合同法的附隨義務

1、摘要本文從附隨義務的 HYPERLINK /class_free/171_1.shtml HYPERLINK /class_free/171_1.shtml 歷史演變?nèi)胧?，闡述了附隨義務的涵義及理論基礎，列舉了附隨義務的幾種主要類型，分析了違反附隨義務產(chǎn)生的 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律后果，指出我國立法應進一步完善關于附隨義務的規(guī)定。 關鍵詞附隨義務 誠信原則 給付義務 責任形態(tài) 一、 附隨義務的歷史演變 早在羅羅馬法時期，就就有了附隨義義務的雛形。在在羅馬法中， HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同領域的誠信是課

2、加于合同主體的具有明顯 HYPERLINK /class_free/133_1.shtml 道德內(nèi)容的義務，該誠信雖然要求使用客觀的標準評價當事人的行人，但并不排除對主體故意或者過失等主觀因素的考慮。羅馬法中的誠信（bona fides）1契約要求 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 債務人除了履行契約規(guī)定的義務外，還要履行誠實、善良的契約外義務。與之對應的訴訟稱為誠信訴訟， HYPERLINK /class_free/110_1.shtml 審判員可以而且應該根據(jù)善意（ex fide bona）去

3、探究當事人達成的是什么東西2，對合同義務予以擴張，以補充合同內(nèi)容，使當事人的合同利益得到法律全面的保護。在誠信訴訟中當事人可以向審判員提出任何涉及誠信的請求，而不必采用抗辯等方式3.承審員可斟酌案情，根據(jù)當事人在法律關系中應該誠實信用，按公平正義的精神為適當?shù)呐袥Q，不必嚴守法規(guī)。除某些約定的不公正性，在法律關系中依誠信應為的標準調整當事人的權利義務。誠信契約和誠信訴訟要求當事人承擔善意、誠實的補充義務，而且承審員還根據(jù)正義、衡平的原則對契約的內(nèi)容進行干預，對當事人的權利和義務予以衡平。在這種契約及訴訟中，基于誠信而要求當事人承擔的義務用現(xiàn)代法的眼光來看，即為附隨義務。 附隨義義務進入到立立法的

4、規(guī)定中中最早是在法法國 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法典中。法法國民法典第第1134條條第3款規(guī)定定：“契約應應以善意履行行之。”第11135條規(guī)規(guī)定：“訂約約人不僅要履履行他明確承承諾的義務，而而且要履行根根據(jù)契約的性性質，發(fā)生公公平原則、習習慣或法律賦賦予的義務。”也也就是說羅馬馬法在司法實實踐中衍生的的善意、誠實實的補充義務務在法國民民法典中得得到立法的規(guī)規(guī)定。在法國國法中，公平平、習慣和法法律是善意、誠誠實的補充義義務的法源基基礎。如法國國法 HYPERLINK /class_

5、free/121_1.shtml HYPERLINK /class_free/121_1.shtml 中醫(yī)生的義務務就包括“告告知對方以必必要信息”義義務，尤其是是外科醫(yī)生，應應向接受手術術的病人說明明手術的危險險性。4善意、誠實實的補充義務務從羅馬法的的司法義務到到法國民法法典的法定定義務，應當當是一個重大大進步，然而而法國法院并并沒有在審判判活動中明確確適用它，而而是在對合同同義務進行分分類來擴張合合同義務，以以實現(xiàn)對當事事人利益的保保護。當時法法國處于啟蒙蒙運動時期，理理性的光輝照照耀一切，意意思自治原則則主宰一切。因因此法官在審審判中，更多多的是依合同同當事人的意意思自治來處處理案件。

6、附附隨義務因此此與法國司法法實踐失之交交臂。 德國國民法典中中關于附隨義義務（Nebbenpfllicht）的的第242條條被稱為現(xiàn)代代契約法的一一般條款。它它再次闡述了了法國民法法典中關于于善意、誠實實補充義務的的規(guī)定。該條條款的內(nèi)容是是：“債務人人有義務依誠誠實和信用，并并參照交易習習慣，履行給給付?！庇眠@這一條確定和和補充契約當當事人的義務務，甚至是契契約履行后的的義務，是立立法者制定該該條款的目的的所在5.與法國國民法典不不同的是，德德國的法院在在審判過程中中充分運用了了這一條款，并并在此基礎上上創(chuàng)設了注意意義務、合作作義務、告知知義務等，大大大豐富了附附隨義務的內(nèi)內(nèi)涵。19002年第

7、二屆屆德國法學家家大會上 HYPERLINK /class_free/110_1.shtml HYPERLINK /class_free/110_1.shtml 律師師H.Staanb發(fā)表了了名為論積積極侵害契約約及其法律效效果的論文文，19044年再度刊行行時，改稱為為積極侵害害契約，該該文列舉了瑕瑕疵履行的情情況，即為積積極侵害契約約。當時的德德國民法關于于侵權行為的的規(guī)定不足以以進行救濟，因因此提出積極極侵害契約理理論來保護瑕瑕疵履行時債債權人的合法法權益，予以以補充此法律律漏洞6.德國法院院通過判例建建立了積極侵侵害債權制度度，從而彌補補了原有法律律的不足，使使得附隨義務務獲得法律上上

8、的認可，在在對契約當事事人利益的保保護上又向前前邁進了一大大步。隨著概概念法學的衰衰落，利益法法學的興起，受受 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社會本位思潮潮的影響，人人們逐漸開始始在對主給付付義務之外的的其他的附隨隨義務進行研研究，以此作作為擴大對受受害人利益的的保護。所以以說“附隨義義務的理論發(fā)發(fā)源于德國，并并為各國判例例及學說接受受?！? 從司法法上的善意誠誠實的補充義義務到成 HYPERLINK /class_free/22_1.shtml 文化化的法定義務務的曲折過程程，附隨義務務走了一段漫漫長的過程。羅羅馬法為適應應 HYPERLINK /clas

9、s_free/3_1.shtml HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟生活的變變化，在司法法實踐中通過過“承審員”的的自由裁量權權，發(fā)展出善善意、誠實的的補充義務。但但19世紀契契約自由原則則霸占著契約約法理論以及及實務，附隨隨義務被掩埋埋在契約自由由的呼聲中。隨隨著自由 HYPERLINK /class_free/126_1.shtml HYPERLINK /class_free/126_1.shtml 資本本主義向壟斷斷資本主義的的過渡，為維維護社會 HYPERLINK /class_free/10_1.shtml 公共共利益，出現(xiàn)現(xiàn)了“法律的的社會化”?，F(xiàn)

10、現(xiàn)代關系契約約主張根據(jù)當當事人在契約約關系中的不不同地位要求求他們承擔不不同的義務，而而所有這些義義務可歸納為為一個原則，即即誠實信用和和公平法則。誠誠信原則的崛崛起使古典契契約向著關系系契約發(fā)生位位移?？梢姡瑝艍艛嗍歉诫S義義務出現(xiàn)的經(jīng)經(jīng)濟情勢，判判例應用是附附隨義務出現(xiàn)現(xiàn)的技術前提提，法學學說說是附隨義務務出現(xiàn)的理論論基礎，社會會本位思潮的的興起是附隨隨義務出現(xiàn)的的思想基礎，附附隨義務獨特特的社會利益益平衡功能則則為其發(fā)展提提供了余地。 8 二、附附隨義務的涵涵義及其理論論基礎 （一） 附隨義務的的涵義 目前，各各國立法對附附隨義務并沒沒有明確規(guī)定定其涵義，故故學界對其表表述也并不一一致。有

11、人認認為，附隨義義務是依誠實實信用原則，債債務人于契約約及法律所定定內(nèi)容以外，尚尚負有的義務務9.有有人認為，附附隨義務是為為使債權能圓圓滿實現(xiàn)，或或保護債權人人其它法益，債債務人除給付付義務之外，還還應負的義務務10.還有人認為為，附隨義務務是法律無明明文規(guī)定，當當事人亦無明明確約定，但但為維護對方方當事人的利利益，并依社社會的一般交交易觀念，當當事人應負擔擔的義務111.從眾眾多對附隨義義務涵義的表表述來看，附附隨義務有廣廣義和狹義之之分。廣義的的附隨義務包包括先合同義義務、合同履履行中的附隨隨義務、后合合同義務。這這種附隨義務務勢力范圍涉涉及合同的訂訂立、履行、變變更和終止的的整個過程。

12、狹狹義的附隨義義務是指合同同履行過程中中，為協(xié)助實實現(xiàn)主給付義義務，遵循誠誠實信用原則則，根據(jù)合同同的性質、目目的和交易習習慣而履行的的通知、協(xié)助助、保密等義義務。后者排排除了先合同同義務與后合合同義務，理理由在于這三三者在義務功功能、違反義義務的責任等等方面存在較較大的差異。筆筆者傾向于采采用前者，即即廣義的附隨隨義務涵義。先先合同義務、合合同履行中的的附隨義務、后后合同義務雖雖然在一些方方面存在差異異，但它們在在維護合同當當事人的利益益，實踐誠實實信用原則，保保護交易的安安全性和穩(wěn)定定性上更多的的是一種共同同性。因此應應將其統(tǒng)一在在附隨義務的的涵義中，以以構建完整的的現(xiàn)代 HYPERLIN

13、K /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 合同法法義務群。 在合同同義務群中，給給付義務是合合同義務的核核心。在學理理上給付義務務分為主給付付義務和從給給付義務。前前者指合同關關系所固有、必必備的，并用用以決定合同同類型的基本本義務，如租租賃合同中出出租人交付租租賃物承租人人支付租金的的義務。從給給付義務簡稱稱從義務，是是不具有獨立立意義，對主主給付義務的的履行起輔助助作用的義務務。附隨義務務與主給付義義務的區(qū)別，在在學理上可分分為三點：11.主給付義義務自始確定定，并決定債債之關系的類類型。附隨義義務是隨著債債之關

14、系的發(fā)發(fā)展，于個別別情況要求當當事人的一方方有所作為或或不作為，以以維護相對人人的利益，對對任何債的關關系（尤其是是合同）都可可以發(fā)生，不不受特定債的的關系類型的的限制。2.主給付義務務構成雙務合合同的對待給給付，一方當當事人在對方方履行之前有有權拒絕其履履行要求。而而附隨義務原原則上非屬對對待給付，不不發(fā)生同時履履行抗辯。33.因給付義義務的不履行行，債權人可可以解除合同同。附隨義務務的不履行，債債權人原則上上不得解除合合同，但就其其所受損害，得得依不完全給給付規(guī)定，請請求損害賠償償。12 關于如如何區(qū)別附隨隨義務與從給給付義務，應應以能否獨立立以訴請求履履行為判斷標標準，能夠獨獨立以訴請求

15、求的為從給付付義務，不能能夠以訴請求求的為附隨義義務（德國通通說）133.換言之之，從給付義義務是可以請請求履行的，與與此不同，對對于附隨義務通常僅發(fā)發(fā)生請求損害害賠償之問題題。14 附隨義義務種類很多多，就其功能能而言，可以以分為兩類：第一，促進進實現(xiàn)主給付付義務，使債債權人的給付付利益獲得最最大可能的滿滿足（輔助功功能），例如如花瓶的出賣賣人應妥為包包裝，使買受受人能夠安全全攜回；牛肉肉面店的出租租人不得于隔隔壁再行開店店，從事營業(yè)業(yè)競爭等等。第第二，維護對對方當事人人人身或財產(chǎn)上上利益（保護護功能），例例如雇主應注注意其所提供供的工具的安安全性，避免免受雇人因此此而受損害；又如油漆工工人

16、應注意不不要污損定作作人的地毯。須須注意的是，附附隨義務兼具具上述二種功功能者，亦屬屬有之。如鍋鍋爐的出賣人人應告知其使使用上應注意意事項，一方方面使買受人人給付上的利利益獲得滿足足，另一方面面，亦維護買買受人的人身身或財產(chǎn)上利利益不因鍋爐爐爆炸而遭受受損害155. （二） 附隨義務的的理論基礎 通說認認為，附隨義義務的形成，其其理論基礎為為誠實信用原原則。誠實信信用原則起源源于羅馬法中中的誠信契約約和誠信訴訟訟，德國 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民民法典第一一次將誠實信信用原則規(guī)定定為

17、債法的基基本原則，為為法官解釋及及補充 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同當事人權權利、義務提提供了 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律前提。在在現(xiàn)代民法中中，誠信原則則被奉為民法法的最高原則則，有“帝王王條款”、“超超級調整規(guī)范范”之稱。為為了平衡當事事人的利益，維維護法的公平平正義精神，當當合同所約定定的內(nèi)容不能能通過合同解解釋的方法加加以明確時，法法官應依誠信信原則，對合合同義務予以以擴張，以補補充合同內(nèi)容容，使合同當當事人的合同同利益和人身身、財產(chǎn)安全全得到周全保保護。誠信原原則偏重于以以 HYPERLINK /

18、class_free/15_1.shtml 社會利益為本本位，彌補了了合同自由原原則以個人利利益為本位而而引發(fā)的不正正當競爭乃至至當事人事實實上的不平等等等 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市場 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟的負面影影響，達到衡衡平當事人的的利益，維護護法律的公平平正義精神的的目的，它是是 HYPERLINK /class_free/133_1.shtml 道德價值在法法律上的

19、具體體化。誠信原原則是附隨義義務的理論基基礎，附隨義義務是誠原則則在 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 合同法領域的的一種具體表表現(xiàn)形式。 附隨義義務具有可變變性和不確定定性，因而合合同當事人很很難在合同中中約定附隨義義務的內(nèi)容，而而誠實信用原原則的內(nèi)容具具有抽象性和和效力的強制制性，從而為為確認與履行行擴延合同義義務提供了相相應的模式。誠誠實信用原則則使得合同中中當事人應當當履行的義務務從給付義務務擴張到以前前僅停留在道道德層面的通通知、協(xié)助、保保密等義務，甚甚至還擴張到到合同關系以以外的第

20、三人人，即特定合合同一經(jīng)成立立，不但在當當事人之間發(fā)發(fā)生權利義務務關系，同時時 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 債務人對于與與債權人具有有特殊關系的的第三人，亦亦負有照顧、保保護義務，從從而在債務人人與第三人之之間產(chǎn)生了一一種以誠實信信用為基礎，以以照顧及保護護等附隨義務務為內(nèi)容之法法定債之關系系16.在誠實信用用原則的 HYPERLINK /class_free/25_1.shtml HYPERLINK /class_free/25_1.shtml 指導導下，先合同同義務、履行行中的附隨義義務

21、及后合同同義務相繼確確立，使附隨隨義務有了完完整的理論基基礎。因此誠誠實信用原則則既是擴延合合同義務產(chǎn)生生的源泉，也也是確認和判斷擴延合合同義務的依依據(jù) 177. 三、附附隨義務的具具體內(nèi)容 我國合合同法第660條規(guī)定“當當事人應當按按照約定全面面履行自己的的義務。當事事人應當遵循循誠實信用原原則，根據(jù)合合同的性質、目目的和交易習習慣履行通知知、協(xié)助、保保密等義務?！睆膹倪@一條可以以看出，附隨隨義務至少具具有三個方面面的內(nèi)容，即即通知義務、協(xié)協(xié)助義務與保保密義務。下下面將分別闡闡述這三種義義務以及其他他附隨義務。 1.通通知義務 通知義務又又稱告知義務務，是指債務務人負有對有有關債權人利利益的

22、事項的的通告使其知知曉的義務。合合同的履行及及合同目的的的實現(xiàn)，需要要當事人通力力配合，其中中需要雙方互互 HYPERLINK /class_free/147_1.shtml HYPERLINK /class_free/147_1.shtml 通信息的情形形，多有所在在。如果依據(jù)據(jù)誠信原則，當當事人應當主主動地通知對對方，此時便便可認為有通通知義務存在在。合同法中中關于通知義義務有很多明明確的規(guī)定，比比如合同法法第2300條出租人出出賣租賃房屋屋的，應當在在出賣之前的的合理期限內(nèi)內(nèi)通知承租人人，第2566條承攬人對對定作人提供供的 HYPERLINK /class_free/150_1.sht

23、ml 材料，應當及及時 HYPERLINK /class_free/121_1.shtml 檢驗，發(fā)現(xiàn)不不符合約定時時，應當及時時通知定作人人更換、補齊齊或者采取其其他補救措施施，第2788條隱蔽工程程在隱蔽以前前，承包人應應當通知發(fā)包包人檢查，第第309條貨貨物 HYPERLINK /class_free/151_1.shtml 運輸?shù)竭_后，承承運人知道收收貨人的，應應當及時通知知收貨人，第第384條保保管人應當按按照約定對入入庫倉儲物進進行驗收，保保管人驗收時時發(fā)現(xiàn)入庫倉倉儲物與約定定不符合的，應應當及時通知知存貨人，等等等。綜合起起來說，通知知義務包括：說明義務，如如出賣人在交交付標地物

24、時時，應如實向向買受人說明明有關標的物物的使用、維維修及保養(yǎng)方方法等；忠實實報告義務，如如代理人應及及時向被代理理人報告被代代理事務的情情況；瑕疵告告之義務，如如贈與有瑕疵疵物品時，應應將標的物的的瑕疵如實告告之受贈與人人；此外還有有遲到告之義義務、提存地地點及其方式式的通知等。 2.協(xié)協(xié)助義務 協(xié)助義務又又稱為協(xié)作義義務，指合同同當事人應互互為對方行使使合同權利，履履行合同義務務提供照顧和和便利，促使使合同目的圓圓滿實現(xiàn)。它它要求當事人人在締約過程程中承擔協(xié)力力義務；在履履約中，當事事人應當顧及及另一方及其其標的物的狀狀況，最大限限度地運用其其能力和一切切可以運用的的手段實現(xiàn)對對方的正當愿愿

25、望，以利于于合同的適當當履行。合同同關系終止后后，當事人應應當協(xié)助對方方處理與合同同相關的事務務。如合同同法第2440條出租人人、出賣人、承承租人可以約約定，出賣人人不履行買賣賣合同義務的的，由承租人人行使索賠的的權利。承租租人行使索賠賠權利的，出出租人應當協(xié)協(xié)助，第2559條承攬工工作需要定作作人協(xié)助的，定定作人有協(xié)助助的義務。定定作人不履行行協(xié)助義務致致使承攬工作作不能完成的的，承攬人可可以催告定作作人在合理期期限內(nèi)履行義義務，并可以以順延履行期期限；定作人人逾期不履行行的，承攬人人可以解除合合同。 3.保保密義務 保密義務是是指當事人一一方對于知曉曉的對方的商商業(yè)秘密或要要求保密的信信息

26、、事項不不得對第三人人泄露。合合同法第443條對此作作了規(guī)定：“當當事人在訂立立合同的過程程中知悉的商商業(yè)秘密，無無論合同是否否成立，不得得泄露或者不不正當?shù)厥褂糜?。泄露或者者不正當?shù)厥故褂迷撋虡I(yè)秘秘密給對方造造成損失的，應應當承擔損害害賠償責任。”保保密義務在技技術合同中的的地位顯得尤尤為重要。保保密義務是一一種消極義務務，只要義務務人消極的不不作為，而不不要求義務人人積極的作為為。因此保密密義務的履行行通常不會給給義務人帶來來額外的負擔擔。 4.其其他附隨義務務 合同同法第600條第2款的的列舉并未窮窮盡全部的附附隨義務，故故以“等”字字表示仍可以以有其他的附附隨義務，這這也反映出，附附隨

27、義務的類類型及內(nèi)涵尚尚在發(fā)展中18.下下面將闡述其其中的幾種。 （1）注注意義務 注意義務是是對債務人在在履行債務時時的一般要求求，即債務人人應盡到如同同 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理自己事務務的注意。債債務人的注意意程度因其地地位、職業(yè)、判判斷能力及債債務的性質而而有所不同。一一般而言，當當事人應作一一個善良管理理人并像管理理自己事務那那樣做到盡職職盡責，以盡盡保護對方合合法權益的義義務。 （2）保保護義務 保護義務是是指在由于合合同接觸（準準備交涉、履履行、受領等等）而有發(fā)生生侵害對方生

28、生命、身體、財財產(chǎn)的可能性性的場合，對對于諸此法益益不予侵害的的義務199.附隨義義務中的保護護義務，論其其性質，實相相當于侵權行行為法上的社社會安全義務務，與給付義義務的關系較較遠20.就此類義義務的定位，涉涉及民事責任任制度的變革革及發(fā)展，學學者間素有爭爭論。德 HYPERLINK /class_free/169_1.shtml 國學學者認為在債債之關系上保保護義務是一一種應當與給給付義務相對對置的概括性性的義務。從從這種立場出出發(fā)，將以保保護給付以外外法益（對方方的財產(chǎn)、人人身）免受損損害的一系列列附隨義務（照照顧、保護、指指示、說明等等義務）為內(nèi)內(nèi)容的總括的的義務，統(tǒng)稱稱為保護義務務2

29、1.應該看到，保保護義務與給給付義務確實實有著相當?shù)牡莫毩⑿?，比比如保護義務務在合同締結結階段就可能能既已發(fā)生，其其違反可能構構成締約上的的過失，而在在合同存續(xù)和和履行階段，保保護義務依然然存在，且與與合同締結階階段的保護義義務可以認定定為具有連續(xù)續(xù)性。其所要要保護的法益益，不是給付付利益，而是是相對人的維維持利益或者者固有利益22.我我國合同法法第3011條規(guī)定承運運人在運輸過過程中，應當當盡力救助患患有急病、分分娩、遇險的的旅客，并且且在 HYPERLINK /class_free/110_1.shtml 審判實務中，也也肯定了保護護義務作為一一種附隨義務務的存在。 四、附附隨義務的責責任

30、形態(tài) 違反附附隨義務應當當承擔相應的的民事責任，那那該民事責任任的性質如何何是一個值得得探討的問題題。 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法通則第第六章規(guī)定兩兩種民事責任任：違反 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同同的民事責任任和侵權的民民事責任。有有人認為違反反合同的民事事責任是違約約責任。違約約責任成立的的前提條件是是存在有效成成立的合同，它它所要解決的的也是合同有有效成立之后后， HYPERLINK /class_free/72_1.shtml H

31、YPERLINK /class_free/72_1.shtml 債務人不履行行合同義務，或或者履行合同同義務不符合合約定，違約約一方應承擔擔的民事責任任問題，而對對于合同有效效成立之前以以及合同履行行之后不履行行其他義務的的當事人的民民事責任卻不不能適用。由由此可見違反反附隨義務應應承擔的責任任不同于違約約責任。民民法通則中中違反合同的的民事責任應應理解為廣義義的合同責任任。合同責任任是指合同上上的民事責任任或者因合同同而產(chǎn)生的民民事責任。它它既包括違約約責任，又包包括在合同的的訂立、合同同的生效、合合同的履行、合合同的終止過過程的締約過過失責任、合合同無效或被被撤消的民事事責任和后契契約責任

32、等23.因因此違反附隨隨義務承擔的的責任應理解解為合同責任任。 合同責責任原則上是是無過錯責任任，只要有違違約行為存在在，當事人即即應承擔違約約責任，不考考慮其主觀有有無過錯，但但在某些特殊殊情況下，合合同責任仍要要以過錯為構構成要件。違違反附隨義務務的責任，不不宜采用無過過錯責任原則則。附隨義務務是基于誠實實信用原則依依法產(chǎn)生的法法定義務，誠誠實信用是隱隱含于內(nèi)部的的價值標準，因因此對附隨義義務的違反必必然包含著某某種可歸責性性，義務人如如無過錯違反反附隨義務不不能認為其違違反誠實信用用原則而對之之追究責任，而而應視為正常常的風險負擔擔24. 違反附附隨義務應承承擔怎樣的合合同責任，應應根據(jù)

33、合同關關系發(fā)展的進進程來分析。 1.違違反先合同義義務的 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律責任。一一般認為，當當事人違反先先合同義務承承擔的是締約約過失責任。然然而締約過失失責任并不足足以涵蓋違反反先合同義務務的民事責任任。因為締約約過失責任的的前提是當事事人一方在締締約過程之際際有過失，而而并不包括合合同成立至生生效前的這一一階段。因此此應獨立構建建一種民事責責任來界定違違反先合同義義務的法律責責任，即先合合同責任。不不論最終合同同是否訂立，是是否成立，是是否生效，只只要于訂立過過程中和合同同成立后、生生效前一方當當事人違反附附隨義務，而而給對方造成成信

34、賴利益的的損失，均應應承擔先合同同責任255. 2.違違反合同履行行中的附隨義義務的法律責責任。違反合合同履行中的的附隨義務構構成不適當履履行合同，即即債務人雖然然履行了義務務，但其履行行有瑕疵或給給債權人造成成了損失。 “合同義務務人未履行附附隨義務而使使權利人未實實現(xiàn)履行利益益或造成履行行利益之外的的其他利益的的損失時稱為為加害給付”。在在此情況下，債債權人得以義義務不履行為為由就產(chǎn)生的的損害請求損損害賠償。但但這種責任又又不完全同于于違約責任。首首先，它不同同于違約責任任的無過錯責責任實行的而而是過錯責任任。其次，從從責任形式來來看，主要是是賠償損失，一一般不發(fā)生強強制實際履行行。在合同

35、履履行過程中，債債務人不履行行給付義務時時，債權人可可以解除合同同，但債務人人不履行附隨隨義務時，原原則上不得解解除合同，而而只能就所受受的損害請求求損害賠償。這這也是附隨義義務的一個顯顯著特點。 3.違違反后合同義義務的法律責責任。對這個個問題，學界界還存在爭議議。有人認為為，違反后合合同義務是對對債務的不完完全履行或對對其他義務的的違反，它是是一種結果損損害，應承擔擔違約責任。違違反后合同義義務的責任的的性質不同于于違約責任，二二者產(chǎn)生的基基礎不同。前前者為附隨義義務，后者為為給付義務。因因此不應混用用。對于違反反后合同義務務，應承擔的的責任性質，可可以參照先合合同責任理論論獨立構建，與與

36、其相對應稱稱為后合同責責任。后合同同責任承擔與與否的關鍵在在義務人是否否違反了后合合同義務。合合同終止后，若若當事人之間間仍存在合理理的信賴利益益，那么法律律仍有維持這這種信賴利益益的必要，要要求當事人一一方履行通知知、協(xié)助、保保密等義務。如如果一方違反反了該義務就就要承擔后合合同責任。當當然后合同義義務并不是永永久性的，而而是有時間限限制的，通常常應根據(jù)合同同類型，終止止于合同履行行利益完全實實現(xiàn)，且當事事人之間沒有有再維持某種種特殊信賴利利益時。承擔擔后合同責任任的方式應不不限于賠償損損失，如果權權利人要求義義務人繼續(xù)履履行某些附隨隨義務，義務務人應當繼續(xù)續(xù)履行。 違反附附隨義務承擔擔損害

37、賠償責責任時，賠償償?shù)姆秶鷳砸月男欣鏋闉橄?。履行利利益是合同當當事人依合同同履行本可實實現(xiàn)的利益。在在合同存在的的情況下，違違反給付義務務的損害賠償償因其對給付付利益造成損損失固然以履履行利益為限限，對于違反反附隨義務也也應該如此。因因為附隨義務務的不履行使使當事人依合合同可實現(xiàn)的的某些利益（如如防止自身秘秘密泄露、履履行的協(xié)助、某某些事項的通通知）落空，造造成損害，相相對方所受到到的損失與義義務人義務的的不履行之間間存在因果關關系。雖然有有些附隨義務務可以用強制制履行來救濟濟，但是對于于已經(jīng)發(fā)生的的損害仍然無無法彌補。所所以，受害人人可以以履行行利益為限，請請求對方當事事人賠償其因因未履

38、行附隨隨義務造成的的損失。 附隨義義務從羅馬法法到現(xiàn)在，其其理論已比較較完善，各國國司法實踐中中也有豐富的的關于附隨義義務的判例。但但我國立法對對附隨義務的的具體內(nèi)容、法法律效力、責責任形式、歸歸責原則等缺缺乏詳盡的規(guī)規(guī)范，司法實實踐中對附隨隨義務的認定定也各不相同同，附隨義務務沒有起到其其應有的作用用。為了充分分發(fā)揮附隨義義務的作用，應應從以下幾方方面對附隨義義務從制度上上加以完善：第一，進一一步明確附隨隨義務的各種種形態(tài)。由于于附隨義務是是基于誠實信信用原則而產(chǎn)產(chǎn)生的，隨著著合同關系的的發(fā)展，附隨隨義務的內(nèi)容容也在不斷發(fā)發(fā)生變化，立立法只做原則則性的規(guī)定，雖雖然可以適應應不斷變化的的義務內(nèi)

39、容，但但也容易導致致對附隨義務務內(nèi)容的任意意解釋，使當當事人的合法法權益得不到到保護。因此此，立法上應應當在原則性性規(guī)定的基礎礎上增加具體體規(guī)定。第二二，提高附隨隨義務的法律律效力。附隨隨義務雖然在在合同的義務務群中處于附附隨的地位，但但它在很大程程度上影響著著合同當事人人利益的實現(xiàn)現(xiàn)，有時甚至至居于舉足輕輕重的地位。但但是，目前附附隨義務在立立法上的規(guī)定定很少，與合合同的給付義義務相比，其其法律效力極極低，有時甚甚至沒有法律律效力。因此此，有必要在在立法上和實實踐中，充分分認識附隨義義務的重要作作用和其不可可或缺的法律律地位，提高高附隨義務的的法律效力，保保障當事人利利益的全面實實現(xiàn)。第三，

40、明明確違反附隨隨義務的責任任形式及歸責責原則。我國國立法對違反反附隨義務后后應承擔何種種責任、歸責責原則如何等等問題，均沒沒有作出明確確規(guī)定，造成成了責任承擔擔的不確定。因因此應從立法法上對何種情情況下適用過過錯責任原則則、何種情況況下適用無過過錯責任原則則或公平責任任原則予以明明確。綜上所所述，合同的的附隨義務作作為契約自由由原則走向衰衰落，誠實信信用原則興起起的產(chǎn)物，逐逐漸成為合同同義務群中的的一個重要組組成部分，它它完善了法律律和合同配置置當事人權利利和義務的結結構和機制。但但是，由于人人們對其認識識不夠，再加加上其制度上上的缺陷，附附隨義務并沒沒有完全發(fā)揮揮其應有的作作用。隨著 HYP

41、ERLINK /class_free/15_1.shtml 社社會的不斷發(fā)發(fā)展，附隨義義務將會越發(fā)發(fā)顯現(xiàn)其重要要性，因而應應從立法上對對其進行完善善26 五、結結語 附隨義義務從羅馬法法時期出現(xiàn)影影蹤，到德國國法對之成 HYPERLINK /class_free/22_1.shtml 文文化，再到今今天各國立法法和司法實踐踐對它的規(guī)范范和運用，可可以看出附隨隨義務的法律律效用不斷得得到重視，它它作為合同義義務群的重要要組成部分正正發(fā)揮著越來來越重要的作作用。 注釋： 1拉丁文中“bbona ffides”有有時也譯為“善善意”。 2彼德羅。彭彭梵得：羅羅馬法教科書書黃風譯 中國政法法大學出版社社1992年年版，第899頁。 3巴里。尼古古拉斯：羅羅馬法概論 黃風譯 法律出版社社2004年年版，第1778頁。 4尹田：法法國 HYPERLINK /class_free/106_1.s