破產(chǎn)程序中資金取回權(quán)的認定

1、 債權(quán)，存款人不享有取回權(quán)2。200年36月9日，最高人民法院關(guān)于河南省高級人民法院就鄭州亞細亞五彩購物廣場有限公司破產(chǎn)一案中董桂琴等50家商戶能否行使取回權(quán)問題請示的答復（200民二3他字第14號）則進一步明確，董桂琴等50家商戶與亞細亞五彩購物廣場有限公司形成了委托收取銷售貨款的關(guān)系，現(xiàn)有證據(jù)不能證明五彩購物廣場對所收取的貨款開立專門賬戶加以管理，即五彩購物廣場代收的貨款沒有特定化。由于貨幣作為動產(chǎn)的特殊屬性，董桂琴等50家商戶對沒有特定化的貨款不具有所有權(quán)關(guān)系，在企業(yè)破產(chǎn)還債程序中不能行使取回權(quán)，可以以普通債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。從上述案例可以看出，“特定化”是取回資金的前提條件

2、，也就意味著不能混同。如果特定化之后被挪用，甚至被混同，則行使取回權(quán)的規(guī)則更加復雜。對此，最高人民法院在證券公司破產(chǎn)案件中嘗試進一步明確規(guī)則。根據(jù)200年711月20日最高人民法院民二庭庭長宋曉明在全國法院證券公司破產(chǎn)案件審理工作座談會上的總結(jié)講話，筆者總結(jié)了以下四條規(guī)則：1、在獨立封閉證券賬戶和資金賬戶內(nèi)運作的委托資產(chǎn)，能與證券公司的自有資產(chǎn)及其他客戶資產(chǎn)相區(qū)別的，委托理財賬戶內(nèi)資產(chǎn)應歸屬于委托人所有，委托人可以行使取回權(quán)；2、被挪用的情況下，若被挪用后的委托資產(chǎn)與其他客戶資產(chǎn)發(fā)生混同，但獨立于受托人自有資產(chǎn)的，委托人與其他客戶可以按照資產(chǎn)比例享有取回權(quán)。3、如果證券公司違規(guī)挪用客戶資金和證

3、券，關(guān)系清楚、財產(chǎn)并未混同，管理人追回后，可由相關(guān)權(quán)利人行使代償性取回權(quán)。4、如果已經(jīng)形成資金混同，債權(quán)人不能行使取回權(quán)，而應當通過申報債權(quán)的方式處理。盡管上述規(guī)則針對的主要是證券公司的委托理財賬戶，但對于處理其他類別的貨幣資金取回權(quán)，有一定的參考價值。比如該講話進一步明確了資金特定化的原則，對“混同”的情況進行了區(qū)分，甚至嘗試性地引入了代償取回權(quán)概念。代償取回權(quán)，是指當取回權(quán)的標的財產(chǎn)被非法轉(zhuǎn)讓時，該財產(chǎn)的權(quán)利人有權(quán)取回轉(zhuǎn)讓所得的對待給付財產(chǎn)。代償取回權(quán)是一般取回權(quán)的變種，淵源于民法上的“債的轉(zhuǎn)移”理論和賠償請求權(quán)理論。個別國家的破產(chǎn)立法，出于保護取回權(quán)人利益、維持公平的目的，設(shè)置代償取回權(quán)

4、作為一般取回權(quán)行使不能的補救。德國破產(chǎn)法第46條規(guī)定，原可由破產(chǎn)財團取回之物，在破產(chǎn)宣告前被破產(chǎn)人、破產(chǎn)宣告后被破產(chǎn)管理人售出，取回權(quán)人有權(quán)要求財產(chǎn)受讓的對待給付；并可以要求破產(chǎn)宣告后仍屬于破產(chǎn)財團的財物為對待給付。日本破產(chǎn)法第91條、韓國破產(chǎn)法第83條也有類似規(guī)定。3從上述規(guī)則再回到本案中來，原告交納的押金87，373元，盡管約定了“押金在租賃期內(nèi)不能轉(zhuǎn)作租金或其他費用”，但原告沒有采取相應的具體措施使押金特定化，也沒有要求或者監(jiān)督被告開設(shè)專門的賬戶保存。被告挪用了該筆押金，并且被告在破產(chǎn)清算時現(xiàn)金已經(jīng)基本消耗殆盡，僅剩4，486.元6。2因此，被挪用的押金形態(tài)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變。至于代償性取回權(quán)，原告也無法主張，因為被告對押金的使用方向不明，有可能用于建造不動產(chǎn)（因不動產(chǎn)某大廈是被告破產(chǎn)清算時留存的主要資產(chǎn)），這種情況不能認定為“關(guān)系清楚、財產(chǎn)并未混同”，因為無法從不動產(chǎn)中區(qū)分中哪一部分或者區(qū)域是押金轉(zhuǎn)化的。因此，押金被