論文的切入點

1、124關(guān)于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為在我國司法實踐中確立違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則較晚，侵權(quán)責(zé)任法草案第35規(guī)定：“旅 館、飯店、商店、銀行、娛樂場所等公共場所的管理人未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄霸谇翱钜?guī)定的公共場所因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 管理人盡到安全保障義務(wù)的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任?！睂τ谶@個條文的爭論意見是：第一，這個規(guī)定的內(nèi)容是好的，最高人民法院司法解釋對此作出規(guī)定之后，在司法實踐中很容易 操作，能夠更好地保護(hù)受害人，維護(hù)社會的安全環(huán)境，侵權(quán)責(zé)任法草案對安全保障義務(wù)主體范圍適當(dāng)限縮，將這

2、種侵權(quán)責(zé)任還是局限在公共場所之中，也比較好掌握，應(yīng)當(dāng)堅持這樣規(guī)定。第二，這個規(guī)則中的違反安全保障義務(wù)很難把握，不易操作，效果也不一定好，因此建議刪除。第三，刪除這個規(guī)定是沒有道理的，但這個條文規(guī)定的內(nèi)容也不夠好，主要的問題在于規(guī)定的安 全保障義務(wù)主體范圍過窄，僅僅規(guī)定旅館、飯店、商店、銀行、娛樂場所等公共場所是不夠的。而司 法解釋規(guī)定經(jīng)營者以及其他社會活動組織者作為安全保障義務(wù)主體，更為寬泛，更有利于保護(hù)受害人?？谠u析對于刪除這個條文的意見，所有的法律專家都予以反對，這種意見是沒有道理的。在法院的司法 實踐中，這個條文起到了十分重要的作用，是一個很好的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)予以肯定。但是

3、，本條規(guī)定的適用范圍過窄。違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，不僅在公共場所會發(fā)生，在私 人領(lǐng)域同樣會發(fā)生。如果在私人領(lǐng)域中，沒有善盡安全保障義務(wù)，造成他人損害，難道不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵 權(quán)責(zé)任嗎？對此，我還主張可以借鑒美國侵權(quán)法土地利益占有人的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，以占有的土地利益 范圍作為確定安全保障義務(wù)人范圍的標(biāo)準(zhǔn)，更容易掌握，并且符合實際情況。只要占有土地并且在上 面活動，對于進(jìn)入到該土地利益范圍內(nèi)的人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全保護(hù)義務(wù)。應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充的是，在違反安全保障義務(wù)的人承擔(dān)了補(bǔ)充責(zé)任之后，有權(quán)向直接侵權(quán)人請求追償。違反安全保障義務(wù)的人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，究竟是對直接侵權(quán)人不能賠償?shù)牟糠秩垦a(bǔ)充承擔(dān)責(zé)任， 還是按照自己的過錯

4、承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，有不同意見。我贊成全部補(bǔ)充，即直接加害人不能賠償?shù)娜?，補(bǔ)充責(zé)任人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，這樣更有利于保護(hù)受害人，同時也符合補(bǔ)充之債的基本原理。第四節(jié)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任第七十一條 【其他主體違反安全保障義務(wù)的責(zé)任】超出侵權(quán)責(zé)任法第三十七條第一款規(guī)定的公共場所管理人或者群眾性 活動組織者范圍的其他民事主體，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的， 應(yīng)當(dāng)依照侵權(quán)責(zé)任法第六條第一款規(guī)定確定侵權(quán)賠償責(zé)任。第七十二條 【違反安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)確定】判斷行為人是否盡到侵權(quán)責(zé)任法第三十七條規(guī)定的“安全保障義務(wù)”， 應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)綜合認(rèn)定：（一）安全保障義務(wù)人是否獲益；（二）風(fēng)險或損害行為的來源

5、及強(qiáng)度；（三）安全保障義務(wù)人控制、防范危險或損害的能力；（四）受害人參加經(jīng)營活動或者社會活動的具體情形。第七十三條【違反安全保障義務(wù)的人的行為與損害后果之間的因果關(guān)系】在通常情形下，如果行為人善盡安全保障義務(wù)即可避免損害的發(fā)生，則 可以認(rèn)定違反安全保障義務(wù)的行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。依照侵權(quán)責(zé)任法第三十七條第二款規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任的違反安 全保障義務(wù)人，其違反安全保障義務(wù)的行為與被侵權(quán)人的損害之間具有間接 的因果關(guān)系。第七十四條 【承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任的違反安全保障義務(wù)人不享有追償權(quán)】依照侵權(quán)責(zé)任法第三十七條第二款為直接侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任 的違反安全保障義務(wù)人，在直接責(zé)任人能夠承

6、擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的時候，自己不承 擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在直接責(zé)任人不能夠承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的時候，違反安全保障 義務(wù)的人才承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。違反安全保障義務(wù)的人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)以其過錯程度和行為 的原因力確定補(bǔ)充賠償?shù)姆秶＿`反安全保障義務(wù)的人承擔(dān)了相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任的，不享有對直接侵權(quán)人 的補(bǔ)充責(zé)任。超出了自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任的部分，對直接侵權(quán)人 享有追償權(quán)。第七十五條 【停車場安全保障義務(wù)的確定】判斷停車場是否承擔(dān)安全保障義務(wù)，應(yīng)當(dāng)參照以下情形認(rèn)定：（一）車輛所有人是否將車輛交付停車場實際控制；（二）停車場是否向車輛所有人收取費用；（三）停車場和車輛所有人是否有保管車輛的合意。近年來，隨著我

7、國經(jīng) 濟(jì)和社會發(fā)展，侵權(quán)人身損害賠償案件在類型和數(shù)量上均發(fā)生了重大變化，新類 型的案件層出不窮,其中最受關(guān)注的是經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)案件。這 是一種最復(fù)雜的侵權(quán)行為類型，也是目前理論研究較為薄弱、但在實踐中又是經(jīng) 常發(fā)生的侵權(quán)行為。此類案件起訴到法院的逐年增多，且屢屢見諸于報端。由于 在過去很長的一段時間里，我國對經(jīng)營者安全保障義務(wù)問題沒有制定相關(guān)的法律 規(guī)定來調(diào)整，導(dǎo)致審判實務(wù)部門的同志沒有統(tǒng)一的規(guī)范可供遵循，客觀上影響了 人民法院依法公正和高效率地審理案件，人民法院判決的社會效果和司法的公信 力也因此受到影響。2003年12月26日,最高人民法院出臺的關(guān)于審理人身損 害賠償適用法律

8、若干問題的解釋（以下簡稱解釋）首次對經(jīng)營者安全保障 義務(wù)問題進(jìn)行了規(guī)定，填補(bǔ)了我國侵權(quán)法規(guī)則的一個漏洞，統(tǒng)一了法律適用。解 釋的規(guī)定，突出體現(xiàn)了現(xiàn)代司法以人為本的價值理念，也體現(xiàn)了司法為民的要 求，不僅有利于促進(jìn)商品、服務(wù)領(lǐng)域在安全保障方面加強(qiáng)管理，以更加人性化的 服務(wù)體現(xiàn)對人的關(guān)照和尊重，而且也有利于合理分配損害，補(bǔ)償受害人的損失。 下面筆者擬就經(jīng)營者安全保障義務(wù)的有關(guān)問題發(fā)表一孔之見，以求教于同仁方 家。一、經(jīng)營者對服務(wù)場所安全保障義務(wù)的概念及其法理依據(jù)安全保障義務(wù)是一種法律在綜合考慮了在調(diào)整商業(yè)活動的秩序中設(shè)立這種義務(wù) 的社會經(jīng)濟(jì)價值及道德需要后，依據(jù)誠信及公平原則確立的法定義務(wù)。具體是

9、指 經(jīng)營者在經(jīng)營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進(jìn)入服務(wù)場所的人之人身、 財產(chǎn)安全依法承擔(dān)的安全保障義務(wù)。旅店、車站、商店、餐館、茶館、郵電部門 的經(jīng)營場所、體育館、動物園、公園以及銀行、證券公司的營業(yè)廳等向公眾提供 服務(wù)的場所，都屬于服務(wù)場所。對服務(wù)場所負(fù)有安全保障義務(wù)的主體為服務(wù)場所 的經(jīng)營者，包括服務(wù)場所的所有者、管理者、承包經(jīng)營者等對該場所負(fù)有法定安 全保障義務(wù)或者具有事實上控制力的公民、法人或其他社會組織。與此相對應(yīng)的 權(quán)利主體是：（1）消費者；（2）潛在的消費者；（3）實際進(jìn)入該服務(wù)場所的 任何人。該權(quán)利義務(wù)的主要內(nèi)容是：在特定的服務(wù)場所，權(quán)利人的人身和財產(chǎn)安 全應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ?，義

10、務(wù)人應(yīng)當(dāng)對這種人身和財產(chǎn)安全履行相應(yīng)的積極作為或者消 極不作為義務(wù)。安全保障義務(wù)的確立有利于維護(hù)民眾在商業(yè)活動及社會生活中的 安全性，亦有利于節(jié)約社會成本，減少物質(zhì)浪費。因為，倘若把這種義務(wù)賦予接 受服務(wù)的一方的話，那么許多去銀行的存取錢的人都要配備保鏢，這較由銀行一 方設(shè)立保安人員來講在經(jīng)濟(jì)學(xué)上顯然是一種重復(fù)和浪費。經(jīng)營者的安全保障義務(wù)的法理基礎(chǔ)，來源于德國法院法官根據(jù)誠實信用原則，從 判例中發(fā)展起來的社會活動一般安全注意義務(wù)的理論。社會活動一般安全注意義 務(wù)原先指維持交通安全而言，其后擴(kuò)張于其他社會交往活動，以強(qiáng)調(diào)在社會生活 上應(yīng)負(fù)防范危害的義務(wù)，具體指“從事交易或者社會活動，肇致形成或者

11、持續(xù)特 定危險源的，應(yīng)當(dāng)采取必要安全措施，以保護(hù)他人免受損害?！睘榱吮阌趯崉?wù)中 明確其界限，學(xué)者通過類型化方法整理出社會活動一般安全注意義務(wù)的三種主要 類型。1.先行為肇致危險的防范義務(wù)，如駕車撞人，縱無過失亦應(yīng)將傷者送醫(yī)救 治；挖掘水溝，應(yīng)為加蓋或采其他必要措施。2.開啟或者維持某種交通或交往的 危險防范義務(wù)，如寺廟佛塔樓梯有缺陷，應(yīng)為必要警告或照明；在自家庭院舉辦 酒會，應(yīng)防范腐朽老樹壓傷賓客。3.因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔(dān)防范危險的義 務(wù)。如經(jīng)營旅館飯店，應(yīng)注意清除樓梯油漬，維護(hù)電梯安全，照明通往停車場的 道路，防止發(fā)生危險等。經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，即系對上述第三種類型的防范。 現(xiàn)代民法

12、理論認(rèn)為經(jīng)營者承擔(dān)安全保障義務(wù)的法理依據(jù)主要為：第一，收益與風(fēng) 險相一致原理的要求。第二，危險控制理論的要求。第三，節(jié)省社會總成本的要 求。第四，公司社會責(zé)任的要求。第五、實質(zhì)平等理念的要求。第六、國際民商 事立法和比較法上的啟示。二、經(jīng)營者安全保障義務(wù)的主要內(nèi)容經(jīng)營者安全保障義務(wù)內(nèi)容的確定，是判斷經(jīng)營者是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任的標(biāo)尺， 即經(jīng)營者需要履行哪些義務(wù)，才能視為其已經(jīng)盡到了注意義務(wù)而不需要承擔(dān)賠償 責(zé)任。民法理論認(rèn)為，需要盡適當(dāng)注意義務(wù)卻沒有盡這種義務(wù)，就具有民法上的 過錯，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯的民事賠償責(zé)任。經(jīng)營者安全保障義務(wù)具體來說包括硬件 和軟件兩個方面：（一）硬件方面的安全保障義務(wù)1、

13、物的方面之安全保障服務(wù)場所使用的建筑物、配套服務(wù)設(shè)施、設(shè)備應(yīng)當(dāng)安全可靠，有國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的 應(yīng)當(dāng)符合強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的要求，沒有國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者達(dá)到進(jìn) 行此等經(jīng)營所需要達(dá)到的安全標(biāo)準(zhǔn)。首先是在建筑物的主體結(jié)構(gòu)方面的安全要 求。經(jīng)營者所使用的建筑應(yīng)當(dāng)符合建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例的規(guī) 定，在投入經(jīng)營使用前必須經(jīng)過建筑行政主管部門驗收合格等等。其次是符合消 防方面的法律法規(guī)。這方面的法規(guī)一般要求經(jīng)營者在服務(wù)場所內(nèi)配備必要的消防 設(shè)備并保證他們一直處于良好的狀態(tài)。中華人民共和國消防法第12條規(guī)定“歌 舞廳、影劇院、賓館、飯店、商場、集貿(mào)市場等公眾聚集的場所，在使用或者開 業(yè)前，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)?/p>

14、公安消防機(jī)構(gòu)申報，經(jīng)消防檢查合格后，方可使用或開業(yè)。” 再次，符合經(jīng)營場所的電梯安全的特別要求。1992年，勞動部針對全國發(fā)生在 包括經(jīng)營場所在內(nèi)的公共場所的電梯事故達(dá)1000余起，造成人員傷亡數(shù)百人的 情形，發(fā)布了關(guān)于加強(qiáng)電梯安全管理的通知，規(guī)定電梯實行安全使用制度： 新電梯安裝必須取得勞動部門頒發(fā)的安全使用證后方可運(yùn)行；對在用電梯實行安 全年檢制度，在電梯使用單位日常維修保養(yǎng)的基礎(chǔ)上，每年應(yīng)進(jìn)行一次安全檢驗。 檢驗不合格的，不允許運(yùn)行，經(jīng)使用單位整改合格后，方可運(yùn)行，對存在問題較 多，一時難以修復(fù)的電梯，應(yīng)吊銷其安全使用證。上述“物”的方面之安全保障要求，可以由有關(guān)行政主管部門在經(jīng)營者開業(yè)

15、前進(jìn)行 審查，看是否達(dá)到有關(guān)安全標(biāo)準(zhǔn)，作為其能否開業(yè)的一個重要條件。除了上述要 求硬件設(shè)備符合安全要求的靜態(tài)的義務(wù)外，建筑物、相關(guān)配套設(shè)施還必須由經(jīng)營 者經(jīng)常的、勤勉的維護(hù)，使它們一直處于良好的運(yùn)行狀態(tài)。這是對經(jīng)營者的動態(tài) 的要求，它要求服務(wù)場所的建筑物、相關(guān)配套設(shè)施在整個運(yùn)營過程中一直符合安 全標(biāo)準(zhǔn)。比如電梯要經(jīng)常性的維護(hù)，確保運(yùn)轉(zhuǎn)正常；滅火器材要及時換藥粉；安 全出口不能上鎖；安全出口不能被占用、堆放物品，影響疏散通道的暢通；消防 栓、滅火器材不能被遮擋、壓埋。只有這樣才能在硬件方面給消費者一個安全的 消費環(huán)境。2、人的方面之安全保障經(jīng)營者對于可能出現(xiàn)的危險應(yīng)當(dāng)采取必要的安全防范措施，配備

16、數(shù)量足夠的、合 格的安全保障人員。國務(wù)院1999年3月17日發(fā)布的娛樂場所管理條例第 23條規(guī)定，娛樂場所應(yīng)當(dāng)根據(jù)其規(guī)模配備相應(yīng)數(shù)量的保安人員，而且保安工作 人員必須是經(jīng)過培訓(xùn)合格后持證上崗。同樣，銀行、證券公司也應(yīng)當(dāng)在其交易場 所設(shè)置保安人員；游泳場館應(yīng)當(dāng)在池邊設(shè)置救生人員，且配備的救生員經(jīng)過培訓(xùn) 合格后方能上崗；根據(jù)勞動部的規(guī)定，對電梯操作人員要進(jìn)行培訓(xùn)、考核，實行 持證上崗制度；經(jīng)營者必須安排消防值班人員、防火巡查員，而且消防值班人員、 防火巡查員不得脫崗等等。經(jīng)營者的工作人員未盡安全保障義務(wù)，一般稱為服務(wù) 軟件上的瑕疵或者缺陷。（二）軟件方面的安全保障義務(wù)1、消除內(nèi)部的不安全因素，為消

17、費者創(chuàng)造一個安全的消費環(huán)境經(jīng)營者向消費者提供的服務(wù)內(nèi)容和服務(wù)過程應(yīng)當(dāng)是安全的，如果服務(wù)內(nèi)容及服務(wù) 過程存在對消費者人身或財產(chǎn)造成損害的危險，就屬于內(nèi)部不安全因素。比如公 共交通工具和浴池等沒有定期消毒，引起傳染病的傳播；不合理的驚險而不事先 告知等等。以下就是因為經(jīng)營場所內(nèi)部隱存不安全因素，違反安全保障義務(wù)而 構(gòu)成侵權(quán)的一個案例。某消費者到某游泳池購票游泳，因冠心病發(fā)作溺死。經(jīng)查 明該游泳池只配備一名救生人員，該救生員未經(jīng)有關(guān)部門考核，且在出事當(dāng)時， 救生員因為下雨到雨棚躲雨而脫崗；憑健康證入池的制度形同虛設(shè)，將體質(zhì)有病 的人放進(jìn)泳池。法院認(rèn)為雖然尸檢結(jié)果表明死者系病理性死亡，但是游泳池經(jīng)營

18、者沒有嚴(yán)格要求泳者持健康證入池，且死者發(fā)病時，由于救生員的脫崗、疏于對 消費者保護(hù)，導(dǎo)致未能及時發(fā)現(xiàn)劉某的冠心病發(fā)作并及時采取搶救措施，因而游 泳池的經(jīng)營者對該消費者的死亡有過錯，沒有給消費者提供一個安全的消費環(huán) 境。2、外部不安全因素的防范，制止來自第三方對消費者的侵害主要是指通過經(jīng)營者工作人員的服務(wù)工作，照顧、保護(hù)消費者的人身和財產(chǎn)安全 不至遭受來自外界、第三人的侵害。要求配備保安人員是一個硬件要素，而在這 里要求保安人員在日常工作中認(rèn)真執(zhí)行任務(wù)，認(rèn)真積極的履行保護(hù)義務(wù)，防御來 自第三方的侵害，不懈怠、脫崗，不在工作時醉酒、睡覺等，則是一個軟件方面 的要求。3、不安全因素的提示、說明、勸告

19、、協(xié)助義務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對各種可能出現(xiàn)的傷害和意外情況等做出明顯的警示，比如剛剛做過 清潔的地板較滑，應(yīng)當(dāng)明確警示“地板未干，小心滑倒”字樣的警示；桑拿浴、浴 室應(yīng)當(dāng)做出“醉酒者和精神病人、皮膚病人、傳染病患者禁止入內(nèi)”字樣的警示。 這樣的警示或者是為了保護(hù)消費者安全所必要，或者是為了公共利益之要求。經(jīng) 營者對于可能出現(xiàn)的危險應(yīng)當(dāng)對消費者進(jìn)行合理的說明，對于有違安全的消費者 應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勸告，必要時通知公安部門采取必要的強(qiáng)制措施。對于已經(jīng)或者正在發(fā) 生的危險，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行積極的救助，以避免損害的發(fā)生或減少損失。例如當(dāng) 消費者在經(jīng)營者的服務(wù)場所受到外來侵襲發(fā)生危險時，經(jīng)營者的保安及其他工作 人員，應(yīng)當(dāng)

20、幫助消費者共同對付發(fā)生的危險或正在侵襲的歹徒；撥打急救電話 120或匪警電話110等。三、經(jīng)營者安全保障義務(wù)的責(zé)任類型在解釋出臺之前，對于經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)案件，因每位法官所 遵循的法律理念和個人對法律規(guī)定理解上的差異，各地法院做法不統(tǒng)一，首先在 經(jīng)營者是否要承擔(dān)責(zé)任這個先決問題上就存在分歧。例如對某市法院2001年 2003年間審理民事侵權(quán)損害賠償案件情況的統(tǒng)計，3年間共審理民事侵權(quán)損害 賠償案件285件，其中經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)案件103件，占36%。在 這103件案件中，判決經(jīng)營者不承擔(dān)責(zé)任的為30件，占29%；判決經(jīng)營者承擔(dān) 責(zé)任的為73件，占71%，其中24%判決經(jīng)

21、營者承擔(dān)直接責(zé)任，40%判決經(jīng)營者 承擔(dān)連帶責(zé)任，7%判決經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。解釋出臺之后，經(jīng)營者違反 安全保障義務(wù)造成消費者人身、財產(chǎn)損害的，要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，已經(jīng)是有法 可依。解釋規(guī)定了經(jīng)營者安全保障義務(wù)的兩種責(zé)任類型：1、直接責(zé)任?！皬氖伦∷?、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、 法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害， 賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！敝链?，解釋確立 了經(jīng)營者的直接責(zé)任。例如，飯店服務(wù)人員沒有擦干凈地板，留有污漬，顧客踩 在上面滑倒，造成傷害；某商場在通道上安裝的玻璃門未設(shè)置警示標(biāo)志，一般人 很難發(fā)現(xiàn)這是一扇

22、門，顧客通過時撞在門上，造成傷害，飯店和商場經(jīng)營者都要 承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。此種責(zé)任類型的特征為造成損害的直接原因不是由于直接 加害人的行為，而是負(fù)有安全保障義務(wù)的人沒有盡到注意義務(wù)，是因為這種未盡 注意義務(wù)的行為而直接產(chǎn)生的損害，這時候的責(zé)任，就是負(fù)有安全保障義務(wù)的人 的直接責(zé)任。按照法國民法典對侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的界定，為自己的行為負(fù)責(zé)的 侵權(quán)責(zé)任，就是直接責(zé)任，以區(qū)別對他人的行為所致?lián)p害負(fù)責(zé)或者對自己管領(lǐng)下 的物件所致?lián)p害負(fù)責(zé)的替代責(zé)任。經(jīng)營者對自己的經(jīng)營活動或者社會活動所致?lián)p 害負(fù)責(zé)，原則上是為自己的行為所致?lián)p害負(fù)責(zé)，因此應(yīng)當(dāng)是直接責(zé)任。經(jīng)營者承 擔(dān)直接責(zé)任的構(gòu)成要件為：（1）經(jīng)營者的經(jīng)營活

23、動引起正當(dāng)信賴，例如信賴其 環(huán)境設(shè)施的正常利用符合安全性要求。（2）損害發(fā)生于經(jīng)營者的危險控制范圍。（3）對發(fā)生損害的潛在危險經(jīng)營者能夠合理予以控制。（4）損害結(jié)果的發(fā)生沒 有第三者責(zé)任的介入。此責(zé)任類型在實踐中有兩個典型案例，一個案例為江西武 寧縣莆田鄉(xiāng)潘平在該鄉(xiāng)綜合服務(wù)大樓下樓梯時，用手扶鐵制的扶手時觸電身亡， 后查明是因為一樓的一個日光燈鎮(zhèn)流器質(zhì)量低劣漏電，通過樓面鋼筋傳到扶梯上 導(dǎo)致受害人觸電死亡，此案例為經(jīng)營者的硬件設(shè)備等不符合有關(guān)安全規(guī)范的要 求，直接導(dǎo)致消費者人身、財產(chǎn)損害的情形。另一案例為“黃薛珠訴廈門肯德基 有限公司在其餐廳就餐后在餐廳所設(shè)娛樂園玩耍時摔傷賠償案”，九歲的黃薛

24、珠（女）與三位同學(xué)在被告廈門肯德基有限公司所屬的華僑餐廳就餐后在餐廳所設(shè) “兒童開心園”玩耍，因為當(dāng)時園內(nèi)小朋友較多，比較擁擠。黃薛珠小朋友在玩滑 梯時，在滑梯上被擠下摔傷，左脛骨骨折，住院治療長達(dá)一個多月。出事當(dāng)時被 告方?jīng)]有工作人員在場對園內(nèi)小朋友們的活動進(jìn)行疏導(dǎo)和管理。本案中原告就餐 后在餐廳所設(shè)“兒童開心園”玩耍，是一種生活消費行為。雖然該園不屬于公共娛 樂場所，也不屬于社會上有償經(jīng)營的娛樂場所，但它是被告向消費者提供的餐飲 及服務(wù)的一部分，是為其餐飲商品銷售目的的配套服務(wù)部分，或者說是其提供的 不同于其他餐飲經(jīng)營者的特色服務(wù)的一部分，因此被告應(yīng)當(dāng)對原告的損害承擔(dān)賠 償責(zé)任。本案例為經(jīng)

25、營者純粹的不作為，即沒有提供安全的消費環(huán)境，導(dǎo)致消費 者受到損害的情況。2、補(bǔ)充責(zé)任?！耙虻谌饲謾?quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承 擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍 內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償 權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定 的除外?！苯忉屆鞔_了經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。例如第三 人在旅店將住店的旅客殺害，搶劫犯在銀行營業(yè)場所搶劫顧客的錢財或傷害顧客 的身體，顧客到餐廳用餐、與他人發(fā)生爭執(zhí)而遭到毒打，顧客在商場購物時被偷、 被打等，是此類案件常見的

26、表現(xiàn)形式。其含義是：首先，受害人在旅館、飯店、 銀行等從事特殊經(jīng)營活動的場地受到人身或者財產(chǎn)損害后，應(yīng)當(dāng)由加害人承擔(dān)民 事責(zé)任。例如，受到其妻子傷害的丈夫，直接加害人就是其妻，應(yīng)當(dāng)由其妻承擔(dān) 責(zé)任。其次，在無法確認(rèn)加害人或者加害人沒有能力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，由 對其負(fù)有安全保護(hù)義務(wù)的經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。再次，如果負(fù)有安全保障義務(wù)的 責(zé)任人證明自己的行為沒有過錯的，也就是盡到了必要的注意的，免除其責(zé)任。 要準(zhǔn)確理解補(bǔ)充賠償責(zé)任的涵義，要抓住以下兩個要領(lǐng)：一是順位的補(bǔ)充，即首 先應(yīng)由直接責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任，直接責(zé)任人沒有賠償能力或者不能確定誰是直 接責(zé)任人時，才由未盡安全保障義務(wù)的經(jīng)營者承擔(dān)賠償

27、責(zé)任；二是實體的補(bǔ)充， 即補(bǔ)足差額。但必須注意的是，經(jīng)營者只能在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi) 承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。這意味著，經(jīng)營者的補(bǔ)充賠償責(zé)任的總額，不是以直接侵權(quán) 人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的總額為限，而是根據(jù)其自己行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的 總額為限。經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的構(gòu)成要件為：（1）第三人的侵權(quán)行為是損害 事實發(fā)生的直接根本原因。（2）經(jīng)營者對侵權(quán)的發(fā)生未盡合理限度的安全保障 義務(wù)，是侵權(quán)成立的條件，但非原因。（3）第三人侵權(quán)與經(jīng)營者的不作為行為 發(fā)生競合。符合上述條件，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。經(jīng)營者在承擔(dān)了補(bǔ)充責(zé) 任之后，獲得對加害人或者其他賠償義務(wù)人的追償權(quán)，這是一種單向的追償權(quán)，

28、即實際承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)營者可以向終局責(zé)任人、直接侵權(quán)的第三人追償。這一責(zé)任 設(shè)計完全符合侵權(quán)的原因力理論分析。所謂“原因力”是指在構(gòu)成損害結(jié)果的共同 原因中，每一個原因?qū)p害結(jié)果的發(fā)生和擴(kuò)大所發(fā)揮的作用力，對于損害事實之 出現(xiàn)起主要作用的原因為主要原因，對于損害事實之出現(xiàn)起次要作用的原因為次 要原因，其中主要原因?qū)τ趽p害事實之出現(xiàn)具有較大的原因力，而次要原因?qū)τ?損害事實之出現(xiàn)具有較小的原因力。分析原因力的作用主要是用以確定加害人是 否承擔(dān)民事責(zé)任和承擔(dān)多大的民事責(zé)任。由于這種類型是第三人的侵權(quán)行為介入 導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，從原因力分析，第三人的侵權(quán)行為才是損害事實發(fā)生的直接根 本原因，而經(jīng)營者的不作

29、為并非損害后果發(fā)生的原因，只是加大了損害發(fā)生的可 能性，或者說如果經(jīng)營者勤勉積極地履行其安全保障義務(wù)，則極有可能避免損害 的發(fā)生。因此，經(jīng)營者違背此義務(wù)只是侵權(quán)成立的條件，而非原因。綜上，筆者 認(rèn)為，這一責(zé)任設(shè)計既考慮了侵權(quán)的原因力理論分析，又兼顧了經(jīng)營者經(jīng)濟(jì)賠償 的承受限度和受害人的必要保護(hù)，不失為一個公正合理的解決良策。在司法實踐 中有兩個曾經(jīng)轟動一時的案例，通過對這兩個案例的解析，可以更加直觀理性地 領(lǐng)會補(bǔ)充責(zé)任的內(nèi)涵。案例之一：2003年2月26日上午9時47分左右，云南 省昆明市官渡區(qū)艷紅精米廠個體經(jīng)營業(yè)主吳艷紅及兩名隨行人員攜款到中國建 設(shè)銀行昆明市官渡支行（以下簡稱建行官渡支行）

30、辦理存、匯款，遭遇搶劫，犯 罪嫌疑人對吳艷紅胸部連開兩槍后逃離現(xiàn)場，吳艷紅死亡。犯罪嫌疑人至今未緝 拿歸案。案件發(fā)生后，2003年3月16日，原告趙輝、吳成禮、靳素云與被告建 行官渡支行為處理死者吳艷紅后事簽訂借款協(xié)議，由該行借給趙輝等3人12萬 元款項。此后，原告就賠償問題與被告建行官渡支行協(xié)商，被告認(rèn)為自己無過 錯，拒絕賠償。5原告遂提起訴訟。云南省昆明市中級人民法院判決被告中國建 設(shè)銀行昆明市官渡支行向原告吳成禮、靳素云、趙輝、趙思雅、趙俊凱賠償吳艷 紅死亡賠償金、喪葬費，向原告趙輝賠償被撫養(yǎng)人趙思雅、趙俊凱生活費，三項 合計131934.48元。案例之二：1995年10月3日，x縣一國

31、營企業(yè)職工徐某因和 妻子胡某某感情不和發(fā)生爭執(zhí)，繼而與胡某某的娘家人發(fā)生了抓扯并受傷，被送 進(jìn)縣醫(yī)院住院治療。次日上午11時許，胡某某攜帶一瓶濃硫酸來到醫(yī)院病房， 將濃硫酸潑在徐某的臉上。經(jīng)法醫(yī)鑒定，徐某面頸部被濃硫酸燒傷后，左耳已萎 縮，左面部疤痕達(dá)80 %以上，頸部及右面部形成大片疤痕。鑒定結(jié)論為：徐某 所受傷情為重傷，傷殘等級為四級。2002年初，即事發(fā)7年后，被害人徐某以 醫(yī)院與其形成了醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，醫(yī)院有義務(wù)對病人的生命、財產(chǎn)安全予以特 殊保護(hù)為由，向該縣人民法院提起了訴訟，要求判令醫(yī)院賠償醫(yī)療費、殘疾補(bǔ)助 金、精神撫慰金等合計人民幣34萬元。在案例一中，商業(yè)銀行及其分支機(jī)構(gòu)對

32、于辦理存儲業(yè)務(wù)客戶的合法人身及財產(chǎn)權(quán)益，負(fù)有在合理限度內(nèi)的安全保障義 務(wù)。被告建行官渡支行營業(yè)廳的安全設(shè)施，在硬件設(shè)置方面，被告建行官渡支行 提交的錄像資料證明營業(yè)廳內(nèi)已經(jīng)安裝了電視監(jiān)控系統(tǒng)，但沒有證據(jù)證明該支行 設(shè)置了其他必要的安全防范設(shè)備，如緊急報警裝置或聯(lián)防警鈴、探測報警等技術(shù) 設(shè)備；在軟件設(shè)置方面，建行官渡支行在營業(yè)大廳內(nèi)雖安排了一名保安值班，但 是，當(dāng)犯罪嫌疑人在大廳內(nèi)來回走動，窺視受害人吳艷紅填寫存單，并違反“一 米線”規(guī)定，站在吳艷紅側(cè)邊準(zhǔn)備實施犯罪行為時，保安始終未對犯罪嫌疑人進(jìn) 行必要的詢問，在犯罪嫌疑人搶奪錢袋及開槍傷人時，保安也未即刻著手制服犯 罪嫌疑人或?qū)κ芎θ藢嵤┍匾?/p>

33、的幫助。按照一般的社會評價標(biāo)準(zhǔn)，犯罪嫌疑人的 舉動顯屬異常，應(yīng)引起被告建行官渡支行及保安應(yīng)有的注意，但建行官渡支行工 作人員及保安卻疏于注意，被告建行官渡支行用于保障客戶人身及財產(chǎn)安全的電 視監(jiān)控及保安的配置，未能在合理限度內(nèi)盡到安全保障的義務(wù)，因此，被告建行 官渡支行具有過錯，應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。在案例二中，醫(yī)院也對住院的病患負(fù) 有安全保障義務(wù)，但是醫(yī)院方面的保衛(wèi)工作主要針對的是外來閑雜人員，醫(yī)院沒 有理由阻止病患的親屬包括其配偶的探視和陪護(hù)，在這樣的情況下，妻子傷害丈 夫致重傷，醫(yī)院無法防止，況且本案也有直接加害人，現(xiàn)在受害人不追究直接加 害人的責(zé)任，反而起訴已盡安全保障義務(wù)的醫(yī)院承擔(dān)侵權(quán)

34、責(zé)任，沒有法律根據(jù)。 在此種情況下，醫(yī)院的義務(wù)主要為：一是患者受到第三人損害后報警；二是采取 適當(dāng)?shù)拇胧尵仁芎θ耍苊鈸p害結(jié)果的擴(kuò)大。假設(shè)醫(yī)院違反了前述義務(wù)，應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)責(zé)任，但不是整個傷害的責(zé)任，是附隨義務(wù)范圍內(nèi)的部分賠償責(zé)任。在“經(jīng)營者消極不作為+第三人的積極加害行為”的情況下，對安全保障義務(wù)人的 責(zé)任性質(zhì)之認(rèn)定，在我國司法實踐中頗多爭議。有的認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，有的認(rèn)定 為違約責(zé)任，有的認(rèn)定為加害人與安全保障義務(wù)人的連帶責(zé)任，有的認(rèn)定僅由經(jīng) 營者承擔(dān)責(zé)任。因此各地法院的判決結(jié)果也大相徑庭。從我國的實際情況來看， 認(rèn)定安全保障義務(wù)人僅承擔(dān)違約責(zé)任，似乎對受害人的保護(hù)太弱；而認(rèn)定安全保 障義務(wù)人

35、與加害人承擔(dān)連帶責(zé)任往往最終是由安全保障義務(wù)人承擔(dān)全部賠償責(zé) 任，這又太苛嚴(yán)。在有第三人積極加害行為的情況下，經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，一 方面能夠比較充分地滿足受害人（或者其近親屬）的損害賠償請求，另一方面又 比連帶責(zé)任、經(jīng)營者的單獨責(zé)任更為公平合理。經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的法理 依據(jù)，在于經(jīng)營者違反應(yīng)當(dāng)積極作為的安全保障義務(wù)，使本來可以避免或者減少 的損害得以發(fā)生或者擴(kuò)大，增加了損害發(fā)生的幾率；經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)為受害人向直接 侵權(quán)人求償不能承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。讓無辜的受害人得到救濟(jì)，而讓那些侵害他人或 者無視他人安全的人承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險，符合司法正義的理念。四、經(jīng)營者安全保障義務(wù)的歸責(zé)原則解釋規(guī)定，經(jīng)營者未盡

36、安全保障義務(wù)造成損害結(jié)果的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，責(zé) 任的承擔(dān)以義務(wù)違反為要件。1、責(zé)任的性質(zhì)此種責(zé)任的性質(zhì)是過錯責(zé)任，即安全保障義務(wù)人承擔(dān)過錯責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的條件 是一定要對損害的發(fā)生具有過錯，沒有過錯則不承擔(dān)責(zé)任。對于過錯的舉證責(zé)任 原則上應(yīng)當(dāng)由受害人一方承擔(dān)，只有在法律法規(guī)有規(guī)定應(yīng)由被告對自己無過錯承 擔(dān)舉證責(zé)任時，被告才負(fù)責(zé)舉證，例如在被告主張存在受害人過錯、受害人同意、 以及其他免責(zé)事由等情形下。歐盟有比較嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任體系，在完成產(chǎn)品責(zé)任 指令之后，一些人試圖起草一份關(guān)于服務(wù)行業(yè)的責(zé)任指令并引入嚴(yán)格責(zé)任，但是 這樣的努力沒有成功，這說明即使是在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的歐盟，主流觀點也不 贊成在

37、服務(wù)領(lǐng)域引入無過錯責(zé)任。違反安全保障義務(wù)發(fā)生受害人人身、財產(chǎn)損害 的，經(jīng)營者僅在自己有過錯的情況下承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯則不承擔(dān)責(zé)任，之所以 制度上要作這樣的設(shè)計，不使經(jīng)營者承擔(dān)無過錯責(zé)任，主要是為了平衡社會利益。 法律制度平衡當(dāng)事人的利益關(guān)系，會影響一個行業(yè)或產(chǎn)業(yè)（如第三產(chǎn)業(yè)）的興衰 存亡。因此，我們應(yīng)當(dāng)正確地把握法律制度對社會利益的平衡作用，一方面要給 予受害人必要的充分保護(hù)，以使其受到損害的法定財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)得到補(bǔ)償；另 一方面，又必須考慮到大量的經(jīng)常性的巨額賠償對社會經(jīng)濟(jì)所產(chǎn)生的可能的消極 作用。就我國目前而言，一方面要保護(hù)受害人（消費者）的利益，給予合理的補(bǔ) 償，另一方面又要考慮目前經(jīng)濟(jì)

38、發(fā)展的實際狀況，考慮到被告經(jīng)營者（如企業(yè)、 商家）的經(jīng)濟(jì)賠償?shù)某惺芟薅?。?quán)衡的結(jié)果就是讓經(jīng)營者僅在自己有過錯的情況 下才承擔(dān)賠償責(zé)任，而不使經(jīng)營者承擔(dān)無過錯責(zé)任。某法院曾受理了一起發(fā)生在 電子游戲室里的經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的民事侵權(quán)案件。2002年2月4日下 午3時許，某市華僑中學(xué)初中學(xué)生王某與同學(xué)一起到一家電子游戲室玩耍，期間 與楊某發(fā)生爭議并被用彈簧刀猛刺腹部，經(jīng)送醫(yī)院搶救無效于次日上午死亡，事 發(fā)到死亡間隔17個小時。楊某被判處無期徒刑后，王某的父母又將其與游戲室 老板曾某作為共同被告告上法庭，要求民事賠償。王某的父母認(rèn)為，曾某作為游 戲室的經(jīng)營者和負(fù)責(zé)人，在法定節(jié)假日之外的時間違法讓

39、王某等未成年人在其游 戲室玩游戲；在當(dāng)天顧客多游戲機(jī)供不應(yīng)求出現(xiàn)混亂局面時未采取任何措施維持 經(jīng)營秩序，致使二人因搶機(jī)發(fā)生慘??；事件發(fā)生后，管理人員未及時打電話報警， 也不進(jìn)行搶救，沒有履行經(jīng)營者對其經(jīng)營場所提供的服務(wù)負(fù)有安全保證義務(wù)和及 時搶救受傷消費者的義務(wù)，對王某的死亡負(fù)有不可推卸的過錯責(zé)任。要求第一被 告楊某賠償各種費用總計劃65000余元，要求第二被告曾某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 這是一起典型的第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生，而要求經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任的案 件。本案中，經(jīng)營者曾某沒有盡到安全保護(hù)義務(wù)，具有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償 責(zé)任。正是基于此前提，后來，在曾某私下答應(yīng)給予原告部分補(bǔ)償后，原告已將 此案撤訴。2、經(jīng)營者過錯的判斷對經(jīng)營者過錯的認(rèn)定，在審判實踐中存在一定的困難，因為現(xiàn)代民法對過錯的認(rèn) 定已存在客觀化的趨勢，即以違反注意義務(wù)作為判斷有無過錯的標(biāo)準(zhǔn)。因此，安 全保障義務(wù)的范圍，就成為判斷經(jīng)營者主觀上是否存在過錯的客觀依據(jù)。但經(jīng)營 者的安全保障義務(wù)，系從社會活動一般安全注意義務(wù)發(fā)展而來，注意義務(wù)的內(nèi)容， 并非完全依據(jù)法定或者約定，當(dāng)然導(dǎo)致對過錯認(rèn)定的困難。解釋對經(jīng)營者安 全保障義務(wù)的范圍，只提供了一個價值指引，即應(yīng)在范圍內(nèi)承擔(dān)安