比例原則和目標性質(zhì)區(qū)分將性脈絡(luò)化

1、*恩佐坎尼扎著/朱利使用的比例原則的地位和內(nèi)容本文分析了現(xiàn)代國際法中調(diào)整各方行為的法律框架。在訴諸目的是澄清調(diào)整中,基本上是保護受到權(quán)的體系的國家擊退的利益, 考慮其他利益只是段。相反,法的體系中,為了實現(xiàn)該目的而限制可以采取*恩佐坎尼扎著/朱利使用的比例原則的地位和內(nèi)容本文分析了現(xiàn)代國際法中調(diào)整各方行為的法律框架。在訴諸目的是澄清調(diào)整中,基本上是保護受到權(quán)的體系的國家擊退的利益, 考慮其他利益只是段。相反,法的體系中,為了實現(xiàn)該目的而限制可以采取本不存在占據(jù)主導(dǎo)的利益,而是存在得到法律保護的各種利益和價值,必須對它們進行權(quán)衡。雖然存在這兩種不同的規(guī)范體系,而且對于相同的行為適用不同的法律標準

2、,但是一般不會產(chǎn)生。是根據(jù)行使自衛(wèi)權(quán)的比例性來衡量的,而具體的行訴諸權(quán)的法中的比例性要求。不過,除了兩套標準出現(xiàn)為則必須符合的法的主要情形外,還可能出現(xiàn)嚴格適用訴目的的情形。在這種情況下,必須把權(quán)的標準無法實現(xiàn)法中的比例性標準看做是訴諸權(quán)中的比例性標準的一部分。因此,國家在尋求采取軍事行動來決*教授。作者對保 羅Connel) 對本文初稿有益評論表示感謝。*項目參加者、瑞典 隆德大學(xué)瓦倫堡學(xué)士。法、定其安全的程度時, 必須把人道考慮進去關(guān)于以色2006夏天在黎巴嫩境內(nèi)采取的強制行動是否合法存在各種爭論, 但是, 即使是最漠不關(guān)心的讀者也肯定已經(jīng)發(fā)現(xiàn)其中與比例性之間存在的聯(lián)系。實際上, 各國和國

3、際機構(gòu)對這個復(fù)雜所采取的所有立場都是圍繞著對比例性的評估而進行的。的確, 從已經(jīng)的觀點來看,一般傾向于認為,以色列對黨民兵( 一個盤踞在黎巴嫩南部上的政治和組織) 所發(fā)動的行為依據(jù)自衛(wèi)而使用。黨定期向以色列上的點發(fā)射火箭彈,在越界侵入的過程中, 最終與以色列士兵發(fā)生交火,并了一些士兵。不過, 大家都認為, 以色列的反應(yīng)已經(jīng)不成比例, 因為它甚至對那些遠離的軍事和民定其安全的程度時, 必須把人道考慮進去關(guān)于以色2006夏天在黎巴嫩境內(nèi)采取的強制行動是否合法存在各種爭論, 但是, 即使是最漠不關(guān)心的讀者也肯定已經(jīng)發(fā)現(xiàn)其中與比例性之間存在的聯(lián)系。實際上, 各國和國際機構(gòu)對這個復(fù)雜所采取的所有立場都是

4、圍繞著對比例性的評估而進行的。的確, 從已經(jīng)的觀點來看,一般傾向于認為,以色列對黨民兵( 一個盤踞在黎巴嫩南部上的政治和組織) 所發(fā)動的行為依據(jù)自衛(wèi)而使用。黨定期向以色列上的點發(fā)射火箭彈,在越界侵入的過程中, 最終與以色列士兵發(fā)生交火,并了一些士兵。不過, 大家都認為, 以色列的反應(yīng)已經(jīng)不成比例, 因為它甚至對那些遠離的軍事和民用基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)動空襲,造成了嚴重的平民傷亡,最后還使用坦克越界展開行動稱目的是解除在南黎巴嫩上活動的黨武裝,并且在該塊黎巴嫩建立起一個緩沖區(qū)。本文將分析現(xiàn)代國際法中調(diào)整使用的比例原則的地位和內(nèi)容,目的是澄清在本案中調(diào)整各方行為的法律框架。的確,為了判斷國際社會賦予比例原則

5、在中具地位,需要研究它們的行為以及2006714第 5489 次會議上, 許多國家的代表( 阿根廷、日1國、秘克、希臘、法一方面譴責(zé)以色列的行動不符比例原則, 另一方面卻認為它是在進行自衛(wèi)。 根據(jù)英國代 表的 意見,“ 以色 列有 進行 自衛(wèi) 而 采取行動的權(quán)利 。但是,它必須克制, 而且必須確保它的行動是成比例、可衡 量和符合國際法的, 而且必須避免造成平民的傷亡。 不符比例原則的行動只能加劇 存在”。 根據(jù)歐理事 會 年 7 月 17 日的關(guān)于中東問題的,“ 歐洲承認以色列有進 行自衛(wèi)的合法敦促以色列保持最大程度的克制, 不采取不成比例的行動”。同 樣, 根據(jù)八國2006 年 7 月16

6、日果, 這是非常關(guān)鍵的。的,“ 以色列在行使自衛(wèi)權(quán)的同時必須時刻注意它的行動策略和人道后敦促 以色 列保 持最大 程度 的克 制, 避免 造成平民的傷亡, 避免對民用基礎(chǔ)設(shè)施造成損害,權(quán)理事20068htpwww避免采取使黎巴嫩陷入不穩(wěn)定局面的行動 可以參見:根據(jù)人日第 S2/1 號決議建立的黎巴嫩的/2/CIanon/index.tm2006725 日,場 :“ 對來自黎 巴嫩的 以色黨部了 一份文 件, 其中闡明 了以 色列關(guān)例原的立為的反 應(yīng)”, htp:/www.m.il/MFA /ks+from 國際社會的反應(yīng)。因此,從方法論來說,通過分析黎巴嫩來研究比例原則具有兩方面作用: 比例原

7、則這個概念有助于判斷和評估各方行為的中所采取的立場則可以促進這個概念的進一步發(fā)展,也有助于解決仍然存在爭議的涉及它的地位和內(nèi)容的一些問題。因此, 本研究的范圍是很小的, 小 國際社會的反應(yīng)。因此,從方法論來說,通過分析黎巴嫩來研究比例原則具有兩方面作用: 比例原則這個概念有助于判斷和評估各方行為的中所采取的立場則可以促進這個概念的進一步發(fā)展,也有助于解決仍然存在爭議的涉及它的地位和內(nèi)容的一些問題。因此, 本研究的范圍是很小的, 小范圍的研究將貫穿本研究的整個過程。本文只集中分析黎巴嫩事件中產(chǎn)生的某些具體問題,而且參考的書目和援引的文件只限于說明推理過程中必需的最小范圍。本文將不涉及與全面調(diào)整各

8、方行為的法律框架有關(guān)的其他問題,例如黨在國際法中的法律地位以及對非國家實體進行自衛(wèi)的問題。比例性的 兩個概念在法學(xué)學(xué)術(shù)界,占主導(dǎo)的觀點傾向認為,比例性在限制兩個不同方法之間是明顯不同的。比例性既是對國家訴諸使用的的權(quán)力權(quán)也是對選和方法的法所施限制雖然從理論上說,對比例性的這兩個概念做出這種區(qū)分是容易的,但是在實踐中,則是比較的,因為在全面評估使用的時通常很難對它們加以區(qū)分。在黎巴嫩的情形中, 也是這樣的。雖然許多國家的反應(yīng)是強調(diào)以色列的反應(yīng)不成比例, 但是要看出到底是指哪一類型的比例原則則更加。通常,它們的中既包括訴諸權(quán)的內(nèi)容,也包括法的內(nèi)容。在國際實踐中, 對比例原則進行法律評估通常存在這種

9、粗心的問SeeJudithGardam, Nsity,Proportionalityand the Use ofForce by 2 關(guān)于一個清晰的例子, 參見法國代表于 2006714 日在會議上的發(fā)言,3文號為 SPV5489題,因此并不讓人感到驚訝。即使在法學(xué)學(xué)術(shù)界,盡管被普遍接受的一種觀點認為, 這些規(guī)范體系具有不同的歷史基礎(chǔ), 而且發(fā)揮著不同的作用, 但是它們之間到底是一種怎么樣的關(guān)系則是不清楚的。因此, 對比例原則在訴諸權(quán)和法兩者中的地位和內(nèi)容進行簡要的分題,因此并不讓人感到驚訝。即使在法學(xué)學(xué)術(shù)界,盡管被普遍接受的一種觀點認為, 這些規(guī)范體系具有不同的歷史基礎(chǔ), 而且發(fā)揮著不同的作

10、用, 但是它們之間到底是一種怎么樣的關(guān)系則是不清楚的。因此, 對比例原則在訴諸權(quán)和法兩者中的地位和內(nèi)容進行簡要的分析是必要的,而且對于它們在自己體系中是否是一個自治的概念,或者說,是否存在一個可以分析它們之間相互作用的,也是恰當(dāng)?shù)?。訴諸權(quán)中的比 例性比例性和的概念在訴諸方面使用權(quán)中,比例性具有雙重的地位:它用來查明是否可以單的情形;它還用來判斷軍事行動的強烈程度以及級別程度。就這兩者而言,黎巴嫩事件有助于提供有意義的法律分析。關(guān)于第一方面,國家是否可以單方面使用取決于功能主義的觀點,即:只有在存在且必須限制在擊退的情形為防御而單方面訴諸,而的必要范圍之內(nèi)。這意味著,自衛(wèi)并不是一個的工具,而只能

11、以擊退、臨時保障國家安全為目的。國際社會已經(jīng)認為,通過消除以及創(chuàng)設(shè)安全的任務(wù)是需要集體完成的。這種解決方案是反映國際社會的結(jié)構(gòu)的, 因為單方面使用可能出現(xiàn)無法控制的情形,而且存在可能危及集體安全的局勢升級的長期風(fēng)險。而且, 只有為了擊退一定程度的嚴重的才可以進行防衛(wèi)。如果沒有達到那個程度不屬于“”這個范疇,因此是不能對其使用的。這可能是因為,自衛(wèi)制度并不是保護個別19866 月 274S 國家對任何做出反應(yīng)的利益,而是認為只有當(dāng)措施僅僅針對那些客觀上會危害它們的安全的行為以及在擊退它們的必要范圍內(nèi)才是恰當(dāng)?shù)?。這意味著, 訴諸權(quán)的制度決定了可以通過合法使用來實現(xiàn)需要保護的利益和保護的標準。還有,

12、 比例性只能用來作為決定實現(xiàn)該目的段。認為,僅僅是跨的流通以及后勤支援并不使用原則,是不能對其做出反應(yīng)的。最近, 為了解決埃塞俄比亞和之間尤其是關(guān)于對越界滲透的做出反應(yīng)的的爭端而設(shè) 國家對任何做出反應(yīng)的利益,而是認為只有當(dāng)措施僅僅針對那些客觀上會危害它們的安全的行為以及在擊退它們的必要范圍內(nèi)才是恰當(dāng)?shù)?。這意味著, 訴諸權(quán)的制度決定了可以通過合法使用來實現(xiàn)需要保護的利益和保護的標準。還有, 比例性只能用來作為決定實現(xiàn)該目的段。認為,僅僅是跨的流通以及后勤支援并不使用原則,是不能對其做出反應(yīng)的。最近, 為了解決埃塞俄比亞和之間尤其是關(guān)于對越界滲透的做出反應(yīng)的的爭端而設(shè)立了求償。該規(guī)定的使自衛(wèi)有效的

13、本質(zhì)是,訴諸的一方已經(jīng)受到了。當(dāng)?shù)睾苄〉牟奖g的邊界沖中規(guī)定”因此,沒有達到并不能使相應(yīng)的輕微使用級別的輕微成為自衛(wèi)。使用原則的行為就以色列對黎巴嫩采取反應(yīng)之前的事件來看,它們非常類似于國際在中提到的那種并不能采取反應(yīng)的行為類型。的確,的提到了巡邏兵之間的交火,造成了少量的傷亡,并有兩位士兵被但是,就像前面的那樣,國際社會廣泛認為以色列的行為是5Ibidparas.195230在 2003116段。在他的個別意見中對該點的, 尤其是第 12 段和第年月Ethiopiavs. Eritreajusad belumE7。準作用。 對比例原則這樣考慮符合對單方面使用進行社會控制的哲學(xué)。由于單方面使

14、用武段, 它只能作為最后段使用。不過, 如果集體安全機制失效, 國家就沒有一個可以隨意使用的 、能 有效確保它們安全的強制。 8200672.il/MFAl+Cabinet+Communique+-+Hizbulah在進行自衛(wèi)。這可能是因為從更廣闊的背景來看,黨的滲透活動是一系列不斷實施的、越界的輕微行為。因此,把以色列的反應(yīng)定者實施的單獨行為,而必為自衛(wèi)看來表明,就此而言,人們不必考慮須考慮整個計劃, 這種計劃可以從一系列小規(guī)在進行自衛(wèi)。這可能是因為從更廣闊的背景來看,黨的滲透活動是一系列不斷實施的、越界的輕微行為。因此,把以色列的反應(yīng)定者實施的單獨行為,而必為自衛(wèi)看來表明,就此而言,人們不

15、必考慮須考慮整個計劃, 這種計劃可以從一系列小規(guī)模的中發(fā)現(xiàn)。這說明, 想要判斷什么才是可以采取反應(yīng)的, 人們不僅可以考慮等于是輕微使用原則的單獨行為, 而且還可以考慮在更為復(fù)雜的中其他互相有關(guān)的行為。不過, 這不一定說明, 采取的反應(yīng)可以與作為整體考慮的行動的整個系列相稱,而不與作為整體的復(fù)雜的一部分而實施的單獨行為相稱。下面我將研究這一點。比例性和 防衛(wèi)行動 的強烈程度一旦認為,可以進行自衛(wèi)的已經(jīng)發(fā)生,就會產(chǎn)生哪些。如果要求反應(yīng)符才是恰當(dāng)反應(yīng)的行為類型和規(guī)模這個更深入合的數(shù)量特征,例如行為的規(guī)模、使用的類型和造成損害的程度,那么比例性就是根據(jù)數(shù)量標準來判斷的。質(zhì)量標準并不關(guān)心在和反應(yīng)之間是否

16、存在內(nèi)在聯(lián)系。它所關(guān)心的是, 所采取段對于反應(yīng)所要達到的目的來說是否恰當(dāng)。這樣一來, 一個符合比例原則的反應(yīng)是一個對于擊退來說必要的和恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng),而且對于受到反應(yīng)影響的其他利益和價值來說,是產(chǎn)生可以接受的邊際效果的反應(yīng)。盡管從上說, 數(shù)量意義上的比例原則在和防衛(wèi)之間具有對稱性, 因此看來可能不太容易受到評估的影響, 但是, 從邏輯上來說,質(zhì)量意義上的比例原則更加符合自衛(wèi)規(guī)則的要件,其目的并不是賦予受到的國家進行懲罰的權(quán)利,而只是賦予其在具體情況下使重要的是, 所有國家看來都認為, 雖然黎巴嫩的一小部分仍處在以色列的控制9之下, 但這是一個無關(guān)的話題。這也許能進一步說明自衛(wèi)規(guī)則的特定結(jié)構(gòu), 因為

17、它說明, 一國完全解放仍然處在另一國控制之下的一小部分理由。的目標本身不能作為采取反應(yīng)的一個 的權(quán)利。0用恰當(dāng)段擊退在大多數(shù)情況中,適用這兩種標準都會產(chǎn)生相同的結(jié)果。兩者看來都強調(diào),需要進行自衛(wèi)的國家在防衛(wèi)行為和受到的之間維持某種程度的相稱性, 以此來實現(xiàn)對單方面訴諸的社會控制。而且, 雖然質(zhì)量標準被錯誤地認為將會給受到的國家太大的裁量權(quán),但它仍然是需要進行數(shù)量分析的,因為它要求在擊退的必要性和防衛(wèi)性的軍事行動可能對其他處在之中的價值和利益, 例如人道性質(zhì)的價值,所帶來的損害 的權(quán)利。0用恰當(dāng)段擊退在大多數(shù)情況中,適用這兩種標準都會產(chǎn)生相同的結(jié)果。兩者看來都強調(diào),需要進行自衛(wèi)的國家在防衛(wèi)行為和

18、受到的之間維持某種程度的相稱性, 以此來實現(xiàn)對單方面訴諸的社會控制。而且, 雖然質(zhì)量標準被錯誤地認為將會給受到的國家太大的裁量權(quán),但它仍然是需要進行數(shù)量分析的,因為它要求在擊退的必要性和防衛(wèi)性的軍事行動可能對其他處在之中的價值和利益, 例如人道性質(zhì)的價值,所帶來的損害之間達到平衡。這在評估以色列對黨所采取的反應(yīng)是否合法中是關(guān)鍵的一點。之所以說以色列所采取的反應(yīng)不成比例,很大程度上是因為下列三點: 它的行為的規(guī)模被認為超出了擊退所必要的程度; 所采取的反應(yīng)摧毀了位于受到的地方幾百英里之外的軍事和民用基礎(chǔ)設(shè)施, 這與行動的防衛(wèi)性目標無關(guān); 平民受到的以及。盡管這些觀點都涉及它的反應(yīng)的數(shù)量方面的指標

19、,但它們沒有在和防衛(wèi)之間應(yīng)當(dāng)存在一個嚴格的數(shù)量方面的相稱性,求防衛(wèi)行動與目標的關(guān)聯(lián)性是合理的, 而且達成目標只能限于通常認為的防衛(wèi)性反應(yīng)的社會成本之內(nèi),不能出現(xiàn)不符比例的。這種觀點有助于弄清兩個標準之間的區(qū)別。盡管質(zhì)量標準允許防衛(wèi)者偏離針對原先的確實還需要考慮在所造成的恰( 這是數(shù)量標準的特征中可能受到損害的利益和價值抵消了這種更大的裁量權(quán)。 就像 國際在“ 核Nuclear W case)就環(huán)境保護說的那樣,“ 在為了追求合法的軍事目標評必要的和成比例時,國家必須把環(huán)境保護考慮在內(nèi)。對環(huán)境的尊重是在評”。1估某個行為是否符合必要性原則和比例原則時需要考慮的關(guān)于對比例原則這個問題在概念方面的不

20、同看法, 書, 前10LegalityoftheThreatorUseofNuclearWeapons,AdvisoryOpinion,1996IC11Rep.,para.30比例事件的 累積這種觀點要求對做出反應(yīng)的恰當(dāng)性的具體標準進行進一步。已經(jīng)看到,即使一套復(fù)雜的是由許多小規(guī)模的、單個的違反使用的行為所組成, 而且這些行為單個進行考慮也許不符合做出反應(yīng)所必需的強烈程度,它仍然可能符合第 51所規(guī)定的“”比例事件的 累積這種觀點要求對做出反應(yīng)的恰當(dāng)性的具體標準進行進一步。已經(jīng)看到,即使一套復(fù)雜的是由許多小規(guī)模的、單個的違反使用的行為所組成, 而且這些行為單個進行考慮也許不符合做出反應(yīng)所必需的

21、強烈程度,它仍然可能符合第 51所規(guī)定的“”。不過, 令人奇怪的是, 這種一般被稱為“ 累”的邏輯理論 2 在衡量以色列做出的反應(yīng)是否符合比例性時并沒有在黎巴嫩的背景中用到。恰恰相反, 國際社會的反應(yīng)看來,以色列的反應(yīng)與它所受到的各種單獨事件是不成比例的, 因此與黨的是不相稱的。3如果人們思考一下訴諸權(quán)的制度中在邏輯上令人信服的比例原則, 那么這個結(jié)論并不令人感到驚訝。盡管對要具有優(yōu)先性, 但是比例性仍然是對單方面訴諸者進行防衛(wèi)這種需進行社會控制的一個工具。因此, 使用必須與擊退進行中的的具體要求相稱, 而不是與受到的國家所尋求的某種程度的安全保障的要求相稱。那種認為一系列小規(guī)模的,盡管單獨一

22、個都沒有嚴重危害受到的國家的安全可以進行累積考慮, 因此就可以采取大規(guī)模的反應(yīng)的看來偏離了把比例原則作為一項旨在采及避免升級的最小需要的工具這種觀念。反應(yīng)只是為了擊退以法中 的比例性在法中,對比例性的要求來自不同的邏輯。雖然法律對使用武據(jù)我所知, 從概念上對這個理論最詳細進行闡釋的學(xué)者是 YoranDinstein122001p. 202 關(guān)于這點, 也可以參見各國于 2006714 日在上的發(fā)言, 文號為 SPV135488SPV.5489 力進行調(diào)整的基礎(chǔ)是受到的國家具有對者更加優(yōu)先的權(quán)利,但是法律對和方法進行調(diào)整的基礎(chǔ)則是交戰(zhàn)這項主導(dǎo)原則和各方相互負有的尊重人道性質(zhì)的利益和價值這項附帶原

23、則。因此,在評估是否符合法中的比例性時, 主要考慮的是交戰(zhàn)一方試圖取得的軍事利益與尤其是( 力進行調(diào)整的基礎(chǔ)是受到的國家具有對者更加優(yōu)先的權(quán)利,但是法律對和方法進行調(diào)整的基礎(chǔ)則是交戰(zhàn)這項主導(dǎo)原則和各方相互負有的尊重人道性質(zhì)的利益和價值這項附帶原則。因此,在評估是否符合法中的比例性時, 主要考慮的是交戰(zhàn)一方試圖取得的軍事利益與尤其是( 但不限于) 對平民和受保護的人的人道價值造成的損害之間的相互作用。眾所周知,這樣的概念結(jié)構(gòu)強調(diào)對日內(nèi)瓦公約關(guān)于保護國際性的第一附加議定書第 51款第 2 項規(guī)定的比例性的考慮。該條不分皂白,即:“ 可能附帶使平民生命受損失、平民、平民物體受損害或三種情形有而且與預(yù)

24、期的具體和直接軍事利益相比損害過分的”4從這個條款的內(nèi)容可以看出,它現(xiàn)在已經(jīng)成為出了第一附加議定書對人的適用法上的規(guī)則,甚至已經(jīng)超5如果法律規(guī)則沒有為交戰(zhàn)者規(guī)定具體的行為模式,而只是要求符合比例性的標準, 那么這樣的規(guī)則對那些法律事先沒有規(guī)定如何權(quán)衡價值而必須根據(jù)具體情況和實際需要、需要考慮各種利益的相對重要的情形是適用的。對于抽象的行為規(guī)則而言,采取行動的國家需要協(xié)調(diào)各種不同利益之間的關(guān)系,它們必須適用比例性標準。因此,在某個情形中,如果不存在規(guī)定交戰(zhàn)行為的某項具體規(guī)則,那1457 條是對這個條款的補充。雖然第 57 條涉及的是預(yù)防性原則,但是有關(guān)的。 根據(jù)第 57213 目的規(guī)定,“ 不決

25、定發(fā)動任何可能附帶使平民生命受損失、平民 、民用物 體受損害或三種情形均有而且與預(yù)期的具體和直接軍事利益相比損22482規(guī)慣例的各種行為模式中規(guī)定了“ ,廣泛、長期和 嚴重的破壞,可能是因為這項規(guī)則的性質(zhì), 這才使個人對負有刑事責(zé)任。的意圖, 同時也這種嚴重的極有人道法的行為Jean-MarieHenckaertsandLouisDoswaldB15Cambridge2005p297么各方不一定就可以采取它們想要采取的行為。國際在著名的“ 核”案中使用的推理是,不能抽象地評或甚至使用核器的問題,而只能在具體的中根據(jù)具體的情形進行評估,這種推理為本分析提么各方不一定就可以采取它們想要采取的行為。

26、國際在著名的“ 核”案中使用的推理是,不能抽象地評或甚至使用核器的問題,而只能在具體的中根據(jù)具體的情形進行評估,這種推理為本分析提供了方法論上的指引。比例性和法中 的目的關(guān)作為一項適用于法的規(guī)范技巧, 比例性不承認任何一種利益絕對優(yōu)于其他利益。因為這種特殊的結(jié)構(gòu), 在這個特殊的體系中, 從邏輯上說, 不能根據(jù)軍事行動的最終目標來衡量比例性, 而必須考慮每個單獨的軍事行為所具有的更為直接的目的。這一點把法中的比例性與訴諸權(quán)中的類似技巧明顯區(qū)分開來。對于后者來說,國際法賦予受到的國家具有采取防衛(wèi)行動的優(yōu)先權(quán)利, 而且只能根據(jù)比例性決定為了實現(xiàn)那個更高的價值可以做出犧牲的其他價值的程度。相反,在法中

27、, 根本不存在一項更高的價值, 因為軍事行動性或防衛(wèi)性這種特征本身是不能作為衡量比例性的一項內(nèi)容的。正是因為這種概念上的區(qū)別才法與權(quán)區(qū)別開來為法中考慮比例,尤其是軍事利益和附帶損失這兩能根據(jù)眼前的狀況進行考慮。例如,在考慮以色列的軍事行動以及對平民造成的附帶損失是否符合比例原則時, 以色列據(jù)稱追求的是停止黎巴嫩黨這個派別行為,但是這個最終目的并不重要,即使假設(shè)從長期來說,因為摧毀黨實施的把平民當(dāng)做盾牌的都將給雙方平民帶來更為安全的環(huán)境,因此被認為更加有利于人道目的對比例性 進行客觀 評估在近期的實踐中,逐漸出現(xiàn)了一種趨勢, 即:考慮比例性的基礎(chǔ)是為了避免在中造成過多的附帶損失,者可以采用其可利

28、用的最佳。在絕大多數(shù)情況下, 由于這種考慮方式強調(diào)某種程度的相對 性,因此產(chǎn)生了比較恰當(dāng)?shù)摹２贿^,在有些情形中,主要是因為交戰(zhàn)者之間技術(shù)發(fā)展的不對稱, 進行相對的評估是不確切的, 而且曲解了比例性的標準。簡單說來,這個問題事關(guān)附帶損失的可能性以及在可能的損失和想要實現(xiàn)的軍事利益之間取得平衡的視角。應(yīng)當(dāng)是根據(jù)可利用的最佳,還是根據(jù)國家或直接指揮行動 性,因此產(chǎn)生了比較恰當(dāng)?shù)?。不過,在有些情形中,主要是因為交戰(zhàn)者之間技術(shù)發(fā)展的不對稱, 進行相對的評估是不確切的, 而且曲解了比例性的標準。簡單說來,這個問題事關(guān)附帶損失的可能性以及在可能的損失和想要實現(xiàn)的軍事利益之間取得平衡的視角。應(yīng)當(dāng)是根據(jù)可利用的

29、最佳,還是根據(jù)國家或直接指揮行動的單個指揮官可利用的最佳替代性來開展這樣一種符合邏輯的行動? 雖然有時候建議采取但在法律上毫無意義。 6 比例性不是一項關(guān)于行為的規(guī)則,而是一項要求對存在的各種價值進行權(quán)衡的規(guī)則,例如一方面交戰(zhàn)者在執(zhí)行軍事行動中存在利益, 另一方面,平民,盡管對于行為來說是局外的,可能受到行為的損害。因此, 在權(quán)衡過程中,認為對一方進行保護的水平取決于對方的愿望是不符合邏輯的。相反, 比例性所要求的是, 平民必須受到保護, 而不論交戰(zhàn)者的內(nèi)在特征。如果在特定的情形中,國家或者人無法預(yù)見將要展開的可能帶來的附帶損失的程度, 該國或者人就不應(yīng)當(dāng)采取行動。因此,標準是不符比例原則的精

30、髓的。顯然,在一場雙方的發(fā)展水平不同的中,對于發(fā)達國家來說,對比例性進行客觀評估是有利的, 因為它可以使用最好的技術(shù)把平民傷亡減少到最小程度,因此可以在另一方無法對方并不具備相應(yīng)的技術(shù)優(yōu)勢。7 的情形中發(fā)動,因為16這看來是 YoramDinstein 所建 議的立場, 參見: TheConductofHostilitiesunderthernationalArm17需要客觀評估比例性表明,根據(jù)預(yù)防性原則, 如果無法對那進行恰當(dāng)評價, 因此附帶損失的風(fēng)險無法精確評估的話, 人們就不得采取行動。的確, 預(yù)防性是適用更為一般的比例標準的特定形式。不幸的是, 這并不是促使和埃塞俄比亞求償在 2004

31、428 日對埃塞俄比亞和之間做出的關(guān)于中部邊界以及埃塞俄比亞的第二項請求( 兩國的爭端范圍更大) 的部分裁決的原則。 該份裁決 書第 110 段 第一附加議定書第57 條規(guī)定了適用這種請 求的法律標準。 髓是, 在選擇目標和方法以及實際的軍事行動中,必須采取所有可行的預(yù)防措施, 避免對受保護的人造成不造成的擇的。并不質(zhì)疑對把 Mekele 機場作為它只能使用一些沒有經(jīng)驗的的目標, 也不質(zhì)疑它所選和地勤的主張是。法律要求所 有 可行但是,事情并不總是那么簡單。即使發(fā)達國家也可能傾向于采取標準,以便防止比例性成為限制其選擇軍事的。這種趨勢最好的例子是進行“ 空戰(zhàn)”。在最家們總是青空戰(zhàn),以便讓它們之

32、間的平衡為代價。8 的傷亡最小化, 即但是,事情并不總是那么簡單。即使發(fā)達國家也可能傾向于采取標準,以便防止比例性成為限制其選擇軍事的。這種趨勢最好的例子是進行“ 空戰(zhàn)”。在最家們總是青空戰(zhàn),以便讓它們之間的平衡為代價。8 的傷亡最小化, 即使以改變軍事?lián)p失和平民傷亡然而, 如果只能根據(jù)某個單獨行動的情形來考慮比例性, 那么即使能夠證明如果采取不同的,讓更高風(fēng)險從而可以把傷亡最小化, 也可以認為為了取得軍事優(yōu)勢,傷亡是合理9的。不過, 這看來得到了前南斯拉夫國際刑事官的支持官決定不對北約在對前南斯拉夫的轟炸中的行為發(fā)出指控令,她贊成小組的結(jié)論。小組認為,接下來的選擇仍然完全是在采取行動的國家的

33、權(quán)利范圍之內(nèi)的,而且判斷行動是否符合比例原則必須嚴格以單個的軍事行動進行判斷。他們的看來還同意, 在地面防空系統(tǒng)射程范圍上面飛越的高空轟炸機所造成的傷亡是成比例的,因為由于受到高度的影響無法預(yù)見所帶來的0這個結(jié)論看來不符合認為需要在軍事利益和附帶損失之間取得平衡的?？磥?那種認為人為了讓自身獲得最大安全和避免風(fēng)險而故意選擇無法進行客觀的益分是比例原則的最終形是符合比例原則的說法是荒謬的。1 nelagueraaerea:recentiela ernazionale”,Rivista diSeePaoloBenvenuti,“TheICTY Prosecutorand the review of

34、the NATO bomb19nagainsttheFederalRepublicofYugoslavia”,EuropeanJournalernationalLaw,Vo12(2001) ,p.503; MichaelB othe,“T heprotectionof the civilianpopulatio nandN ATO bom bing on Yugoslavia:Commentsonareportto theProsecu torof the ICTY ”,ibid. ,p. 531 ;Enzo 尤其參見該份第 69 段及其以下。2021 ernationalLaw,Vol.20

35、01p489atp. 501 比例性和 因使用盾牌而對 平民造成 的附帶損失需要再次強調(diào)的是,在人道法的特殊情形中,比例性用來判定兩個的價值是否取得平衡:一方面是各方的軍事利益;另一方面是作發(fā)生為與交戰(zhàn)者無關(guān)的獨立 比例性和 因使用盾牌而對 平民造成 的附帶損失需要再次強調(diào)的是,在人道法的特殊情形中,比例性用來判定兩個的價值是否取得平衡:一方面是各方的軍事利益;另一方面是作發(fā)生為與交戰(zhàn)者無關(guān)的獨立主體的平民的利益。不過,必須承認的是,在軍事利益和人道關(guān)注兩個差異很大的利益之間進行權(quán)衡不是一件容易的事。任何一個利益所體現(xiàn)的價值都是的, 它取決于許多歷史和社會,而且根據(jù)每個時代對人道的敏感性的不同

36、有很大差別。然而,這并不是說無法進行客觀的評估。在國際法的其他領(lǐng)域,對比例性的評估是建立在什么才是某個行為“ 通常的”社會成本的基礎(chǔ)之上的。在里,“ 通?！边@個概念是一個歷史性的概念,只能在實踐的基礎(chǔ)之上、在同或者類似的情形中進行解釋有一種意見看來更加嚴重,它聲稱:這項規(guī)則是建立在軍事和平民利益對立的假設(shè)之上的, 這種假設(shè)正在逐漸變成或者將要變成過時, 因為在現(xiàn)代的為發(fā)生在黎巴嫩的中, 平民通常或多或少地傾向于積極參加行就為提供了這樣一類的情形。在該中, 以色列就認為平民卷入了因為他們?yōu)辄h提供后勤支并且允許黨以平民盾牌為掩護展開行動。在現(xiàn)代中這是經(jīng)常發(fā)生的情形。在這種一方面是一方面是支援或者以

37、平民為掩護而展開行動的平民。在這種情況中, 各方的立場很有可能出現(xiàn)某種情形的不對稱: 一方的交戰(zhàn)者認為是被迫小心謹慎地遵守人道法的規(guī)則, 最大程度保護另一方的對方則違反這些規(guī)則,并且把當(dāng)做盾牌,盡管這樣做可能會對平民造成。在這類情形中, 問題是: 是否有足夠的的行為? 更加具體地為對一方證明對方有人道法在戰(zhàn)斗員和平民之間作出嚴格區(qū)分的義務(wù)的反應(yīng),尤其是在平民設(shè)備和基礎(chǔ)設(shè)施之間放置軍事裝備,另一方是否可以不履行在軍事和平民目標之間進行區(qū)分的義務(wù),從而可以從事不分皂白的?這樣一說,問題就只有一個了,而且顯然是否定的。從規(guī)則上說, 由于平民的利益已經(jīng)被認為從交戰(zhàn)者的理由中正式分離出去了, 此雙方都應(yīng)

38、當(dāng)尊重這些利益。因此, 一方區(qū)分規(guī)則并不說明另一方也可以,因為這項規(guī)則不是一項互惠性質(zhì)的規(guī)則。這樣一個比看上去顯得更加重要, 因為人道法的整個領(lǐng)域都不存在互惠性, 而且尤其是對待平民問題上, 這是法律意識長期這樣一說,問題就只有一個了,而且顯然是否定的。從規(guī)則上說, 由于平民的利益已經(jīng)被認為從交戰(zhàn)者的理由中正式分離出去了, 此雙方都應(yīng)當(dāng)尊重這些利益。因此, 一方區(qū)分規(guī)則并不說明另一方也可以,因為這項規(guī)則不是一項互惠性質(zhì)的規(guī)則。這樣一個比看上去顯得更加重要, 因為人道法的整個領(lǐng)域都不存在互惠性, 而且尤其是對待平民問題上, 這是法律意識長期發(fā)展的結(jié)果, 這里只能順便提及。只有在具體的情形中, 平

39、民成為行為的積極參加方,或者從根源上質(zhì)疑對戰(zhàn)斗員和平民進行區(qū)分這項原則,從而對人道法的某些最基本的原則產(chǎn)生疑問, 才可以設(shè)想會有不同的。2另外一個從技術(shù)上說更加微妙、從概念上說更加難以捉摸不定的題是, 平民的行為和現(xiàn)代中民兵和平民之間的緊密聯(lián)系產(chǎn)生的不對稱性是否影響比例標準對平衡價值的要求? 還有,損失的“ 過分性”是否應(yīng)當(dāng)在這個基礎(chǔ)上進行判斷? 換句話說, 根據(jù)這種說法, 在有足夠證據(jù)證明平民明知、但仍然自愿把自己當(dāng)做盾牌的情形, 而不是那種平民與之間不存在真正聯(lián)系的情形中, 某種數(shù)量的附帶損失可盡管發(fā)動的國家暗地里主張, 如果平民( 或多或少積極) 參與行為, 那么就可以給他們造成的附帶損

40、失, 但是這種觀點是無法令人信服的。今天對平民的人道保護是建立在對戰(zhàn)斗員和平民進行嚴格區(qū)分的基礎(chǔ)之上的。為了改變通常賦予平民的地位, 必須存在平民卷入的標準, 一般要求其行使了屬于服兵役通常行使的職能。如果不想做出這種推定, 而是想要推定平民并沒有積極從事產(chǎn)生更大附帶損失的行為, 那么就要求他們履行積極的義務(wù), 例如應(yīng)當(dāng)采取行動防止民兵使用平民設(shè)施,或者甚至要求他們離開平民居住的地區(qū)。因此,如果他們沒有這樣做,另一方就可以把平民設(shè)施或者“ 軍民聯(lián)合開展的一項題 為 直接參與行為22ihl-311205 ? 用的”設(shè)施當(dāng)做軍事目標,從而可以采取行動顯然, 這種推理過程將根本改變?nèi)说婪ǖ倪壿嫛Ｋ鼤屓艘詾? 果平民沒有明確采取行動把他們自己與民兵區(qū)分開來,他們在客觀上就是有助于民兵的行動的。人道定比例原則的目的是為了增強對平民的保護,但是,這 用的”設(shè)施當(dāng)做軍事目標,從而可以采取行動顯然, 這種推理過程將根本改變?nèi)说婪ǖ倪壿嫛Ｋ鼤屓艘詾? 果平民沒有明確采取行動把他們自己與民兵區(qū)分開來,他們在客觀上就是有助于民兵的行動的。人道定比例原則的目的是為了增強對平民的保護,但是,這樣一來,比例原則卻被用來實現(xiàn)對立的目標,即:賦予發(fā)動的一方的裁量權(quán)。的確, 如果把區(qū)分和平民的責(zé)任放在平民身上