商標(biāo)侵權(quán)的那些事

1、商標(biāo)侵權(quán)的那些事微信商標(biāo)案、 非誠勿擾商標(biāo)案的判決引發(fā)了IP 界的網(wǎng)絡(luò)狂歡，與之相關(guān)的文章點擊量動輒幾千上萬，感覺人人都能在商標(biāo)領(lǐng)域指點江山，同行們均感嘆壓力山大。其實這很正常，穿這個牌子的衣服、吃那個牌子的食品、坐什么車、住誰開發(fā)的房，這些日常選擇都需要與某些具體的商標(biāo)相聯(lián)系，這是市場經(jīng)濟最基本的表達式。市場的差異化是商標(biāo)產(chǎn)生的源動力和存在的基礎(chǔ)，也道出了商標(biāo)的“平易近人”之處。相關(guān)公眾的需求才是商標(biāo)的真正價值所在，相關(guān)公眾的認(rèn)知本來就是商標(biāo)法中侵權(quán)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從這個角度來看，商標(biāo)法具有真實的大眾性，如果相關(guān)公眾不能評、無法評才是真正有問題。然而相關(guān)公眾畢竟是個虛擬的主體，法律適用本身就

2、應(yīng)當(dāng)是一個去神秘化的過程，即法律適用的結(jié)果應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)至少是接近普通人的認(rèn)知，其結(jié)果既要符合法律規(guī)定，也要符合消費者的一般認(rèn)知習(xí)慣商標(biāo)法的法律適用就是一個體現(xiàn)認(rèn)知真實性的過程。筆者作為從業(yè)人員中的一員，談?wù)勛约簩εc商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定相關(guān)的幾個法條的認(rèn)識，供讀者批評指正。一、關(guān)于第四十八條的適用商標(biāo)法第四十八條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。這是我國商標(biāo)立法首次將“識別商品來源”加入到商標(biāo)使用的概念之中。理論界對此存在不同的聲音。有觀點認(rèn)為商標(biāo)使用不是一個獨立的概念，應(yīng)當(dāng)將使用融合到混淆

3、的判斷之中，以混淆與否作為商標(biāo)侵權(quán)的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，只要以混淆作為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，觀點無關(guān)對錯。我國是成文法國家， 法官的自由裁量權(quán)相對較小， 而商標(biāo)法上的混淆是一個相對主觀的因素，這次商標(biāo)使用概念的引入，雖然首要目的是為了確定撤銷三年不使用注冊商標(biāo)程序中商標(biāo)注冊人本人使用商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但客觀上也對民事訴訟程序中被訴侵權(quán)標(biāo)識的功能提供了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)使用首先是一個積極概念，即商標(biāo)權(quán)人的使用，而在侵權(quán)判斷中，當(dāng)然也可以作為被訴行為是否構(gòu)成侵權(quán)的構(gòu)成要素。從法條行文來看，“識別商品來源” 構(gòu)成了混淆的前置條件，也可以看成是對商標(biāo)法實施多年以來所形成的法律共識的固定。有專家提出來通

4、過市場調(diào)查來解決主觀化問題的方法不失為一種好的建議，但這種做法的客觀性需要其他配套制度的完善，需要社會誠信體系的完善，且就算是美國，這也只是判斷商標(biāo)混淆的方法之一而非全部。我國商標(biāo)法的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)同樣是混淆，判斷商標(biāo)使用的標(biāo)準(zhǔn)仍是以相關(guān)公眾的一般認(rèn)識來判斷該標(biāo)識是否起到了識別來源的作用，使用是行為要件，而混淆是結(jié)果要件，二者并不矛盾，不是否定混淆標(biāo)準(zhǔn)，混淆是指來源的混淆，不是識別來源的行為跟混淆的結(jié)果不相關(guān)聯(lián)。筆者認(rèn)為在逐步完善社會誠信體系、試行消費者調(diào)查的同時，在立法上明確一些如使用等基本概念，對進一步規(guī)范司法自由裁量權(quán)，統(tǒng)一裁判尺度是非常必要的。對商標(biāo)法第四十八條規(guī)定的疑慮也正揭示了實踐中

5、對于商標(biāo)使用認(rèn)識不統(tǒng)一的現(xiàn)狀，如涉外貼牌加工是否構(gòu)成侵權(quán)的爭論即聚焦在商標(biāo)使用上，也印證了商標(biāo)使用概念的重要性。與筆者的理工科受教育背景有關(guān)，筆者傾向于將法律問題拆分討論的方法，即采用類似于數(shù)學(xué)中的因式分解方法將爭議事實細(xì)分為一個個基礎(chǔ)的法律關(guān)系，然后再逐一討論。例如涉外貼牌加工的討論，與其用一個個疑問句、反問句來質(zhì)疑，不如將涉外貼牌加工拆細(xì)了分析：涉外貼牌外在體現(xiàn)為一種生產(chǎn)行為，所以質(zhì)疑就來了，生產(chǎn)都不侵權(quán)了？然而往下看，它是一種接受委托的生產(chǎn)行為。在討論生產(chǎn)商的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的時候，怎么能不討論這種行為本身的性質(zhì)呢？它對應(yīng)到合同法上是一種什么樣的合同？這種合同的權(quán)利義務(wù)是怎么樣的？生產(chǎn)方

6、需要盡到什么樣的義務(wù)？過錯在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中起什么作用？產(chǎn)品不進入中國市場是否有混淆之虞？委托方的委托行為的性質(zhì)是什么？只有將這些問題從根本上討論清楚，才能將涉外貼牌加工這個關(guān)系投影到商標(biāo)法中的定性弄明白。結(jié)論是什么并不是最重要的，然而這樣討論會使焦點更集中，更容易清楚地發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。同樣，關(guān)于非誠勿擾案件的討論，我覺得也可以考慮以下方面：這個節(jié)目的內(nèi)容是否包括真實的相親或節(jié)目本身對嘉賓配對結(jié)果的發(fā)生持何種態(tài)度？是否可以以此作為認(rèn)定該節(jié)目已涉及婚介服務(wù)領(lǐng)域？征婚者是否會將上節(jié)目當(dāng)成自己的征婚選擇方式之一？如果是，當(dāng)節(jié)目名稱成為征婚方式的選擇之一時，是否會具有識別性從而具備了商標(biāo)的功能？這是

7、否就是商標(biāo)法第四十八條之規(guī)定的商標(biāo)使用？即使觀眾并不一定會認(rèn)為電視節(jié)目是征婚，然而那些參與者中有沒有為此參加的？這些參與者參與節(jié)目后，是不是仍屬于相關(guān)公眾？他們與節(jié)目簽訂的合同中是否包含這些內(nèi)容？這是電視節(jié)目名稱是不是起到婚介服務(wù)的“識別來源”作用的關(guān)鍵所在。欄目名稱的性質(zhì)和功能，也就是商標(biāo)使用問題，當(dāng)然最終解決的是混淆問題。不管是內(nèi)置于混淆判斷之中，還是設(shè)置于混淆判斷之前，給欄目名稱的定性是必經(jīng)過程。該案還有其他問題需要細(xì)化討論，即節(jié)目與其衍生服務(wù)的關(guān)系、節(jié)目內(nèi)容是否可分等。 只有全面地思考這些問題， 對“非誠案”的討論才是充分的。缺乏充分的材料支持，筆者也無法對這個案件進行理性的分析。如前

8、所述，商標(biāo)使用解決的是一個標(biāo)識是否屬于商標(biāo)法調(diào)整的問題，可以看作是對司法實踐中常用的一種判斷混淆方法的歸納。筆者認(rèn)為，一種標(biāo)識是否屬于商標(biāo)，關(guān)鍵要看它起了什么作用，而不是看使用者如何稱呼它。不是所有突出使用在商品上的標(biāo)識都是商標(biāo)，對于實際起不到識別來源作用的標(biāo)識，不應(yīng)適用商標(biāo)法保護。當(dāng)然，不受商標(biāo)法保護并不意味著不受其他法律保護。如在店招上使用所售商品商標(biāo)的正當(dāng)性問題、回收酒瓶再利用問題、改裝商品的再銷售問題、節(jié)日食品包裝上的祝愿詞與他人商標(biāo)相同等問題中，往往會出現(xiàn)形式上的“兩同”情形，即在相同商品上使用了與注冊商標(biāo)完全相同的文字、圖形或者其組合，即雙方商標(biāo)標(biāo)識相同且商品相同。這種情況是否能直

9、接適用商標(biāo)法第五十七條第（一）項規(guī)定而認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)成立呢？司法實踐中存在不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，判斷某標(biāo)識是否起到識別來源的作用，要著重考察相關(guān)公眾尤其是消費者的消費習(xí)慣，同時兼顧使用者的意圖。被控侵權(quán)的標(biāo)識起到了第四十八條規(guī)定的“商標(biāo)使用”條件是適用商標(biāo)法第五十七條的前提，即只有起到識別來源作用的被控侵權(quán)標(biāo)識才屬于第五十七條調(diào)整的對象。確定該標(biāo)識是否起到商標(biāo)作用的標(biāo)準(zhǔn)和方法應(yīng)當(dāng)與消費者選購商品的消費習(xí)慣相適應(yīng)。在認(rèn)定商標(biāo)使用的時候，根據(jù)消費者的消費習(xí)慣結(jié)合商標(biāo)法第四十八條的規(guī)定，對于使用于商品上的標(biāo)識進行功能性區(qū)分是非常重要的。游戲名稱與商標(biāo)的關(guān)系很能說明問題。最高人民法院在（ 2008）民三

10、他字第 12 號函關(guān)于遠(yuǎn)航科技有限公司與騰訊計算機系統(tǒng)有限公司等商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭一案的復(fù)函中指出，對于在一定地域內(nèi)的相關(guān)公眾中約定俗成的撲克游戲名稱，如果當(dāng)事人不是將其作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的商標(biāo)使用，只是將其作為反映該游戲內(nèi)容、特點的游戲名稱，可以認(rèn)定為正當(dāng)使用。當(dāng)然消費者習(xí)慣的還原也應(yīng)當(dāng)是一個客觀而非主觀的過程，其中需要考慮到消費者選購商品時“尋、詢、循、挑”的習(xí)慣，同時還要考慮到消費習(xí)慣會因具體商品而有所區(qū)別，有條件的情況下進行適當(dāng)?shù)南M調(diào)查也是必要的，這種調(diào)查既可以增加裁判的客觀性，也可以為市場調(diào)查制度的正式引入積累經(jīng)驗。值得注意的是， 商標(biāo)法實施條例第七十六條規(guī)定“在同一種商品或

11、者類似商品上將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)識作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為?！边@條規(guī)定似乎為解決商品名稱與注冊商標(biāo)的沖突而生，但需要特別注意的是立法位階更高的商標(biāo)法第五十七條第（一）項規(guī)定在相同商品上使用相同商標(biāo)的即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，即“兩同”不需要判斷混淆。出乎立法者意料，在司法實踐中這一條卻成為不侵權(quán)抗辯的理由之一，即辯稱被控侵權(quán)標(biāo)識是商品名稱而不是商標(biāo)，在“兩同”的情況下還需要判定“誤導(dǎo)公眾” ，客觀上加重了原告的舉證責(zé)任，反倒成了對抗商標(biāo)法 “兩同”侵權(quán)規(guī)定的利器。如該案所介紹的情況，一個標(biāo)識到底是名稱還是商標(biāo)，終究是要

12、看它具體起了什么作用， 起到了識別來源的作用， 就直接適用商標(biāo)法第五十七條的規(guī)定， 沒起到商標(biāo)的作用， 用商標(biāo)法第四十八條即可解決。筆者認(rèn)為，即使是“兩同”的情況也可能不構(gòu)成侵權(quán)，因為它不是商標(biāo)使用，不會構(gòu)成混淆。二、關(guān)于第五十七條第（二）項的適用商品類似與商標(biāo)近似及混淆的判定對于我國商標(biāo)法是否以混淆作為侵權(quán)判斷的必要條件也是存在爭議的。 通說認(rèn)為商標(biāo)法 第五十七條第 （一）項并未考慮混淆，同時也不是采取推定混淆的立法例，而是直接認(rèn)定混淆。關(guān)于這個問題，筆者認(rèn)為直接認(rèn)定混淆也屬于包含了混淆因素，我們可以從其他相關(guān)法條的規(guī)定中找到混淆的影子， 如商標(biāo)法 第五十九條第 （三）款的規(guī)定 “附加適當(dāng)區(qū)

13、別標(biāo)識”就包含了解決“兩同”混淆問題；上文提到的商標(biāo)法實施條例第七十六條也提到了不混淆的例外情況。商標(biāo)法第五十七條第（二）項規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的（是商標(biāo)侵權(quán)行為） 。該法條直接把混淆寫入，直指商標(biāo)侵權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容，但隨之而來的問題是最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱商標(biāo)法解釋）對商標(biāo)的相同和近似、商品的相同和類似的規(guī)定沒法再引用。 該解釋為解決舊 商標(biāo)法的粗放式表述而將混淆因素融入了相同、近似或類似的判斷之中，雖是無奈之舉，仍是我國商標(biāo)法引入混淆標(biāo)

14、準(zhǔn)的標(biāo)志。然而該規(guī)定在商標(biāo)、商品判斷時各引入了一次混淆判定，這樣就出現(xiàn)了“混淆之混淆”或雖“混淆但不混淆”的情況，理論界有稱之為“雞生蛋”或“蛋生雞”的問題。新法第五十七條的規(guī)定解開了這個結(jié)。但如果再沿用舊解釋，就會出現(xiàn)在認(rèn)定商品、商標(biāo)的同與似時各認(rèn)定一次混淆，然后加起來再認(rèn)定一次混淆， 三個混淆將使原有的 “蛋”與“雞”的死循環(huán)中雪上加霜。筆者認(rèn)為，以混淆作為侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，符合商標(biāo)的功能要求，也符合消費者利益，但不可避免地帶有判斷者的主觀因素，即使在消費者調(diào)查中也同樣面臨著被調(diào)查者受調(diào)查選項暗示的情況，這種情況也體現(xiàn)了調(diào)查者本身的主觀傾向，人的思維習(xí)慣是有規(guī)律可循的。當(dāng)一個人拿著計算器自以

15、為隨機按出數(shù)字的時候，其實前很多次的數(shù)字并不是隨機的，只有按的次數(shù)達到一定量的時候，才會出現(xiàn)真正的隨機。因此市場調(diào)查的對象雖可以做到隨機，但調(diào)查項目的設(shè)置要做到真正的無暗示性還需要建立科學(xué)的數(shù)學(xué)模型和篩選方法。這項制度的推廣雖有必要，卻也無法一蹴而就。因此，既然混淆的判斷中主觀性無法避免，在商標(biāo)、商品及混淆三者之間，商標(biāo)的近似、 商品的類似的判斷應(yīng)當(dāng)盡量遵循客觀標(biāo)準(zhǔn)，即盡量排除主觀因素的影響。對于商標(biāo)近似的判斷， 商標(biāo)法第五十七條中已將原內(nèi)置于商標(biāo)近似和商品類似中的混淆因素剝離出來，混淆本身不應(yīng)再成為判斷近似或類似的因素，故司法解釋中“易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商

16、標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”應(yīng)當(dāng)刪除，保留“其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似， 或者其立體形狀、 顏色組合近似” 即可，簡而言之，筆者認(rèn)為商標(biāo)的近似指包含相近似的因素兩個商標(biāo)就可以認(rèn)定近似。商品類似的法律意義在于：確定兩個不同的商品在功能、材料、產(chǎn)源或者其他因素上具有共同或關(guān)聯(lián)之處。當(dāng)兩商品標(biāo)上相同或相似商標(biāo)時，依一般的社會觀念、交易習(xí)慣等，容易使消費者誤認(rèn)來源相同或來源之間存在特定聯(lián)系。只有在相同或類似商品上使用的商標(biāo)，才可能存在一般商標(biāo)侵權(quán)問題（馳名商標(biāo)不在此討論之列） ，商品的似與同認(rèn)定是商標(biāo)侵權(quán)的基礎(chǔ)事實。因此，筆者認(rèn)為這一事實應(yīng)當(dāng)是相對穩(wěn)定而客

17、觀的事實，認(rèn)定該事實應(yīng)以功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象為考察對象。商品之間的聯(lián)系應(yīng)當(dāng)是客觀的、偏使用價值方面的聯(lián)系。一般情況下，下列情況可認(rèn)為是相同或類似商品：具有相同功能的商品；商品之間的功能具有輔助性或互補性，容易被人誤認(rèn)為相關(guān)聯(lián)產(chǎn)品或系列產(chǎn)品；在使用時存在著搭配關(guān)系的商品； 存在著原料與成品，或零件與成品等關(guān)系的商品；一般屬于同一產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)、銷售的商品或可由同一服務(wù)者提供的服務(wù)。商標(biāo)問題最終解決的是市場問題，隨著市場的發(fā)展，有時候兩商品雖使用價值相去甚遠(yuǎn)，但彼此之間有銷售搭配或服務(wù)搭配習(xí)慣時，也有可能構(gòu)成類似商品。例如長沙市中級人民法院在大眾商標(biāo)侵權(quán)案【湖南省長沙市中級人民法院2

18、007）長中民三初字第 0072 號民事判決】中認(rèn)定汽車與汽車潤滑油構(gòu)成類似商品，主要理由是： “從商品本身的使用價值來看，汽車由發(fā)動機、傳動裝置等構(gòu)成，齒輪是機械傳動的基本零件。汽車齒輪油具有潤滑齒輪和軸承、防止磨損和銹蝕、幫助齒輪散熱等作用，是保障汽車正常良好運行的常規(guī)保養(yǎng)物品，因此，汽車齒輪油與汽車及汽車零部件間構(gòu)成配套使用、功能輔助等使用價值上的關(guān)聯(lián)性原告在實際使用中就是把提供汽車零部件、包括潤滑劑在內(nèi)的工業(yè)油脂等原廠配件作為其銷售汽車的配套服務(wù)項目，并通過原告產(chǎn)品在中國的長期銷售、服務(wù)在相關(guān)公眾中已形成原廠商品配套使用的固定認(rèn)識汽車齒輪油一般用于汽車的保養(yǎng)、維修，與汽車零部件和汽車購

19、買者的消費群體相同”還有一個值得一提的問題，即知名度在類似商品、近似商標(biāo)的判斷中起的作用。如上所述，筆者認(rèn)為商品的類似關(guān)鍵在于其使用價值上的關(guān)聯(lián)性，故商標(biāo)知名度不應(yīng)作為在類似商品判斷時參考的因素。商品類似是一個客觀存在的事實，其客觀性不應(yīng)受到其他主觀因素的影響。我們之所以判別兩個商品之間是否可能存在特定的聯(lián)系，是因為這種聯(lián)系應(yīng)當(dāng)是真實的、必然的。假設(shè)我們看到某臺摩托車使用了 “ McLaren” 發(fā)動機，我們一定會很期待它的性能，因為我們已通過發(fā)動機將這臺摩托車與名揚天下的“ McLaren”賽車聯(lián)系起來，而且這種聯(lián)系是如此的直接。盡管一臺標(biāo)有“阿瑪尼”商標(biāo)的發(fā)動機可能構(gòu)成對“阿瑪尼”商標(biāo)的侵

20、權(quán)，但我們并不會因“阿瑪尼”西服而想象“阿瑪尼”發(fā)動機有如何威猛，西服與發(fā)動機之間并無直接聯(lián)系，因此二者不可能構(gòu)成類似商品。這種侵權(quán)的成立是建立在對馳名商標(biāo)的保護基礎(chǔ)之上的。我們還可以從對馳名商標(biāo)的保護制度中反向推導(dǎo)得出上述結(jié)論。馳名商標(biāo)的保護主要體現(xiàn)在跨類保護上。如果可以根據(jù)知名度而擴張類似商品的范圍，馳名商標(biāo)保護制度所具有的跨類似商品保護就毫無意義。近似商標(biāo)的認(rèn)定中，商標(biāo)法司法解釋直接規(guī)定“判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護注冊商標(biāo)的顯著性和知名度”。筆者認(rèn)為，這一條解釋同樣不宜再適用。因為如果可以因“知名”而使不像變成像、使有點像變得更像，那么在接下來的混淆判斷中，知名度又會起到什么作用

21、呢？按常識而論，知名度越大的商標(biāo)越容易被人攀附、仿冒，如果知名度在商標(biāo)近似和混淆中各扮演一次重要角色，那么商標(biāo)近似與混淆之間的關(guān)系到底是“雞生蛋”還是“蛋生雞”呢？因此筆者認(rèn)為在混淆外置的條件下，原告商標(biāo)的知名度不應(yīng)當(dāng)納入商標(biāo)近似的判斷之中。關(guān)于商標(biāo)使用在混淆判斷中的作用。我們在不少判決中可以看到類似的判詞：由于原告未使用商標(biāo)，故相關(guān)公眾不會將被告使用的商標(biāo)誤認(rèn)為原告的商標(biāo)或與原告存在關(guān)聯(lián)，因而不構(gòu)成混淆。而現(xiàn)行商標(biāo)法第六十四條規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)人此前三年內(nèi)未實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。顯然，商標(biāo)法將使用作為賠償損失的考察因素而非侵權(quán)認(rèn)

22、定的因素。從反向混淆的理論中我們也可以得出相同的結(jié)論，相關(guān)公眾并不會將侵權(quán)人的商品或服務(wù)誤認(rèn)為是商標(biāo)注冊人提供的，反而會將商標(biāo)注冊人提供的商品或服務(wù)認(rèn)為是侵權(quán)人提供或與侵權(quán)人有關(guān)，這樣從短期來看，商標(biāo)注冊人甚至可能獲利，但這并不影響侵權(quán)構(gòu)成，只會對賠償數(shù)額造成影響。從反向混淆來看，商標(biāo)注冊人不使用商標(biāo)或使用商標(biāo)的影響力不大并不影響侵權(quán)。由此可知，商標(biāo)注冊人對商標(biāo)使用并不是商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的必要因素，在侵權(quán)的判斷中也不起關(guān)鍵作用，但這并不是否認(rèn)商標(biāo)知名度對混淆判斷的重要作用。商標(biāo)注冊人使用商標(biāo)的效果越好，商標(biāo)知名度就越高，混淆的構(gòu)成就越容易。因此商標(biāo)的知名度是影響混淆判斷的重要因素?；煜呐袛嗍且粋€

23、復(fù)雜的問題，很難總結(jié)出普適的結(jié)論。筆者只能將其基本機理表述為：一幅圖指向一匹馬，節(jié)省的是消費者選擇的成本，起到了商標(biāo)識別的作用，所以商標(biāo)即按圖索驥中的圖，商品是驥。當(dāng)一幅圖指向不明，即消費者拿著圖猶豫到底是哪匹馬的時候，此時消費者的識別成本增加了，圖的指引功能受到了損害，這種猶豫就是混淆的可能性。這個例子也能形象地說明商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)的關(guān)系。司法實踐中，對于正品的銷售者在未經(jīng)授權(quán)在其門店或網(wǎng)站上使用所銷售商品商標(biāo)的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)存在不同意見。有種意見認(rèn)為這種使用會使人誤以為是商標(biāo)注冊人的授權(quán)門店， 因而構(gòu)成混淆。 用上面的按圖索驥原理一比即知，商品商標(biāo)一般情況下解決商品來源問題，銷售的

24、商品是正品，來源并沒有混淆，也就是說圖并沒有指錯對象，至于是不是讓人誤認(rèn)為授權(quán)銷售渠道，顯然不是商品商標(biāo)解決的問題，并不是所有涉及商標(biāo)的問題都必須用商標(biāo)法來解決。當(dāng)然如果所銷售的商品與在門店上標(biāo)注的商標(biāo)沒有關(guān)系，或大部分沒有關(guān)系，銷售者是靠該商標(biāo)來吸引消費者進店而推銷其他商品的，也有可能購成商標(biāo)侵權(quán)，因為圖與馬不匹配。在雅漾商標(biāo)侵權(quán)案【長沙市中級人民法院（2015）長中民五初字第 00280 號民事判決】中，長沙市中級人民法院針對原告訴被告在網(wǎng)站上使用其商標(biāo)的行為，認(rèn)為商品商標(biāo)作為一種具有識別性的標(biāo)識，其最主要的功能在于標(biāo)識商品來源，從而引導(dǎo)消費者購買其認(rèn)可的商品，幫助商品提供者與消費者在市場

25、上建立起聯(lián)系。該種聯(lián)系是指標(biāo)注相同商標(biāo)的商品具有同一來源，一般不指向商品的具體銷售者。該案中，被告銷售的涉案商品經(jīng)當(dāng)庭防偽驗證，系正品，雙方當(dāng)事人對該事實予以認(rèn)可，故一般情況下，被告銷售雅漾正品的行為不會割裂原告與標(biāo)注了“雅漾”系列商標(biāo)的商品的聯(lián)系。被告在利用網(wǎng)站銷售原告正品時，在網(wǎng)站上使用“雅漾”系列商標(biāo)的行為客觀上能起到指示商品來源的作用，就具體商品而言，并沒有妨礙商標(biāo)功能的發(fā)揮，不構(gòu)成對原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。三、第五十九條第三款的適用，關(guān)于在先使用中原使用范圍的問題商標(biāo)法第五十九條第三款規(guī)定，商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同

26、或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。關(guān)于原有范圍， 先見于專利法 第六十九條規(guī)定的 “在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋對原有范圍作出了一定的解釋“專利法第六十九條第（二）項規(guī)定的原有范圍，包括專利申請日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達到的生產(chǎn)規(guī)模。 ”這里的關(guān)鍵詞是“已有” ，即已有的生產(chǎn)規(guī)模、設(shè)備及生產(chǎn)準(zhǔn)備。該司法解釋繼續(xù)規(guī)定“先用權(quán)

27、人在專利申請日后將其已經(jīng)實施或作好實施必要準(zhǔn)備的技術(shù)或設(shè)計轉(zhuǎn)讓或者許可他人實施，被訴侵權(quán)人主張該實施行為屬于在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實施的，人民法院不予支持，但該技術(shù)或設(shè)計與原有企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓或者承繼的除外。 ” 無論是專利法還是商標(biāo)法 ，在先權(quán)利都是保護法定權(quán)利（授權(quán)或注冊）的例外情形，從專利法解釋的立法意圖來看，體現(xiàn)了專利授權(quán)制度和在先權(quán)利的平衡，嚴(yán)格控制在先者對專利權(quán)人的影響是主旋律。專利涉及的具體產(chǎn)品和技術(shù)較為單一，時效性特點也明顯，相對來說原有范圍較為容易控制。我們在某些具體案件的審理過程中，曾要求當(dāng)事人提供具體的生產(chǎn)設(shè)備、流水線情況等證據(jù)以固定先用權(quán)范圍。但對商標(biāo)而言，雖然商標(biāo)的標(biāo)識是固定的

28、，但其標(biāo)注的商品即使種類相同，也必然更新?lián)Q代、推陳出新。而且對經(jīng)營主體而言，擁有的專利可能有很多，但主要經(jīng)營的商標(biāo)往往是有限的。商標(biāo)是商譽的直接載體，包括專利技術(shù)、 技術(shù)秘密、用戶反饋等均最終集中體現(xiàn)到商標(biāo)之中。因此對商標(biāo)法中原有范圍的確定就更加復(fù)雜也更要慎重，既要尊重在先權(quán)利人的自主經(jīng)營行為，對例外情況的保護也不能對注冊制度本身造成過多損害。筆者認(rèn)為，商標(biāo)法第五十九條第三款規(guī)定侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的抗辯事由，體現(xiàn)了商標(biāo)法在保護注冊商標(biāo)的基礎(chǔ)上亦對在先已形成相當(dāng)市場利益的未注冊商標(biāo)給予適當(dāng)保護。在商標(biāo)法框架下給予未注冊商標(biāo)適當(dāng)保護，其適當(dāng)性應(yīng)綜合考慮商標(biāo)法對注冊商標(biāo)的保護強度、未注冊商標(biāo)人的實際利益、

29、相關(guān)公眾尤其是消費者的利益等因素。我國商標(biāo)法雖然未對第五十九條第三款的適用條件進行細(xì)化。筆者認(rèn)為，該條款對在先權(quán)的載體使用了商標(biāo)一詞，即在先使用的未注冊商標(biāo)。而我國法律對于商業(yè)活動中能起到識別來源作用的未注冊商標(biāo)的保護主要體現(xiàn)在中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法的第五條第（二）項中，即對知名商品特有的名稱、 包裝、裝潢的保護之中。 因此，對商標(biāo)法第五十九條第三款中可受保護的未注冊商標(biāo)的認(rèn)定應(yīng)與反不正當(dāng)競爭法給予知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的保護相適應(yīng)，以使反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法的適用協(xié)調(diào)統(tǒng)一，實現(xiàn)注冊商標(biāo)保護與未注冊商標(biāo)保護的銜接與平衡。反不正當(dāng)競爭法給予知名商標(biāo)特有的名稱、裝潢、包裝的保護是非授

30、權(quán)性的， 商標(biāo)法第五十九條第三款所稱的未注冊商標(biāo)也使用了“在先使用并有一定影響”這種事實描述，與知名商標(biāo)特有的名稱、裝潢、包裝的保護屬于同種類的保護形式。 最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋第四條規(guī)定，足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、 關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品” 。從該條理解，適用于商標(biāo)法第五十九條第三款的未注冊商標(biāo)應(yīng)已產(chǎn)生現(xiàn)實的識別性，能讓相關(guān)公眾區(qū)別商標(biāo)使用者。而對于識別作用的認(rèn)定， 最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭

31、民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋第一條第一款規(guī)定，人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。綜合來說，在先使用的未注冊商標(biāo)要適用第五十九條第三款對抗他人注冊商標(biāo)，需要達到反不正當(dāng)競爭法第五條規(guī)定的知名商標(biāo)特有的名稱、 裝潢、包裝受保護的條件和要求，對于該法的相關(guān)規(guī)定可以直接采用拿來主義。對于原有范圍的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，原有范圍可包括經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)營地域。商業(yè)標(biāo)識的影響力是企業(yè)經(jīng)營效果的集中體現(xiàn)，就經(jīng)營規(guī)模控制應(yīng)當(dāng)符合商業(yè)標(biāo)識本身的特點。在符合基本商業(yè)道德的基礎(chǔ)上，任何企業(yè)均有自由發(fā)

32、展的權(quán)利。故企業(yè)規(guī)模、利潤、經(jīng)營額等不應(yīng)當(dāng)受到限制，原有范圍在規(guī)模控制上的體現(xiàn)主要應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)的種類上，例如生產(chǎn)西服的廠家主要原有范圍也應(yīng)當(dāng)在西服及有限的必要的周邊產(chǎn)品上，擴展到皮具、皮鞋上就不見得合適了。搬家公司將業(yè)務(wù)拓展到快遞上也不應(yīng)當(dāng)屬于原有范圍。正常情況下，企業(yè)對于自己的商譽重要載體商標(biāo)（包括未注冊商標(biāo)）除了自己使用外，還可以授權(quán)他人使用。一般情況下，被許可人使用該商標(biāo)獲取的商譽應(yīng)歸商標(biāo)權(quán)人享有，這種實際授權(quán)行為亦可視為權(quán)利人自身的使用。因此，企業(yè)對外授權(quán)使用爭議商標(biāo)的行為，亦應(yīng)當(dāng)以注冊商標(biāo)申請日為限，應(yīng)當(dāng)限于在先使用人本人及在注冊商標(biāo)申請日前已經(jīng)獲得許可使用的被許可使用人。對于企業(yè)的經(jīng)營是否應(yīng)當(dāng)具有地域性，亦可從反不正當(dāng)競爭法中找到依據(jù)。 最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋第一條第二款規(guī)定，“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。因后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持”。該條規(guī)定意在解決兩個商業(yè)標(biāo)識之間的