獲得房屋產(chǎn)權(quán)證；第四，用夫妻共有財產(chǎn)還貸。但也有例外情況：若配偶方有證據(jù)證明，在婚前雙方對共同購買的房屋已經(jīng)達成合意，認可所購買房屋為共同共有，并且出資。此時雖然該房產(chǎn)登記在一方名下，仍宜認定為夫妻共同財產(chǎn)

8、，分割時應(yīng)按共同財產(chǎn)的分割原則進行處理。對此上海高級人民法院和廣東高級人民法院持相同的觀點?？梢娪泄餐灿械囊馑急硎?，同時共同出資的情況下就可以認定屬于按揭房屋屬于夫妻共有財產(chǎn)。然而深圳中級人民法院雖然也認可上述兩院的例外觀點，但是提出了更多的參考因素，其中包括出資的比例，婚后是否共同生活以及婚姻存續(xù)時間的長短等。這些因素不影響按揭房屋為夫妻共有的屬性，但會直接影響分割的比例。這種觀點考慮了婚前購買按揭房屋的行為與產(chǎn)權(quán)登記之間的關(guān)聯(lián)性。5房產(chǎn)證是取得物權(quán)的標志。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得房產(chǎn)證，僅僅是婚前購買房屋期待權(quán)的延續(xù)，而房產(chǎn)管理部門發(fā)放房產(chǎn)證的行為，實際上是一方婚前期待權(quán)在婚后演化成物權(quán)的

9、過程。 6“一方用婚前個人積蓄購買的有形財產(chǎn)的歸屬問題，由于這只是原有財產(chǎn)價值存在形態(tài)發(fā)生了變化，其價值取得始于婚前，即所謂7萬變不離其宗，故應(yīng)當認定為一方的個人財產(chǎn)?！鄙形磧斶€的貸款，為個人債務(wù)。共同財產(chǎn)還貸的行為并不改變房屋的權(quán)屬。地方法院的觀點與第十三條的規(guī)定并不相同，地方法院并沒有將房款支付比例作為判斷房屋權(quán)屬的要件之一，直接導致將按揭房屋認定為個人財產(chǎn)的范圍大大擴張。（二）按揭房屋屬于夫妻共同共有財產(chǎn)江蘇高級人民法院認定婚前以個人名義購買的房屋為夫妻共有財產(chǎn)。8盡管一方婚前購買按揭房屋，但只要再婚姻存續(xù)期間獲得產(chǎn)權(quán)證，無論產(chǎn)權(quán)證上登記的所有權(quán)人為一方或雙方，均視為夫妻共同財產(chǎn)。這種觀

10、點也具有普遍性，建立的基礎(chǔ)是，婚后夫妻共同購買或還款的事實使得原屬于一方婚前特有的權(quán)益在雙方之間平分， 以維護婚姻關(guān)系的穩(wěn)定。 9 根據(jù)中華人民共和國婚姻法（以下簡稱婚姻法 ）第十七條、第十八條和第十九條的相關(guān)規(guī)定，將跨越婚姻關(guān)系的以按揭方式購買的房屋視為夫妻婚后的共同財產(chǎn)。房屋為夫妻雙方共有，在離婚訴訟中應(yīng)當作為共有財產(chǎn)分割。（三）離婚訴訟中按揭房屋增值部分的分割與按揭房屋有關(guān)的款項共有三部分：房屋的首付款；償還貸款；房屋的增值部分。其中婚前以個人名義購買，房屋的首付款視為買受人的婚前個人財產(chǎn)；以共同財產(chǎn)還貸的性質(zhì)也比較明確；而房屋的增值部分歸屬卻未有定論。根據(jù)民法理論，房屋的權(quán)屬直接決定了

11、房屋增值部分的歸屬。然而因為有婚姻關(guān)系的存在，房屋增值部分的歸屬并不完全適用財產(chǎn)法的規(guī)則。對此存在兩種觀點。不能分割房屋增值部分持此種觀點的是上海市高級人民法院。該院認為，婚前以個人名義購買的房屋，婚后取得房產(chǎn)證，此時房屋為夫或妻婚前個人財產(chǎn)，并非夫妻共同財產(chǎn)，10另一方并非房屋所有權(quán)人，其只能要求返還共同還貸金額的一半。這顯然是按揭房屋為婚前個人財產(chǎn)的當然結(jié)論，增值部分歸屬于房屋的所有人。可以分割房屋增值部分對于房屋增值部分的分割部分有兩種觀點。第一種觀點認為，根據(jù)2003年 12月 4 日最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國婚姻法 若干問題的解釋（二）（以下簡稱婚姻法解釋（二） ）第十一條

12、規(guī)定： “一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益，應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)。 ”此種觀點，將房屋的增值部分分成兩部分：婚前還款引起的房屋增值；婚后共同還款引起的房屋增值。婚前個人還款部分引起的相應(yīng)房屋增值部分也應(yīng)當認定為夫妻共同財產(chǎn)，連同婚后還款部分引起的房屋增值部分均由雙方平分。第二種觀點認為，婚前個人還款部分引起的相應(yīng)房屋增值部分歸購房一方，就婚姻關(guān)系存續(xù)期間該房屋的增值部分，購房一方應(yīng)當對另一方適當補償。三、離婚訴訟中按揭房屋權(quán)屬之爭的原因11從公示的角度出發(fā)，按揭房屋的買受人為房屋唯一的所有權(quán)人；然由于婚前沒有對房屋權(quán)屬作出明確的約定，并且獲得產(chǎn)權(quán)證的事實發(fā)生在婚姻存續(xù)期間，易得出房屋為夫妻共同財產(chǎn)

13、的結(jié)論，尤其以夫妻共同財產(chǎn)還貸的事實強化這種觀點。離婚訴訟中按揭房屋權(quán)屬之爭，反映了財產(chǎn)法與身份法中財產(chǎn)權(quán)屬確定規(guī)則之間的沖突。（一）法律行為和非法律行取得物權(quán)之間的沖突不動產(chǎn)物權(quán)可以通過法律行為和非法律行為取得。通過法律行為取得的不動產(chǎn)物權(quán)，是指以一方當事人或相對人共同意思表示為基礎(chǔ)的不動產(chǎn)物權(quán)取得，即為法律行為。 12婚前通過按揭的方式購買的房屋，就屬于通過雙方法律行為獲得所有權(quán)。登記為依法律行為取得物權(quán)的生效要件根據(jù)中華人民共和國物權(quán)法 （以下簡稱物權(quán)法 ）第九條的規(guī)定： “不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。 ”按此條規(guī)

14、定，按揭房屋未完成登記前，買受人尚未獲得房屋法律上的所有權(quán)。法律規(guī)定直接導致不動產(chǎn)物權(quán)的變動非法律行為取得物權(quán)是指該不動產(chǎn)能夠取得的法律本源，并非取得人的相對人即原權(quán)人的意思表示，而不意味著在不動產(chǎn)物權(quán)取得時不需要取得人的意思表示及其積極的作為。這種情況是在物權(quán)人或法律有意識排斥原權(quán)人的意思表示的情況下發(fā)生的，取得人在不動產(chǎn)物權(quán)取得時當然要有積極的作為。13我國夫妻財產(chǎn)制為混合財產(chǎn)制，在雙方?jīng)]有約定且無法律其他規(guī)定的情況下，推定雙方在婚后取得的財產(chǎn)為共同共有。因為法定夫妻財產(chǎn)制，使得婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得的個人財產(chǎn)，歸屬于夫妻雙方共同所有，除法律規(guī)定的除外。所有權(quán)登記發(fā)生在婚姻存續(xù)期間，且有關(guān)財

15、產(chǎn)歸屬的規(guī)定， 婚姻法為特別法，因此出現(xiàn)按揭房屋為夫妻共有財產(chǎn)的觀點。（二）物權(quán)變動模式與夫妻財產(chǎn)制之間的沖突按揭房屋歸屬之爭不僅體現(xiàn)了法律行為和非法律行為物權(quán)取得方式的差異，實際上也凸現(xiàn)出我國的物權(quán)變動模式與法定夫妻財產(chǎn)制之間的沖突。我國的物權(quán)變動模式與瑞士較為接近，即債權(quán)形式主義。 14若不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因行為被認定為無效或者被撤銷，不動產(chǎn)登記也會被認定為無效或被撤銷?？隙ú粍赢a(chǎn)物權(quán)變動的原因行為與登記之間存在因果關(guān)系。辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記屬于房屋買賣合同的應(yīng)有內(nèi)容，而登記機關(guān)也會根據(jù)房屋買賣合同中的買受人來確定房屋產(chǎn)權(quán)歸屬。若以房屋產(chǎn)權(quán)證的取得作為所有權(quán)取得的標志，因產(chǎn)權(quán)證的取得發(fā)生在婚姻

16、存續(xù)期間，所以該按揭房屋為夫妻共同財產(chǎn)。即使婚前以個人名義購買，只要婚姻存續(xù)期間取得產(chǎn)權(quán)證，就視為以合法方式獲得的夫妻共有財產(chǎn)。離婚訴訟中按揭房屋的權(quán)屬( 下)評中華人民共和國婚姻法解釋 （三）草稿第十三條陳凌云西北政法大學民商法學院講師、法學博士四、離婚訴訟中按揭房屋權(quán)屬之爭的法理解析上傳時間 :2010-5-12瀏覽次數(shù) :734字體大?。捍笾?小婚姻法解釋（三）草稿中第十三條總體觀點支持按揭房屋為個人所有的觀點，但是其附加的 “總房款一半 ”的要求，致使按揭房屋的權(quán)屬認定再次處于不確定的狀態(tài)。事實上，房屋的歸屬與付款比例無關(guān)， 加之按揭房屋可分為 “現(xiàn)房按揭 ” 和“期房按揭 ”，兩者各

17、有特點，不能用比例解決所有問題。此部分通過對按揭房屋權(quán)屬變動的過程進行分析，以期獲得既符合理論又具有實踐意義的結(jié)論。15（一）按揭現(xiàn)房的權(quán)屬現(xiàn)房指通過竣工驗收，可以交付使用，并可以取得房屋產(chǎn)權(quán)證的房屋?，F(xiàn)房按揭是在商品房建成以后，購房者與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，同時支付一定比例的首付款，不足部分向銀行申請貸款。開發(fā)商為購房者辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，銀行在房屋上設(shè)定抵押權(quán)登記。本文認為，若按揭房屋為現(xiàn)房，宜認定為個人財產(chǎn)。婚前債權(quán)轉(zhuǎn)化成為物權(quán)按照我國物權(quán)變動模式，買賣房屋的債權(quán)行為和房屋的產(chǎn)權(quán)登記行為是一個連續(xù)的不可分割的過程。買賣合同是房屋產(chǎn)權(quán)登記的原因，房屋產(chǎn)權(quán)登記為買賣合同的結(jié)果，登記內(nèi)容與買賣

18、合同信息的一致，恰表明兩者之間的因果關(guān)系。無論是反對將按揭房屋視為個人財產(chǎn)，或者欲通過支付房款的比例來決定按揭房屋權(quán)屬的觀點，主要的根據(jù)是：尚未完成登記的買受人，僅為債權(quán)人。如此機械的在直接當事人之間劃分債權(quán)和物權(quán)本身就是錯誤的。即使在主張物權(quán)形式主義的德國，也沒有做出如此明確的區(qū)分。在德國，土地物權(quán)取得人在已作出有約束力的物權(quán)合意，且由取得人提起登記申請之后，而在登入土地登記簿之前，此時土地物權(quán)人所享有的就是物權(quán)性期待。16在德國， “物權(quán)性的期待”的概念。主要是指取得物權(quán)的某些條件已經(jīng)實現(xiàn)，另一些條件還沒有成就。期待權(quán)強于單純的取得期望， 但又弱于完全權(quán)利。 而我國否定物權(quán)行為無因性，不動

19、產(chǎn)買賣合同本身兼具債權(quán)和物權(quán)合同的性質(zhì)，夫或妻一方在婚前簽訂房屋買賣合同之后，盡管未登記，此時其所享有的為物權(quán)性的期待，而非單純的債權(quán)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國婚姻法 若干問題的解釋 （一）第十九條，就一般的婚前財產(chǎn)的分割做出了規(guī)定，即除夫妻雙方另有約定外，婚前個人財產(chǎn)屬于夫妻一方所有，并且婚前個人財產(chǎn)不因夫妻雙方婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)。結(jié)合 “物權(quán)性的期待 ”理論，應(yīng)當認定婚前一方以個人名義購買的房屋，完成登記是物權(quán)性期待實現(xiàn)的結(jié)果，僅為買受人財產(chǎn)形式發(fā)生了變化。法定夫妻財產(chǎn)制不能阻斷正在發(fā)生的物權(quán)變動物權(quán)法及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了通過非法律行為取得物權(quán)的各種情況。非法律

20、行為取得物權(quán)并非任何情況都不需要登記，而是強調(diào)物權(quán)的取得不以變更登記為前提條件。只要夫妻雙方未對財產(chǎn)進行約定，即推定婚姻存續(xù)期間的夫妻財產(chǎn)為共同共有。 當事人具有了夫妻的身份， 自然對婚后取得財產(chǎn)擁有共有權(quán)，無需以登記為生效要件。 18 最典型的是婚姻關(guān)系存續(xù)期間， 以夫妻共同財產(chǎn)購買的房屋，即使登記在一方名下，也是為夫妻共有財產(chǎn)。本文認為，婚姻的締結(jié)不能阻斷正在發(fā)生的物權(quán)變動。法定夫妻財產(chǎn)制屬于原始取得，其不受當事人意思表示的約束，是以非法律行為方式取得物權(quán)，是事實物權(quán)；通過買賣方式獲得的物權(quán)， 需要依照當事人的意思表示而成立、 生效，是以法律行為取得的物權(quán)。 19 婚前以個人名義購買， 婚

21、后取得房產(chǎn)證的房屋，買受人為法律物權(quán)人，買受人的配偶為事實物權(quán)人。按照物權(quán)法理論，在不涉及交易第三人的情況下事實物權(quán)可以對抗法律物權(quán)。第一，登記的最大價值就是保護交易第三人的利益。登記的最大意義就在于保護交易秩序和第三人利益。結(jié)婚確定了男女雙方的夫妻關(guān)系，明確了共同生活的目的。很多情況下，夫妻被視為不可割的整體。按揭房屋權(quán)屬之爭，僅發(fā)生在夫妻之間，并不涉及第三人的利益，因此登記并不是判斷所有權(quán)歸屬的唯一標準。另外，由于開發(fā)商等外部因素的影響，極有可能導致房產(chǎn)證無法及時辦理。單純以房屋權(quán)屬的取得時間作為判斷產(chǎn)權(quán)的標準，有失偏頗。第二，配偶雙方所主張的均為事實所有權(quán)，沒有效力的高低。按照一般理論，

22、事實物權(quán)優(yōu)先于法律物權(quán)，結(jié)婚這種非法律行為產(chǎn)生的物權(quán)變動優(yōu)先于法律行為產(chǎn)生的物權(quán)變動，因此按揭房屋成為夫妻共有財產(chǎn)。但在探求誰是真正的房屋所有人：買受人的配偶主張自己為房屋的共同所有人；買受人主張自己為房屋唯一的所有人，而配偶另一方主張自己為共有人。換言之，房屋的買受人需要證明自己既是法律所有權(quán)人，也是事實所有權(quán)人。因此不能認定沒有約定財產(chǎn)歸屬的情況下，婚前以個人名義購買的房屋就當然成為了夫妻共有財產(chǎn)。第三，若為夫妻共有，應(yīng)當申請變更登記。根據(jù)中華人民共和國房屋登記辦法（以下簡稱房屋登記辦法 ）第十三條規(guī)定： “共有房屋，應(yīng)當由共有人共同申請登記。共有房屋所有權(quán)變更登記，可以由相關(guān)的共有人申請

23、，但因共有性質(zhì)或者共有人份額變更申請房屋登記的， 應(yīng)當由共有人共同申請。 ”若按揭房屋為夫妻共有，買受人的配偶應(yīng)當主張變更登記。房屋價值巨大，在買受人沒有要求變更登記的情況下，應(yīng)認定其為婚前個人財產(chǎn)，力求法律所有權(quán)和事實所有權(quán)的統(tǒng)一，既保證交易安全，也明確了夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系。以共同財產(chǎn)還貸行為為債務(wù)承擔婚姻法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系建立在身份關(guān)系之上。對財產(chǎn)沒有約定時，夫妻財產(chǎn)為共同所有。然而婚姻法僅規(guī)定了財產(chǎn)的歸屬，但并未規(guī)定債務(wù)如何承擔。從合同相對性理論出發(fā)，債權(quán)債務(wù)無需公示，僅在直接當事人之間發(fā)生法律效力。婚姻關(guān)系的存在并不當然導致個人債務(wù)自動轉(zhuǎn)化成為夫妻共同債務(wù)，債務(wù)僅在買受人和銀行之間存在，

24、按期還貸的義務(wù)都沒有因為婚姻關(guān)系的變化而當然的從個人債務(wù)轉(zhuǎn)化成為夫妻共同債務(wù)?；楹笠苑蚱薰餐敭a(chǎn)還貸，相當于買受人的配偶以默示的方式自愿償還他人債務(wù)，是典型的債務(wù)承擔行為，且債務(wù)承擔無需征得債權(quán)人的同意。 無論還貸比例多大， 都無法改變房屋的歸屬，但共同還貸的配偶可以行使債權(quán)返還請求權(quán)，要求返還其在還貸共同財產(chǎn)中的應(yīng)有份額。維護家庭中兩性的平等地位基于結(jié)婚的事實以及沒有對財產(chǎn)的約定而當然的認定婚姻存續(xù)期間的財產(chǎn)歸夫妻共有，疏于對夫妻雙方財產(chǎn)的平等保護。在當事人沒有約定或者疏于約定的情況下，直接規(guī)定婚后所得財產(chǎn)屬于夫妻共有，對于保護沒有財產(chǎn)和收入來源，主要精力是從事家務(wù)和養(yǎng)育子女的女性而言，是非

25、常必要的。然而女性越來越多地選擇進入職場，單身女性購置房產(chǎn)已經(jīng)為常態(tài)，而男性也逐漸意識到自己對于普通家務(wù)和撫育兒女的家庭責任，認定按揭現(xiàn)房為夫妻共有，易于產(chǎn)生此傾向：買受人的配偶通過婚姻關(guān)系受益，貪圖金錢上的滿足，而直接使自己為被撫養(yǎng)、被保護的弱者。 20 因此就會滋生獲得房產(chǎn)而實施騙婚行為。（二）按揭期房的權(quán)屬期房按揭的性質(zhì)期房按揭是指商品房建造期間， 開發(fā)商與買受人簽訂商品房預(yù)售合同 21 ，并將該合同交給銀行占有，以合同項下的權(quán)益為擔保向銀行貸款。到期依約清償銀行貸款本息后，銀行返還商品房預(yù)售合同項下的相關(guān)權(quán)益；到期依約不能清償銀行貸款本息的，銀行取得合同項下的權(quán)益以清償貸款本息，或者由

26、保證人承擔保證責任。期房按揭中，買受人向銀行提供的擔保并不是期房的所有權(quán)而是對開發(fā)商享有的合同權(quán)益，在滿足一定條件時，買受人可以回購其在商品房預(yù)售合同中的權(quán)益，同時銀行會控制貸款的用途。按揭一詞源于英美法系，盡管我國也使用按揭一詞，但與香港按揭的性質(zhì)存在差異。香港不動產(chǎn)擔保中的按揭與抵押因產(chǎn)業(yè)的類型而相應(yīng)的分為法定式和公義式，其中樓花按揭（期房按揭）是香港的公義式按揭，現(xiàn)房按揭為法定式按揭，香港地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及物業(yè)條例第四十六條的規(guī)定，當公義式地產(chǎn)轉(zhuǎn)化為法定式地產(chǎn)時，相應(yīng)的按揭自動轉(zhuǎn)換。根據(jù)我國城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 （以下簡稱管理辦法）第三十四條第二款規(guī)定： “以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記

27、機關(guān)應(yīng)當在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當事人應(yīng)當在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后， 重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。 ”顯然大陸地區(qū)的按揭不能自動轉(zhuǎn)換。因此，我國期房按揭的性質(zhì)分成兩個部分：在房屋尚未登記之前為讓與擔保 22 ，擔保物為商品房預(yù)售合同 ；房屋登記后為不動產(chǎn)抵押。在辦理房屋產(chǎn)權(quán)證之前，擔保物為房屋，而銀行作為債權(quán)人對擔保方式的變更并無異議。因此，離婚訴訟中按揭期房的歸屬并不容易確定。根據(jù)遞交房屋產(chǎn)權(quán)登記申請的時間確定按揭期房的權(quán)屬在期房按揭中出現(xiàn)了兩個合同：商品房預(yù)售合同與商品房買賣合同。在申請房屋產(chǎn)權(quán)登記時需要提交的是商品房買賣合同，而不是預(yù)售合同。按照慣例，可以辦理產(chǎn)

28、權(quán)登記時，開發(fā)商會給小區(qū)的業(yè)主更換買賣合同，然后統(tǒng)一辦理產(chǎn)權(quán)證登記。此時期房已成為現(xiàn)房，根據(jù)簽訂買賣合同的時間來判斷房屋的權(quán)屬：若在婚前存續(xù)期間簽訂買賣合同，則為夫妻共有財產(chǎn)，否則為婚前個人財產(chǎn)。然而，實踐中換取房屋買賣合同和辦理產(chǎn)權(quán)證都會受到外部因素的影響，尤其是開發(fā)商。有些開發(fā)商無證預(yù)售，或者違規(guī)施工導致驗收不合格導致無法辦理產(chǎn)權(quán)證；按照慣例，一般由開發(fā)商為業(yè)主統(tǒng)一代辦房產(chǎn)證，而開發(fā)商擅自壓存業(yè)主辦證的手續(xù)和費用，這些都導致無法按時辦理產(chǎn)權(quán)證。所以根據(jù)簽訂商品房買賣合同的時間來確定房屋的權(quán)屬，并不公平。實際上，登記的主要依據(jù)或原因為正式的商品房買賣合同，而商品房預(yù)售合同是換取正式商品房買賣

29、合同的唯一依據(jù)。因此在保證商品房預(yù)售合同與正式商品房買賣合同中的買受人為同一人，可以將商品房預(yù)售合同視為所有權(quán)變動的原因，這也是確定產(chǎn)權(quán)較為合理的方法。另外，若商品房預(yù)售合同滿足商品房銷售管理辦法 第十六條規(guī)定， 商品房預(yù)售合同視為正式的商品房買賣合同。23因此，在商品房買受人未發(fā)生變化的情況下，可以將商品房買賣合同的生效時間追溯到商品房預(yù)售合同的生效時間，認定按揭房屋屬于婚前個人財產(chǎn)。如此看來，無論是現(xiàn)房還是期房，只要是婚前以個人名義購買的，該房屋應(yīng)當屬于婚前個人財產(chǎn)，而與支付房款的比例無關(guān)。五、離婚訴訟中按揭房屋增值部分的分割廣東省高法認為，夫妻共同還貸的行為不僅具有償還貸款的性質(zhì)，同時也

30、具有出資的性質(zhì)。配偶另一方的出資為共同還貸部分的一半。江蘇省高法僅表明，若配偶一方主張分割房屋增值部分，人民法院應(yīng)當予以支持。而江蘇高法此種觀點建立的基礎(chǔ)是按揭房屋為夫妻共有。但是各法院并沒有確定統(tǒng)一的、具有可操作性的計算規(guī)則。 因此，實務(wù)界贊成配偶另一方分割房屋的增值部分。 婚姻法解釋（三）草稿的第十三并沒未明示按揭房屋增值部分的分割的分割規(guī)則，而其根據(jù)房屋款項支付比例判斷權(quán)屬的觀點，也直接影響了離婚雙方對房屋增值部分的分割。（一）分割按揭房屋增值部分的正當性按揭房屋增值部分的性質(zhì)不可否認不動產(chǎn)是最具有長線投資潛力的投資方式，中國城市發(fā)展速度快，房屋的增值空間極大。有的人購買房屋時，更關(guān)注房

31、屋的物業(yè)、交通、醫(yī)療、教育和購物等生活的便利；有的人更關(guān)注生活質(zhì)量，例如居住的噪聲、空氣、水源和陽光，同一小區(qū)業(yè)主的素質(zhì)等等。在購買二手房時，房屋內(nèi)部的裝修以及家具不為人們所看重。房屋的增值主要是由市政建設(shè)和城市規(guī)劃所引起的。因為該部分增值既不是通過房屋的自然屬性獲得的，也不是通過法律規(guī)定獲得的，無法判斷增值體現(xiàn)在房屋的哪個部分。只能通過貨幣的方式才能夠體現(xiàn)出來，這正是所有權(quán)價值化、觀念化的一種體現(xiàn)。婚姻的本質(zhì)按期償還銀行貸款的目的就是為了防止銀行行使抵押權(quán)，保證展開婚姻生活載體的穩(wěn)定性。結(jié)婚的目的就是要共同生活，它意味著榮辱與共，用法律術(shù)語來解釋更為合適：共同出資，共擔風險、共享利益。而這恰

32、恰符合民事合伙的特征。若用合伙的理論來解釋婚姻，無論是共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)投入到婚姻生活中，性質(zhì)都類似于對合伙的出資。離婚等于合伙解散。作為合伙人之一有權(quán)取回自己的合伙出資，同時按照其出資，分享合伙的營利部分。由此看來以共同財產(chǎn)還貸的行為就屬于出資行為，而分割按揭房屋增值部分屬于分享合伙利益。使用合伙理論解釋婚姻關(guān)系，尤其對于共同還貸的性質(zhì)，也符合廣東省高院的理由。同時可以解釋配偶一方可以參與房屋增值部分分配的正當性，無論增值的原因是客觀環(huán)境還是當事人的努力。更重要的是，將合伙視為婚姻的基礎(chǔ)，可以避免對按揭房屋增值部分權(quán)屬認定的困難，特別是對配偶另一方主張分割增值部分請求權(quán)性質(zhì)的認定，即配偶另

33、一方享有的是物權(quán)請求權(quán)，還是債權(quán)請求權(quán)。國外立法關(guān)于增值部分分割的規(guī)定我國有的學者認為，增值通常是由于通貨膨脹或市場行情變動的結(jié)果，與對方協(xié)力無關(guān)，應(yīng)當作為個人財產(chǎn)；但是如果對方配偶做出了直接貢獻，如償還貸款或參與房屋改造等等，相應(yīng)部分的增值應(yīng)當作為共同財產(chǎn)。24按照美國統(tǒng)一婚姻財產(chǎn)法中第十四節(jié)關(guān)于混合財產(chǎn)的規(guī)定，若配偶一方可基于對配偶個人財產(chǎn)所付出的物質(zhì)勞動、努力、投資、體力或智力的技能、創(chuàng)造或管理活動沒有獲得合理補償?shù)脑挘蛘呱鲜龌顒訉е屡渑钾敭a(chǎn)有實質(zhì)性的增加，可以對婚姻財產(chǎn)提出請求。 25這種情況屬于個人財產(chǎn)和夫妻財產(chǎn)混合，且無法分割。此時對這種貢獻的形式就體現(xiàn)為物質(zhì)勞動、努力、投資、體

34、力或智力的技能、創(chuàng)造或管理活動。美國司法實務(wù)拋棄了確定增值部分歸屬的單一性規(guī)則，根據(jù)增值的情況，分別認定。美國法院將 “通貨膨脹或其他不是因當事人的主觀努力而是因市場價值的變化而產(chǎn)生的增值 ”視為被動增值； “當一方的個人財產(chǎn)由于他方或雙方所支付的時間、金錢、智力、勞力而增值的應(yīng)屬于主動增值 ”。房屋的被動增值部分屬于個人財產(chǎn)所有；主動增值部分屬于夫妻共同所有。26德國民法典第 1363條規(guī)定了 “財產(chǎn)增加額共同制 ”。該種共同制的原則是：配偶雙方各自的財產(chǎn)不成為共同財產(chǎn)，而是繼續(xù)歸各自所有。在婚姻存續(xù)期間取得的財產(chǎn)，仍然是取得財產(chǎn)一方的財產(chǎn)。但是在婚姻關(guān)系解除時，將就雙方在婚姻存續(xù)期間獲得的

35、財產(chǎn)增加額加以均衡。即財產(chǎn)增加額較多的一方，將自己的財產(chǎn)增加額超出另一方的財產(chǎn)增加額的數(shù)額的一半給予另一方。 27 就我國而言，共同還貸維持了對房屋的占有和使用，使得房屋免于在被抵押權(quán)人行使抵押權(quán)。而我國婚姻法解釋（二） 第十一條規(guī)定： “一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益，應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)。 ”無論各國所主張的夫妻財產(chǎn)制如何，均承認配偶對另一方財產(chǎn)的增值部分主張權(quán)利，只是德國的這種請求權(quán)為債權(quán)請求權(quán)。（二）按揭房屋增值部分分割的計算規(guī)則實務(wù)界計算規(guī)則在肯定配偶另一方可以分割房屋增值部分的前提下，需要確定房屋增值部分的具體計算規(guī)則。實務(wù)界人士針對按揭房屋分割時，共同還貸部分償還的問題，曾提出了計

36、算補償?shù)墓剑汗餐€貸部分補償額 =婚后共同還貸額現(xiàn)行市場價值實際總房款 ( 總房款本金 + 已還利息額 )實際上這個公式正如婚姻法解釋（三） 草案第十三條最后所言，應(yīng)當對共同還貸部分給予合理的補償。因此這個公式既包括共同還貸部分也包括了對增值部分的分割。本文提出的計算規(guī)則28本文認為這個公式除了本身不清晰外，其結(jié)果并不公平，損害了婚前一個人名義購買房屋一方的利益。按照婚前和婚后兩個階段，房屋的增值部分也可以分為兩個部分：（1 ）婚前房屋增值價值，此部分為結(jié)婚時房屋的市場價值與房屋合同價格之差；（2 ）婚后房屋增值價值，此部分為離婚是房屋的市場價值與結(jié)婚時房屋市場價值之差。因配偶另一方采用夫妻共有財產(chǎn)還貸，因此其可以主張分割房屋的增值價值，但該增值價值為婚姻關(guān)系存續(xù)期間的增值價值。 本文認為，針對按揭房屋問題，配偶的另一方可以獲得賠償內(nèi)容包括兩部分：共同還貸的一半（基于夫妻財產(chǎn)共有下對共有財產(chǎn)的分割規(guī)則） ，以及對婚姻存續(xù)期間房屋增值部分的計算。因共同還貸的事實發(fā)生在結(jié)婚后，所以也僅能對結(jié)婚后的增值部分主張權(quán)利。該部分的計算公式為：房屋增值部分的分