規(guī)范與完善-我國上市公司治理結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀分析

1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.規(guī)范與完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀分析第一部分概念綜述一、公司治理結(jié)構(gòu)國際認(rèn)識(shí)1841年10月的一天，往返于美國兩州間的兩輛火車相撞，死亡兩人，17名乘客受傷，此事引起了很大的震動(dòng)，在議會(huì)的推動(dòng)下，鐵路公司進(jìn)行了改革，老板只拿紅利，鐵路由專家進(jìn)行管理（領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)基礎(chǔ)第2頁）。這可能就是基于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)相分離的公司治理結(jié)構(gòu)的最初形態(tài)，而且這種新型的經(jīng)營管理模式一經(jīng)實(shí)踐，便被普遍接受并迅速推廣，成為美國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的又一個(gè)重要的推動(dòng)因素?！肮局卫斫Y(jié)構(gòu)”

2、（Corporategovernance）最早由美國經(jīng)濟(jì)理論界提出，在全球范圍內(nèi)，公司治理結(jié)構(gòu)問題是隨著股份公司的出現(xiàn)而產(chǎn)生并發(fā)展的，其核心是由于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，所有者與經(jīng)營者的利益或目標(biāo)不一致而產(chǎn)生的委托與代理關(guān)系。公司治理結(jié)構(gòu)是牽扯到公司的股東及相關(guān)利益者的利益能否實(shí)現(xiàn)和公司能否正常運(yùn)作的重大問題，它既要保證投資人實(shí)現(xiàn)盈利的目的，要使經(jīng)營者順利的行使經(jīng)營權(quán)，又要實(shí)現(xiàn)公司治理結(jié)構(gòu)和發(fā)展過程中所涉各個(gè)部分利益主體關(guān)系的制衡與協(xié)調(diào)。公司尤其是上市公司治理結(jié)構(gòu)研究的主要目的在于怎樣通過結(jié)合本國經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，建立并不斷規(guī)范一個(gè)合理的公司內(nèi)部組織體系，以此提升公司治理效率與水平，妥善解決所有者與經(jīng)營

3、者利益分配關(guān)系問題，并協(xié)調(diào)好相關(guān)權(quán)益者利益，實(shí)現(xiàn)企業(yè)自身價(jià)值的最大化與社會(huì)化。一個(gè)國家或地區(qū)的公司治理結(jié)構(gòu)，取決于其自身的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化等方面及其制度慣性（諾斯稱之為路徑依賴Pathdependence），不同的歷史階段呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)，以美國為例，公司法中的治理結(jié)構(gòu)就是由19世紀(jì)20年代以前的股東大會(huì)中心主義時(shí)期過渡到20世紀(jì)初的董事會(huì)中心主義時(shí)期，進(jìn)入50年代以后發(fā)展至今，美國公司治理結(jié)構(gòu)處于全面完善發(fā)展的時(shí)期。研究公司治理結(jié)構(gòu)存在的問題，先從什么是公司治理結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)開始。我們看到，公司制企業(yè)雖然在西方有兩百多年的歷史，但只是在近一、二十年才得以迅猛發(fā)展，公司治理結(jié)構(gòu)的相關(guān)研究隨之升

4、溫，首次較為全面的理論論述在西方也只是20世紀(jì)80年代的事情，所以國際理論界還是存在諸多個(gè)性上認(rèn)識(shí)差別的。公司治理結(jié)構(gòu)在不同的理論背景下，表現(xiàn)為不同的含義，限于具體情況，早期研究者更多的關(guān)注出資人的權(quán)益保障，認(rèn)為公司治理研究的是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離情況下的代理人問題，公司治理的中心在于確保股東的利益，確保資本供給者可以得到其理應(yīng)得到的投資回報(bào)（FamaandJensen，1983）等。隨著時(shí)間推移，人們的概念認(rèn)識(shí)逐漸具體化和擴(kuò)大化，認(rèn)為公司治理結(jié)構(gòu)是一種配置機(jī)制，解決的是高級(jí)管理人員、股東、董事會(huì)和公司的其他利益相關(guān)者相互作用產(chǎn)生的諸多特定問題，應(yīng)把股東利益置于與其他利益相關(guān)者（如借款人、國家、

5、董事會(huì)、經(jīng)理等）相同的位置上（CochranandWartick，1988；青木呂彥等）；布萊爾（1995）在其專著中對(duì)公司治理給出了狹義和廣義上的解釋，她認(rèn)為，狹義地說，公司治理是有關(guān)公司董事會(huì)的功能、結(jié)構(gòu)、股東的權(quán)利等方面的制度安排；廣義講，則是指有關(guān)公司控制權(quán)或剩余索取權(quán)分配的一整套法律、文化和制度性安排，這些安排決定公司的目標(biāo)，誰在什么狀態(tài)下實(shí)施控制，如何控制，風(fēng)險(xiǎn)和收益如何在企業(yè)不同的成員之間分配這樣一系列問題。也有不少學(xué)者從各自研究?jī)?nèi)容的特定角度出發(fā)，對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)下了定義，如認(rèn)為應(yīng)從法律如何確保股東獲得投資回報(bào)以及如何約束經(jīng)營者，并使經(jīng)營者在股東的利益范圍從事經(jīng)營活動(dòng)理解公司治理

6、結(jié)構(gòu)（A.SheleiferandR.Vishny，1997）等。國際理論界對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)在某種程度形成共識(shí)的標(biāo)志性事件是1998年4月27日28日召開的經(jīng)合發(fā)展組織（OrganizationforEconomicCooperationandDevelopment）會(huì)議，會(huì)議提議OECD成員國與各國政府、有關(guān)國際組織和私人機(jī)構(gòu)一道制定一套公司治理結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)和方針政策，OECD公司治理結(jié)構(gòu)原則就是在這樣的背景下誕生的。原則內(nèi)容主要是針對(duì)上市公司，它規(guī)定公司治理結(jié)構(gòu)是一種據(jù)以對(duì)工商業(yè)公司進(jìn)行管理和控制的體系，明確規(guī)定了公司的各個(gè)參與者的責(zé)任和權(quán)力分布，諸如，董事會(huì)、經(jīng)理層、股東和其他利害相關(guān)者，并且

7、清楚地說明了決策公司事務(wù)時(shí)所應(yīng)遵循的規(guī)則和程序；同時(shí)，公司治理結(jié)構(gòu)還提供了一種結(jié)構(gòu)，使之用以設(shè)置公司目標(biāo)，也提供了達(dá)到這些目標(biāo)和監(jiān)控運(yùn)營的手段。應(yīng)該說，原則在解釋什么是公司治理結(jié)構(gòu)的問題上，不僅較以前闡述地更為全面、易于理解，并且具有一定的前瞻性，更具適用性，為世界各國規(guī)范上市公司結(jié)構(gòu)、提升公司治理效率等方面指明了方向；同時(shí)，為理論界深入發(fā)現(xiàn)和解決相關(guān)公司治理問題提供了規(guī)范的平臺(tái)。二、國內(nèi)理論百家爭(zhēng)鳴我國關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的理論探討開始于1993年黨的十四屆三中全會(huì)，會(huì)議提出：“建立現(xiàn)代企業(yè)制度，是發(fā)展社會(huì)化大生產(chǎn)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求，是我國國有企業(yè)改革的方向”，報(bào)告中還提到，投資者、管理者和企

8、業(yè)職工等之間的關(guān)系要做出合理的制度安排，實(shí)際上已經(jīng)涉及到公司治理結(jié)構(gòu)的中心內(nèi)容（周小川發(fā)揮上市公司先導(dǎo)作用促進(jìn)我國現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)，2002.5.13）；1999年的十五屆四中全會(huì)更是旗幟鮮明的提出“公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心”，由此國內(nèi)理論界開始關(guān)注這個(gè)新生事物。林毅夫等（1995）指出，所謂公司治理結(jié)構(gòu)，是指所有者對(duì)一個(gè)企業(yè)的經(jīng)營管理和績(jī)效進(jìn)行監(jiān)督和控制的一整套安排；他們認(rèn)為人們所關(guān)注的公司治理結(jié)構(gòu)，實(shí)際指的是公司的直接控制或內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。對(duì)公司而言，更重要的是應(yīng)該通過競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)間接控制和外部治理，因而應(yīng)從內(nèi)、外兩個(gè)角度界定公司治理（孫永祥公司治理結(jié)構(gòu)：理論與實(shí)證研究，2002）。

9、也有學(xué)者由淺入手，從更為人理解的公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)關(guān)系角度出發(fā)，認(rèn)為公司治理結(jié)構(gòu)是“公司運(yùn)行過程中，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)進(jìn)一步發(fā)生分離，從而形成股東、公司法人、公司經(jīng)營者之間的清晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，構(gòu)成了現(xiàn)代公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)及執(zhí)行機(jī)構(gòu)的三權(quán)有效制衡”（曹鳳岐/王樹文改進(jìn)和完善我國公司企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，1997.6）。在業(yè)界影響較廣的一種觀點(diǎn)是認(rèn)為公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)理解成協(xié)調(diào)公司利益主體關(guān)系的一套制度安排，如公司治理結(jié)構(gòu)是處理公司內(nèi)部利益相關(guān)者之間關(guān)系的一種機(jī)制（李占榮重塑公司治理制度的法制基礎(chǔ)，2001）；費(fèi)方域（1996）認(rèn)為公司治理是一種關(guān)系合同，是關(guān)于公司目標(biāo)、原則及各項(xiàng)權(quán)利所定下的制度安排，主要

10、內(nèi)容是解決內(nèi)部人控制問題；盧根鑫（效率與公平：建立中國公司治理的基石，2000）中談到，公司治理結(jié)構(gòu)就是協(xié)調(diào)股東和其他利益相關(guān)者之間相互關(guān)系的一種制度，涉及指揮、控制與激勵(lì)等方面的內(nèi)容；張維迎（1998）認(rèn)為公司治理結(jié)構(gòu)是這樣一種解決股份公司內(nèi)部各種代理問題的機(jī)制，它規(guī)定著企業(yè)內(nèi)部不同要素所有者的關(guān)系，特別是通過顯性和隱性的合同對(duì)剩余索取權(quán)和控制權(quán)進(jìn)行分配，從而影響企業(yè)家和資本家的關(guān)系（孫永祥公司治理結(jié)構(gòu)：理論與實(shí)證研究，2002），等等?？v觀理論界，就整體而言，筆者認(rèn)為國內(nèi)外學(xué)者專家在各自研究領(lǐng)域與特定經(jīng)濟(jì)環(huán)境背景下，對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)定義理解及相關(guān)問題分析做了廣泛而深入的研究，這是無庸置疑的，

11、但同時(shí)，筆者認(rèn)為學(xué)者們?cè)诟拍畹睦斫馀c認(rèn)識(shí)上還是存在一些缺陷與遺憾的，有以下幾方面愿與大家探討：1、概念混用：在許多文章著作中，經(jīng)?？梢娮髡邔ⅰ肮局卫斫Y(jié)構(gòu)”、“公司治理”、“公司治理機(jī)制”等專用名詞替換使用，等同看待，上文所引用觀點(diǎn)中就有這種情況，筆者認(rèn)為這幾個(gè)概念間固然有密切的聯(lián)系，但在面對(duì)公司治理具體問題時(shí)，解釋上還是各有各的含義的；2、“避簡(jiǎn)就繁”：許多學(xué)者從深層理論或功能目的角度，如是否注重所有者（一般是股東）利益的保護(hù)或是應(yīng)怎樣平衡股東與經(jīng)營者、職工等其他利益相關(guān)者的關(guān)系等，再不然就從特定角度（如法律、內(nèi)部人控制等）出發(fā)，直接對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)含義進(jìn)行闡釋，結(jié)果往往是缺乏總體框架認(rèn)識(shí)和必

12、要的基礎(chǔ)分析，內(nèi)容艱澀，難于理解，甚至有失偏頗，有“越俎代庖”的感覺；3、缺乏統(tǒng)一的理論共識(shí)：除OECD給出了一個(gè)較為全面與靈活的定義解釋外，理論界尤其是國內(nèi)理論界尚缺少此類基本概念共識(shí)，甚至是2002年初由證監(jiān)會(huì)和國家經(jīng)貿(mào)委以“一號(hào)文”形式聯(lián)合推出的上市公司治理準(zhǔn)則也沒有給出一個(gè)清楚的定義，這不利于正確、全面的理解國內(nèi)上市公司治理結(jié)構(gòu)問題，為評(píng)價(jià)和改善上市公司治理結(jié)構(gòu)與效率帶來了不便。如前文所言，由于“路徑依賴”問題的存在，公司治理結(jié)構(gòu)在不同的理論背景下具有不同的含義，作者嘗試結(jié)合當(dāng)今中國公司（尤其是上市公司）實(shí)際以及后文將要討論的相關(guān)內(nèi)容，對(duì)（上市）公司治理機(jī)構(gòu)的含義提出自己的認(rèn)識(shí)。結(jié)構(gòu)是

13、公司治理的前提和基礎(chǔ)，所以筆者認(rèn)為公司治理結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單說，應(yīng)該就是為實(shí)現(xiàn)股東與所有相關(guān)利益者利益而形成的公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)運(yùn)行體系；從廣義上理解，它是指基于財(cái)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的前提下，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)公司運(yùn)作過程中所涉及利益主體的既有目標(biāo)，所組建的能夠有效制衡的公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，它具有以下特點(diǎn)：1、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離；2、組織機(jī)構(gòu)設(shè)置合理，權(quán)責(zé)明確，相互制衡且運(yùn)行富有效率；3、能夠保證公司經(jīng)營者具有獨(dú)立的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，激勵(lì)約束機(jī)制有效調(diào)控所有者、經(jīng)營者及其他利益相關(guān)者的權(quán)益制衡關(guān)系；4、在不損害公司利益前提下，具有較高的透明度和完善的信息披露制度，公眾與公司信息溝通渠道暢通；5、公司發(fā)展

14、遠(yuǎn)景規(guī)劃和近期目標(biāo)有效結(jié)合，股東及所有利益主體權(quán)益得到實(shí)現(xiàn)或得以有效保護(hù)。本文的研究目的在于根據(jù)作者對(duì)上市公司治理結(jié)構(gòu)的理解，針對(duì)我國上市公司治理近年來，特別是2000年以來的實(shí)際情況，從公司層面和社會(huì)層面兩個(gè)角度，結(jié)合有關(guān)數(shù)據(jù)及實(shí)證分析，嘗試對(duì)上市公司治理結(jié)構(gòu)所涉及的問題進(jìn)行淺顯而系統(tǒng)地歸納與分析。文章側(cè)重現(xiàn)象分析，試圖深入實(shí)質(zhì)，發(fā)現(xiàn)問題所在，尋求解決之策。由于能力所限，文章內(nèi)容必會(huì)在廣度與深度上有所欠缺，甚至可能發(fā)生偏頗，作者愿為且希望為完善與規(guī)范我國上市公司治理結(jié)構(gòu)做出有益的理論探索。第二部分現(xiàn)狀分析與討論一、國內(nèi)上市公司治理結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀總攬由于各個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展史不同，所處的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與

15、環(huán)境不同，各國公司發(fā)展中治理結(jié)構(gòu)所反映出的問題也就不同；我們應(yīng)充分學(xué)習(xí)借鑒國外先進(jìn)制度經(jīng)驗(yàn)與模式，在不割斷歷史的前提下，結(jié)合國內(nèi)公司目前發(fā)展特點(diǎn)和需要，規(guī)范與完善公司治理結(jié)構(gòu)，但決不能照搬照抄，照本宣科。截至2002年7月31日，我國境內(nèi)上市公司（A股）已達(dá)1187家，市值總額達(dá)45794.37億元，相當(dāng)于我國GDP的50%左右，融資額超過4500億元。作為一個(gè)只有10幾年歷史的新興證券市場(chǎng)，發(fā)展速度與規(guī)模之快令世人矚目，國家應(yīng)采取措施保障積極的發(fā)展勢(shì)頭。但同時(shí)我們應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到，要實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)快速、穩(wěn)健、持久發(fā)展，不僅需要多方面“量”的增加，更需要治理完善、業(yè)績(jī)良好的上市公司“質(zhì)”的保證。前

16、段時(shí)間國外“安然”們的巨星隕落與國內(nèi)“銀廣夏”們的神話破滅，無不凸顯出完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要性。我國上市公司治理經(jīng)歷了不斷完善、不斷規(guī)范的發(fā)展過程；進(jìn)入新世紀(jì)后的2年多時(shí)間里，通過引入獨(dú)立董事制度、完善信息披露制度、規(guī)范大股東行為等具體措施，上市公司治理結(jié)構(gòu)及治理績(jī)效得到了較好的改善。結(jié)合目前體制及經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的特殊時(shí)期，筆者認(rèn)為我國上市公司治理結(jié)構(gòu)主要存在以下特點(diǎn)和問題：第一、股權(quán)結(jié)構(gòu)方面。我國上市公司大部分是由國企改制而來，不能流通的國家股、法人股所占比例較高，截止到2002年9月10日，兩者合計(jì)為A股上市公司總股本的54.47%.與此相悖的是國家所有者主體缺位帶來的上市公司治理效率低下，

17、所有者權(quán)益得不到保障等諸多問題。另外，民營控股的上市公司近年來增長(zhǎng)顯著，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，已占目前上市公司總數(shù)的10%左右，主要存在“家族式”管理等問題。在規(guī)范監(jiān)管過程中，應(yīng)針對(duì)國有控股和民營控股的不同特點(diǎn)，采取靈活與統(tǒng)一相結(jié)合的策略來解決所存在的“一股獨(dú)大”、“內(nèi)部人控制”等問題與矛盾。第二、組織結(jié)構(gòu)方面。目前我國上市公司基本按照公司法、上市規(guī)則等法律法規(guī)建立了較為健全的內(nèi)部機(jī)構(gòu)組織，但形式上的完善并不等于實(shí)質(zhì)上的有效。不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)決定影響了低效甚至無效的組織結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在：股東大會(huì)參會(huì)人數(shù)少，甚至有時(shí)只有一人出席，成為“大股東會(huì)”，中小股東無奈“搭便車”；董事不“懂事”，董事會(huì)獨(dú)立性不強(qiáng)，“

18、內(nèi)部人控制”問題突出；監(jiān)事不“監(jiān)事”，監(jiān)事會(huì)作用有限，大多受制于董事會(huì)或管理層，成為“雞肋”；獨(dú)立董事不“獨(dú)立”，成為繼監(jiān)事會(huì)后第二個(gè)“橡皮圖章”；經(jīng)營管理層能動(dòng)性不強(qiáng)，“尋租”現(xiàn)象普遍；公司職能部門與控股股東“分家不分人”，關(guān)聯(lián)交易扼須規(guī)范第三、信息披露、制度建設(shè)。上市公司誠信意識(shí)不強(qiáng)，信息披露質(zhì)量不高，隱瞞、誤導(dǎo)甚至虛假信息時(shí)有發(fā)生；公司內(nèi)部制度建設(shè)有待完善，此外，大多數(shù)公司林林總總的“規(guī)章”“制度”立了不少，但有幾家不做表面文章真正落到實(shí)處就很難講了，上市公司領(lǐng)導(dǎo)的觀念還停留在怎樣鉆法律規(guī)定的空子，打“擦邊球”上，不把精力用在按規(guī)定辦事，規(guī)范公司治理上。第四、新時(shí)期新特點(diǎn)。近年來隨著我國

19、加入WTO和經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，監(jiān)管力度的加強(qiáng)，影響上市公司治理結(jié)構(gòu)的因素呈現(xiàn)出許多新的特點(diǎn)：投資者利益保護(hù)力度加大，但相關(guān)訴訟賠償機(jī)制仍不健全；監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)控力度加大，但少見切實(shí)處罰，“風(fēng)聲大雨點(diǎn)小”；兼并收購方面，除民營企業(yè)步伐加快外，MBO、外資參股初露端倪；股權(quán)激勵(lì)、獨(dú)立監(jiān)事、投資者關(guān)系管理等有效形式的積極探索將為完善公司治理結(jié)構(gòu)，提高治理效率發(fā)揮積極作用。下面筆者將結(jié)合近年來實(shí)際情況和有關(guān)實(shí)證研究，同大家一道對(duì)我國上市公司治理結(jié)構(gòu)問題進(jìn)行探討。二、分層面具體分析（一）股權(quán)結(jié)構(gòu)與治理結(jié)構(gòu)要談公司治理結(jié)構(gòu)，就不能不先提一下困擾證券市場(chǎng)多年的中國上市公司特有的股權(quán)結(jié)構(gòu)?！敖?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑

20、”，上市公司不同性質(zhì)出資人的出資構(gòu)成必然決定上層公司治理結(jié)構(gòu)，進(jìn)而影響公司治理績(jī)效和水平。根據(jù)2002年上市公司建立現(xiàn)代企業(yè)制度檢查的資料，截至2002年4月底，上市公司中有控股股東的企業(yè)1051家，國有性質(zhì)控股股東企業(yè)813家，占全部上市公司的77.4%，單一國有股東持股比例在50%以上的公司有390家，占全部上市公司的33.2%；另外，尚未流通股份共計(jì)5394.31億股，占市場(chǎng)股份總數(shù)的65.28%，國有股、非流動(dòng)股比例過大仍是我國證券市場(chǎng)比較突出的特點(diǎn)和難點(diǎn)，股權(quán)集中所反映的問題一方面是代表全體人民利益的國家所有者主體缺位，無法履行所有者職責(zé)和享有權(quán)益，與“代理人”利益趨向的不一致無法形

21、成良性的委托代理關(guān)系；另一方面“一股獨(dú)大”使多數(shù)上市公司產(chǎn)生專斷治理，誠信意識(shí)差，公司治理結(jié)構(gòu)不完善，或是看似健全實(shí)則一塌糊涂?！皟?nèi)部人控制”、關(guān)聯(lián)交易，短期行為，大股東占款等現(xiàn)象就是在這些背景下產(chǎn)生的，嚴(yán)重影響公司治理績(jī)效和發(fā)展，這些問題的存在不僅損害中小股東利益，作為大股東的國家以及公司整體利益都遭受不同程度的侵害。有關(guān)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，公司治理中一個(gè)較嚴(yán)重的問題是控股股東占用上市公司資金的現(xiàn)象大量存在。不完全統(tǒng)計(jì)，曾有680余家上市公司存在被控股股東通過多種形式占用資金的情況，資金總額達(dá)970億元，有超過20的上市公司為控股股東及其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保。1993年上市的ST猴王曾是業(yè)界翹首的龍頭企業(yè)，

22、綜合經(jīng)濟(jì)效益連續(xù)幾年全國同行業(yè)第一，自1997年第一大股東變?yōu)楹锿跫瘓F(tuán)后，便深受其累，日漸衰落，公司治理結(jié)構(gòu)混亂，人員、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、組織、機(jī)構(gòu)等于大股東從未分開過；猴王股份成了母公司用之不竭的“提款機(jī)”，到2001年2月27日猴王集團(tuán)宣布破產(chǎn)止，猴王股份被其以各種名義占有的資金達(dá)13億元之巨，被三大債權(quán)人無奈申請(qǐng)破產(chǎn)。濟(jì)南輕騎后來者居上，從1998年以來大股東一直占用巨額資金，公司對(duì)母公司應(yīng)收帳款為近26億元，超過公司凈資產(chǎn)的90，提款之巨，創(chuàng)下中國股市之最。ST生態(tài)、暫停上市的幸福實(shí)業(yè)等許多上市公司的由盛而衰無不與股權(quán)集中所帶來的治理結(jié)構(gòu)混亂有關(guān)。任何問題都有其復(fù)雜的成因，我們所能做的只是盡

23、可能的將問題細(xì)化認(rèn)識(shí)，探索解決之路。其實(shí)通過資料分析，作者也發(fā)現(xiàn)，不同形式的股權(quán)集中結(jié)構(gòu)對(duì)公司價(jià)值的影響是不同的，不能簡(jiǎn)單的予以肯定或否定。在對(duì)有關(guān)學(xué)者組織的實(shí)證分析結(jié)果總結(jié)后發(fā)現(xiàn)，股本特別是國有股本的集中程度與公司績(jī)效之間呈非線性關(guān)系，也有一些股權(quán)集中的上市公司取得了令人滿意的業(yè)績(jī)，如寶鋼股份、深能股份、中信國安等上證180指數(shù)股和深證成分股，同為大股東情況下的民營或法人控股型公司要好于國有控股型公司，高管持股的公司要好于無高管持股的公司。但目前市場(chǎng)形成的共識(shí)是股權(quán)特別是國有股集中弊要遠(yuǎn)大于利！問題來了，如何分散股權(quán)形成合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)呢？去年的國有股減持方案還沒等嘗試就因市場(chǎng)毫無掩飾的抵觸情

24、緒而作罷，那么應(yīng)如何考慮我國國有股獨(dú)大和股權(quán)集中的問題呢？目前市場(chǎng)對(duì)改善股權(quán)結(jié)構(gòu)主要有兩種觀點(diǎn)，其一，應(yīng)該向歐美公司效仿，股權(quán)盡量分散，采用市場(chǎng)導(dǎo)向性的公司治理模式。然而案例顯示，此“方”在我國尚存在水土不服跡象。遠(yuǎn)的說，早前證券市場(chǎng)發(fā)生的延中、愛使等全流通股本公司的股權(quán)之爭(zhēng)曾引起一時(shí)轟動(dòng)，控制權(quán)的爭(zhēng)奪帶來了公司治理結(jié)構(gòu)的不穩(wěn)定，經(jīng)營管理層頻換，公司主營方向不明，直至后來方正、明天等集團(tuán)公司的入主，“誰與爭(zhēng)鋒”的塵埃才暫時(shí)得以落定；近的說，發(fā)生在廈門汽車等公司內(nèi)部大股東之間的股權(quán)之爭(zhēng)令人側(cè)目。廈門汽車的前幾名大股東（及其控股權(quán)）分別是福建省汽車工業(yè)集團(tuán)公司（17）、廈門國投（12.68）、力又

25、實(shí)業(yè)（10.08）、遠(yuǎn)華電子（7.09）等，該公司股權(quán)結(jié)構(gòu)可謂較為標(biāo)準(zhǔn)的分散性、制衡性、符合“歐美標(biāo)準(zhǔn)”的股權(quán)結(jié)構(gòu)。然而隨著各方代表矛盾公開化，給廈門汽車帶來的是管理層的不穩(wěn)定，公司經(jīng)理人聘任等常規(guī)性的程序，以及對(duì)公司發(fā)展極為有利的配股議案都不能通過，大股東之間不顧公司發(fā)展的拆臺(tái)之舉，令人擔(dān)憂。國際大廈、ST國嘉、重慶百貨、民豐實(shí)業(yè)等具有股權(quán)分散特征的公司也曾經(jīng)或相繼上演“中原逐鹿”。伴隨此類現(xiàn)象的發(fā)生，專家人士也逐步認(rèn)識(shí)到，上市公司的誠信意識(shí)、法制環(huán)境、法官素質(zhì)等諸多因素在目前都不足以撐起一個(gè)股權(quán)分散的證券市場(chǎng)。改善股權(quán)結(jié)構(gòu)的第二種觀點(diǎn)是應(yīng)該模仿德國和日本公司，分散股權(quán)，但適度集中，少數(shù)大股

26、東分享控制權(quán)；同時(shí)考慮到目前我國上市公司結(jié)構(gòu)組織形式也主要類似于德、日的雙層管理體制，因此更應(yīng)構(gòu)筑一個(gè)與“上層建筑”相適應(yīng)的股權(quán)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，筆者傾向于此看法。十六大報(bào)告明確指出“繼續(xù)調(diào)整國有經(jīng)濟(jì)的布局和結(jié)構(gòu)，改革國有資產(chǎn)管理體制，是深化經(jīng)濟(jì)體制改革的重大任務(wù)”。跡象表明，國家也正積極采取措施，有目的、有步驟的引導(dǎo)上市公司股權(quán)分散，一個(gè)方向是外資，2002年11月4日出臺(tái)了中國上市公司國有股、法人股向外資轉(zhuǎn)讓的政策；另一個(gè)方向是內(nèi)地民企，這也是今后一段時(shí)間內(nèi)國有股、法人股轉(zhuǎn)讓的主要對(duì)象。自去年8月15日方向光電成為恢復(fù)向非國有企業(yè)協(xié)議轉(zhuǎn)讓國有股首家上市公司后，至年底不到半年的時(shí)間里，有近50家民營

27、企業(yè)通過買殼重組上市。筆者認(rèn)為應(yīng)冷靜對(duì)待國退民進(jìn)問題，誠然，家族式經(jīng)營在目前職業(yè)經(jīng)理人制度不健全的情況下有其自身的優(yōu)點(diǎn)，但也必須承認(rèn)民營化并非解決公司治理結(jié)構(gòu)矛盾的唯一出路。有案例顯示，民營控股公司雖然在形式上解決了產(chǎn)權(quán)主體缺位的問題，但由于血緣關(guān)系存在，公司治理結(jié)構(gòu)制衡機(jī)制難以發(fā)揮較大作用，新的“一股獨(dú)大”、關(guān)聯(lián)交易等損害公司整體利益的行為依然存在，公司治理結(jié)構(gòu)的效用難以發(fā)揮，國家組織體系的逐漸退出并不必然產(chǎn)生一個(gè)有效的市場(chǎng)機(jī)制來替代。根據(jù)我國國情，筆者認(rèn)為國家應(yīng)采取措施，通過受讓股權(quán)的形式讓銀行、機(jī)構(gòu)投資者等市場(chǎng)主體參與到上市公司治理中來，上市公司治理準(zhǔn)則也提出了積極的建議，第十六條規(guī)定“

28、機(jī)構(gòu)投資者應(yīng)在公司董事選任、經(jīng)營者激勵(lì)與監(jiān)督、重大事項(xiàng)決策等方面發(fā)揮作用”。不同性質(zhì)背景的大股東分享控制權(quán)，逐漸形成相互協(xié)調(diào)、共同促進(jìn)公司發(fā)展的治理結(jié)構(gòu)局面。我們認(rèn)識(shí)到，存在控制性股東的情況下，股權(quán)結(jié)構(gòu)對(duì)公司治理會(huì)產(chǎn)生兩種相反的效應(yīng)：利益趨向效應(yīng)和利益侵占效應(yīng)。不管是目前的國有、民營的“一股獨(dú)大”，還是逐漸將形成的相對(duì)控股，要想完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，減少“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，提高治理水平與績(jī)效，其中關(guān)鍵的一環(huán)在于對(duì)控股股東行為的約束與規(guī)范，不管它是“國資委”、民營企業(yè)，還是外資企業(yè)、銀行、機(jī)構(gòu)投資者等，應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)納入到一套合理的控股股東規(guī)范系統(tǒng)下來，截至目前，監(jiān)管部門也已推出不少法規(guī)規(guī)范控股股東行為

29、，包括關(guān)于對(duì)上市公司大股東出資到位情況進(jìn)行檢查的通知、上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法、國家國有資產(chǎn)管理局關(guān)于國有股東認(rèn)購上市公司配股有關(guān)問題的通知等，對(duì)大股東的監(jiān)管已被列入監(jiān)管工作重點(diǎn)；另外，上市公司的定期報(bào)告如年度報(bào)告中，也增加了對(duì)控股股東或?qū)嶋H控制人情況披露，內(nèi)容較以前更加簡(jiǎn)練、集中和突出，促進(jìn)了市場(chǎng)監(jiān)控作用的發(fā)揮。此外，筆者建議還應(yīng)做好以下幾方面工作：1、繼續(xù)落實(shí)國家改革精神，調(diào)整上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，靈活穩(wěn)妥地解決股權(quán)（特別是國家股）過分集中問題；2、增強(qiáng)對(duì)公司及控股股東誠信意識(shí)宣傳，推動(dòng)控股股東對(duì)其他股東和社會(huì)公眾切實(shí)履行誠信責(zé)任和義務(wù)；3、完善現(xiàn)有法律體系，嚴(yán)格按照公司法、上市公

30、司治理準(zhǔn)則等法規(guī)的規(guī)定，規(guī)范控股股東行為及與上市公司關(guān)聯(lián)關(guān)系，增強(qiáng)上市公司獨(dú)立性；4、相關(guān)法律具體化，明確違法責(zé)任，加大處罰力度，增大違規(guī)成本，同時(shí)還要不斷完善民事賠償機(jī)制。（二）股東與股東大會(huì)公司法第四條明確規(guī)定了“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等的權(quán)利”。股東大會(huì)是公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，是由全體股東組成，對(duì)公司董事、監(jiān)事選任，章程變更及其他重大事項(xiàng)做出公司內(nèi)部最高意思表示的組織機(jī)構(gòu)。股東大會(huì)反映了公司絕大多數(shù)股東的意志，是體現(xiàn)并實(shí)現(xiàn)股東權(quán)益保障的最直接最有利的途徑和工具。在公司法原則指導(dǎo)下，上市公司治理準(zhǔn)則、上市公司章程指引、上市公司股東大會(huì)規(guī)

31、范意見等法規(guī)對(duì)股東權(quán)力保護(hù)和股東大會(huì)的規(guī)范相應(yīng)做了具體、細(xì)化的規(guī)定，可以說，怎樣通過股東大會(huì)實(shí)現(xiàn)股東權(quán)益有了法律意義上的可操作性。然而，實(shí)際情況卻不令人樂觀，從參加股東大會(huì)的人數(shù)上就可以看出問題，舉兩個(gè)例子。凱迪電力在其前不久對(duì)證監(jiān)會(huì)巡回檢查提出問題的整改報(bào)告中披露：公司現(xiàn)有法人股東13家，占股本比例最大的為13.398%，最小的為0.485%，合計(jì)占股本比例為50.963%，流通股占股本比例為49.037%；自上市以來，公司共召開過3次年度股東大會(huì)和3次臨時(shí)股東大會(huì)，除2次股東大會(huì)各有1家法人股東未到會(huì)外，所有法人股東均參加了股東大會(huì)；流通股股東參加股東大會(huì)的占股本比例分別為6.06%、6.

32、37%、5.86%、5.56%、5.88%、6.34%.另一家上市公司，康美藥業(yè)4月24日召開的股東大會(huì)上出席會(huì)議的股東及股東代表僅5人，無一流通股股東與會(huì)。代表股權(quán)5280萬股，占公司總股本的比例為74.58%，均為發(fā)起人股東。類似以上兩家公司股東大會(huì)情況的不在少數(shù)。有學(xué)者曾做過抽樣調(diào)查，1997年抽樣30家上市公司股東，大會(huì)到會(huì)人數(shù)情況是：10人以下3家占10%，10-30人7家占23.3%，30-50人6家占20%，50-100人6家占20%，100人以上8家占26.7%.2002年3月底4月初再次抽樣54家上市公司股東大會(huì)到會(huì)人數(shù)情況是：10人以下18家占33.3，1030人22家占4

33、0.7，3050人5家占9.3，50100人4家占7.4，100人以上5家占9.3。結(jié)果顯示股東大會(huì)參會(huì)人數(shù)呈顯著下降趨勢(shì)。一次股東大會(huì)，超過80%的公司參會(huì)人數(shù)不到50人，而且越來越少，控股股東“一言堂”，股東大會(huì)淪為大股東會(huì)。其實(shí)這也不難理解，“一股獨(dú)大”似乎已經(jīng)決定了股東大會(huì)的走形式，同時(shí)，資本多數(shù)決原則、“搭便車”、股民素質(zhì)不高等多方面因素也在起作用，所有的一切決定了大多數(shù)股東特別是持有流通股的中小股東參會(huì)熱情不高，參會(huì)意識(shí)不強(qiáng)。股東大會(huì)功能和股東內(nèi)部監(jiān)管力量的削弱，影響了董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等其他機(jī)構(gòu)組織作用的發(fā)揮，中小股東權(quán)益受到侵害；再加上上市公司誠信意識(shí)不高，信息交流渠道不暢，股東無

34、從了解公司真實(shí)經(jīng)營情況，更加助長(zhǎng)了控股股東在“大股東會(huì)”的授權(quán)下“合法”的獨(dú)斷專行。控股股東控制股東大會(huì)還不斷玩出“新花樣”，甚至成為大股東之間紛爭(zhēng)的有力工具，2002年7月發(fā)生的我國證券市場(chǎng)上第一例股東大會(huì)否決年報(bào)就是這種情況。ST東源大股東在股東大會(huì)上否決了自己控制的董事會(huì)編制的2001年年度報(bào)告的原因是，他們希望通過否決年報(bào)，將ST東源與公司第二大股東重慶鋼鐵集團(tuán)爭(zhēng)奪的334畝土地計(jì)入ST東源的報(bào)表：如果答案是“是”，那么ST東源將獲得一塊價(jià)值近4億元的土地，其“報(bào)表會(huì)變得好看”；如果答案是“否”，那么按照會(huì)計(jì)方法追溯處理，其報(bào)表會(huì)造就連續(xù)3年虧損的態(tài)勢(shì)，也就是說，ST東源將面臨退市危機(jī)

35、。重慶鋼鐵集團(tuán)方面不愿放棄這塊土地，所以，一旦ST東源正式披露年報(bào)、中報(bào)或季報(bào)，那么事實(shí)上就是為自己宣判死刑。公司2001年報(bào)遲遲不予推出。因?yàn)榉梢?guī)定的不完善，監(jiān)管部門除了給予多次的“公開譴責(zé)”外，也無其他辦法。這也反映出證券監(jiān)管中信息披露制度方面的漏洞，筆者將在后面文章中討論。股東大會(huì)是公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，沒有健全的股東大會(huì)制度，也就沒有完善的公司治理結(jié)構(gòu)。健全股東大會(huì)制度，恢復(fù)股東大會(huì)效能與機(jī)制，重新發(fā)揮其作為公司內(nèi)部最高議事、決斷機(jī)構(gòu)的地位，是完善公司治理結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)股東權(quán)益的重要步驟。應(yīng)在以下幾方面采取措施：首先，從形式上著手，仍應(yīng)抓好股東大會(huì)的及時(shí)召開工作，規(guī)范股東大會(huì)的召集、召開、

36、授權(quán)、表決等程序，同時(shí)，增強(qiáng)出席律師的職責(zé)感，充分發(fā)揮其外部監(jiān)管作用，規(guī)范股東大會(huì)的議事表決程序；其次，針對(duì)控制股東濫用資本多數(shù)決原則的現(xiàn)象，應(yīng)按照公司法、公司治理準(zhǔn)則等法規(guī)的規(guī)定，加大力度推廣股東大會(huì)征集投票權(quán)制度，以及推行累積投票權(quán)制度，提高中小股東參會(huì)積極性，集合中小股東的普遍意思表示，在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)中找到自己的代言人，確保他們能在公司治理問題上發(fā)出自己的聲音；再次，公司法規(guī)定召集臨時(shí)股東大會(huì)的五種法定情形之一是，股東須持有公司10%的股權(quán)，考慮到現(xiàn)在的上市公司股本規(guī)模普遍較大，立法規(guī)定是否能將持股比例適當(dāng)調(diào)低，減小中小股東召集會(huì)議的難度，一定程度上提高其參加股東大會(huì)的積極性，更好的實(shí)

37、現(xiàn)保護(hù)股東權(quán)益的立法宗旨；最后，應(yīng)明確保護(hù)新聞媒體參加股東大會(huì)的權(quán)利，新聞媒體作為一種有效的社會(huì)監(jiān)管手段正發(fā)揮著日益重要的作用，他們以特有的角度和方式，挖掘出上市公司許多不為股東和監(jiān)管層所掌握的信息和情況，也正因?yàn)榇耍S多上市公司很不情愿媒體旁聽股東大會(huì)，甚至采用一些手段進(jìn)行阻撓，賦予媒體旁聽采訪股東大會(huì)的權(quán)利是推動(dòng)股東大會(huì)機(jī)制的需要，是完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的需要。（三）董事會(huì)董事會(huì)是股東大會(huì)選任的全體董事組成的公司經(jīng)營決策、業(yè)務(wù)執(zhí)行并對(duì)外代表公司的法定必備常設(shè)機(jī)關(guān)。因此，董事會(huì)治理是上市公司治理結(jié)構(gòu)的核心一環(huán)，對(duì)上市公司生存與發(fā)展具有決定性作用。現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會(huì)治理主要體現(xiàn)在如何完

38、善董事會(huì)的結(jié)構(gòu)與運(yùn)作。本文試圖從我國上市公司董事會(huì)的結(jié)構(gòu)與運(yùn)作著手分析董事會(huì)治理中存在的主要問題以及找出相應(yīng)的行之有效的措施。首先，董事會(huì)的結(jié)構(gòu)不夠合理，表現(xiàn)在：1.我國公司法中有關(guān)董事會(huì)的組成規(guī)則沒有明文規(guī)定。股東大會(huì)由股東組成，監(jiān)事會(huì)由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，唯獨(dú)董事會(huì)沒有規(guī)定組成規(guī)則，這樣就不便于實(shí)際操作，致使上市公司董事會(huì)的構(gòu)成人員中很少有小股東代表，多為國家股及法人股代表，大股東壟斷現(xiàn)象比較嚴(yán)重。2002上市公司董事會(huì)治理藍(lán)皮書通過對(duì)所調(diào)查的1135家上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)及各代表席位構(gòu)成的研究表明，我國上市公司董事會(huì)基本上是第一大股東控制，很難體現(xiàn)中小股東的參與意識(shí)。在所

39、調(diào)查的1135家上市公司中，從總體上看，國家股及國有法人控制的股權(quán)占39.21，處于控股地位。第一大股東平均股權(quán)比率為43.93，而這些第一大股東80以上是國家機(jī)構(gòu)或國有法人。這就造成了我國上市公司的股權(quán)集中程度較高，并且主要集中在國家和國有法人股東手上，“一股獨(dú)大”現(xiàn)象十分嚴(yán)重。人民幣普通股35.95的股權(quán)比率，僅占其董事會(huì)成員的7.42，這樣，中小股東的權(quán)利難以體現(xiàn)。2.由于我國公司法對(duì)董事會(huì)的個(gè)人條件沒有予以規(guī)定，造成了董事會(huì)的組成人員素質(zhì)達(dá)不到科學(xué)決策的要求。因?yàn)槎聲?huì)是上市公司日常經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，擔(dān)負(fù)著日常經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行的重任，因而就必須要求其組成人員具有較高的素質(zhì)和

40、一定的專業(yè)水平，其董事的選任適當(dāng)與否直接關(guān)系到上市公司的運(yùn)營成敗。3.董事會(huì)成員絕大多數(shù)是上市公司的經(jīng)理人員（內(nèi)部人），2002上市公司董事會(huì)治理藍(lán)皮書所調(diào)查的1135家上市公司中，有占28.83的董事會(huì)成員在經(jīng)理層任職，尤其在控股股東股權(quán)較高的上市公司中，這一比率更高。同時(shí)，董事會(huì)普遍缺乏一些輔助機(jī)構(gòu)，如財(cái)務(wù)審計(jì)委員會(huì)、報(bào)酬與提名委員會(huì)等。在一些上市公司，董事會(huì)下雖然設(shè)立了投資委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)等機(jī)構(gòu)，但作用很有限。如何健全董事會(huì)組成規(guī)則，完善董事會(huì)治理，筆者建議應(yīng)在以下幾個(gè)方面采取措施：1.董事會(huì)的組成實(shí)行“公司外部成員和公司內(nèi)部成員結(jié)合”的原則。實(shí)踐中真正有經(jīng)營才能的人未必都是上市公司的

41、股東，如果因“其成員必須來自公司內(nèi)部”的規(guī)定而拒之門外，則顯然不利于上市公司的經(jīng)營決策。因此，我國公司法中應(yīng)予以明確規(guī)定，以廣泛吸收具有開拓精神的管理精英。2.應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定法律顧問在董事會(huì)中的特殊地位，即他不受非經(jīng)營管理專業(yè)的限制，只要是法律專業(yè)本科以上學(xué)歷具有律師資格證書或企業(yè)法律顧問證書即可。公司法本意就是要從法律角度規(guī)范公司的正常運(yùn)行，用法律手段保護(hù)公司、股東合法權(quán)益，但立法過程中卻產(chǎn)生了一個(gè)極大的疏漏，即在法典中未明確規(guī)定知法者在公司組織機(jī)構(gòu)中的一席之地。3.董事會(huì)成員人數(shù)為偶數(shù)的上市公司，應(yīng)該發(fā)揮股東大會(huì)的作用，讓中小股東也有充分的表決權(quán)，在股東大會(huì)的表決中積極推行“累積投票制”。所謂

42、累積投票制，是指在公司的股東大會(huì)上，實(shí)行每個(gè)股份持有者按其有表決權(quán)的股份數(shù)與被選人數(shù)的乘積為其應(yīng)有的選舉權(quán)力，選舉者可以將這一權(quán)力進(jìn)行集中或分散投票的選舉辦法“。這種表決制度，可以比較有效地保障中小股東的利益。4.國有企業(yè)改制所形成的董事會(huì)成員專業(yè)構(gòu)成不合理的上市公司，其董事會(huì)要加強(qiáng)董事的專業(yè)知識(shí)培訓(xùn)，并嚴(yán)格董事的選任制度。5.對(duì)于董事會(huì)成員學(xué)歷偏低的問題，要通過積極扶植西部地區(qū)的教育事業(yè)，以改變西部上市公司董事會(huì)成員學(xué)歷普遍較低的現(xiàn)狀，此外董事會(huì)應(yīng)支持董事參加各種形式的適合公司發(fā)展戰(zhàn)略的進(jìn)修學(xué)習(xí)。6.某些上市公司董事會(huì)成員的老齡化現(xiàn)象在一定程度上是由于”人情董事“而導(dǎo)致的，隨著國有股減持、高

43、新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及中國加入WTO后公司競(jìng)爭(zhēng)的加劇，這一現(xiàn)象會(huì)自然得到改觀。7.至于董事在股東單位的兼職比率過高問題，上市公司治理準(zhǔn)則已經(jīng)針對(duì)性地做了規(guī)范建議，另外要建立董事任職考核機(jī)制，但兼職董事無暇顧及多方事務(wù)時(shí)，自然會(huì)要求做一些舍棄。其次，董事會(huì)運(yùn)作效率低下，董事會(huì)會(huì)議流于形式。具體表現(xiàn)在：1.在會(huì)議次數(shù)上，2002上市公司董事會(huì)治理藍(lán)皮書所調(diào)查的1135家上市公司2001年度平均召開董事會(huì)會(huì)議6.09次，但其中竟有174家上市公司2001年內(nèi)僅召開了13次董事會(huì)，也就是說平均每個(gè)季度不到一次，這顯然是不合理的。我國公司法規(guī)定董事會(huì)每年度至少召開兩次以上會(huì)議，美國的一些學(xué)者甚至認(rèn)為董事會(huì)

44、應(yīng)每月或一個(gè)月之內(nèi)舉行一次整日會(huì)議，井且每年都要舉行一次23日的戰(zhàn)略磋商會(huì)議。2.會(huì)議內(nèi)容，在這6.09次會(huì)議中，平均討論通過經(jīng)營戰(zhàn)略決議3.85項(xiàng)、財(cái)務(wù)安排決議3.15項(xiàng)。人事變動(dòng)決議2.64項(xiàng)、制度建設(shè)決議2.2項(xiàng)，顯然，我國上市公司董事會(huì)關(guān)注和工作的重上、在經(jīng)營規(guī)劃和財(cái)務(wù)安排上。由此可見，董事會(huì)決策機(jī)構(gòu)職能弱化。3.有91.37的上市公司董事會(huì)還沒有建立明確分工的專門委員會(huì)。即使是已經(jīng)建立了專門委員會(huì)的公司，在專門委員會(huì)的設(shè)置和運(yùn)作上也存在一定的缺陷，尚來發(fā)揮它應(yīng)有的功效。另外一方面，從董事自身來說，很多董事并不認(rèn)可自身董事身份對(duì)公司的重要意義，在這個(gè)方面主要表現(xiàn)為董事會(huì)次數(shù)不多，有60

45、%的上市公司董事會(huì)年度內(nèi)只召開了47次會(huì)議，絕大多數(shù)的上市公司從不召開臨時(shí)董事會(huì)。在董事會(huì)出席中方面，1135家上市公司也僅僅只有91家公司的董事會(huì)是全體董事每次都到會(huì)的。對(duì)于上述狀況，筆者建議：1.明確董事會(huì)和董事（經(jīng)理）的權(quán)限劃分，規(guī)定哪些事項(xiàng)專屬董事會(huì)決議，不允許委托董事（經(jīng)理）執(zhí)行。這些事項(xiàng)可在公司法中明確列出，如（1）重要財(cái)產(chǎn)的處分；（2）大額借款；（3）總經(jīng)理和其他高級(jí)主管的選任、解任；（4）分公司及其他重要組織的設(shè)置、變更及廢止。權(quán)限劃分的目的一方面防止經(jīng)理濫用職權(quán)，另一方面使董事會(huì)和董事（經(jīng)理）各司其職，相互制約。2.改變董事長(zhǎng)一人為上市公司法人代表的規(guī)定，賦予多個(gè)董事以代表權(quán)

46、。因?yàn)樯鲜泄緲I(yè)務(wù)復(fù)雜，董事長(zhǎng)一人不可能處理全部業(yè)務(wù)，上市公司內(nèi)部的授權(quán)，很難保證第三人的信賴?yán)妗Ｋ?，除董事長(zhǎng)是指定的上市公司法定代表人之外，還可由董事會(huì)決定某個(gè)或某幾個(gè)董事作為公司的代表董事，對(duì)外簽約具有法律效力，但不能由每個(gè)董事自行代表上市公司，而且代表董事之間必須相互協(xié)調(diào)，防止各行其是。此外，須進(jìn)一步明確對(duì)董事長(zhǎng)性質(zhì)的認(rèn)定，即董事長(zhǎng)是上市公司法定代表人，但董事長(zhǎng)不是作為自然人的個(gè)人代表，而是董事會(huì)這個(gè)集體的代表。董事長(zhǎng)是董事會(huì)的召集人或主持人，同時(shí)董事會(huì)必須實(shí)行集體決策原則，這不但有利于協(xié)調(diào)眾多股東之間的利益關(guān)媽，有利于保證決策的科學(xué)性與正確性，避免個(gè)人決策造成失誤，而且能充分保證董

47、事會(huì)不至于淪為變相的董事長(zhǎng)個(gè)人決策機(jī)構(gòu)。3.關(guān)于經(jīng)理的地位。由于經(jīng)理是法定常設(shè)機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致經(jīng)理代行董事職權(quán)。應(yīng)該弱化經(jīng)理權(quán)限，加強(qiáng)董事的權(quán)力，把經(jīng)理的權(quán)力交由董事行使，使董事會(huì)成為真正的經(jīng)營機(jī)關(guān)。同時(shí)，應(yīng)在公司法中對(duì)董事的資格做出規(guī)定：“董事的資格不以股東為限”。早期各國公司法一般規(guī)定從股東中選舉董事，認(rèn)為股東基于股東身份，必定對(duì)公司盡職盡責(zé)。這是一種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)合一的法律的設(shè)計(jì)。但隨著公司的規(guī)模擴(kuò)大，公司基于經(jīng)營管理的需要，只得雇傭有經(jīng)營專才的人員擔(dān)當(dāng)經(jīng)理，公司的經(jīng)營權(quán)自然而然地轉(zhuǎn)移到經(jīng)理手中。這樣，在董事會(huì)之上又出現(xiàn)了經(jīng)理機(jī)關(guān)，導(dǎo)致了董事會(huì)的形骸化。但是，如果董事不以股東資格為限，直接從經(jīng)

48、營專才的人員中選任董事，由董事實(shí)實(shí)在在地行使經(jīng)營權(quán)，這就充實(shí)了董事會(huì)的作用，經(jīng)理就真正成為輔助董事會(huì)執(zhí)行業(yè)務(wù)的機(jī)關(guān)，這樣一來，就理順了董事會(huì)和經(jīng)理的關(guān)系。因此，公司法中應(yīng)明確規(guī)定，“董事的資格不以股東為限?！?.完善董事會(huì)的工作程序，保證董事會(huì)作為集體以會(huì)議形式執(zhí)行職能；要求每個(gè)上市公司董事會(huì)至少設(shè)立2名以上與大股東沒有關(guān)聯(lián)的獨(dú)立的外部董事；在董事會(huì)中設(shè)立以獨(dú)立的外部董事為主的提名委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)和薪酬委員會(huì)；獨(dú)立董事有權(quán)聘用中介機(jī)構(gòu)幫助他們做好董事會(huì)專門委員會(huì)的工作和審查關(guān)聯(lián)交易的公正性。5.加重董事個(gè)人的受托責(zé)任；建立健全保護(hù)分散的中小股東利益的法律體系，包括衍生訴訟、集團(tuán)訴訟等制度；加

49、強(qiáng)執(zhí)法力度，以便加強(qiáng)對(duì)大股東、董事會(huì)和經(jīng)理人員的監(jiān)督。6.強(qiáng)化強(qiáng)制性披露制度，特別是關(guān)聯(lián)交易、財(cái)務(wù)擔(dān)保關(guān)系和同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)情況的披露。最后，獨(dú)立董事制度未到位。在英美等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)證明，獨(dú)立董事制度對(duì)于提高上市公司決策過程的科學(xué)性、效益性、安全性，加強(qiáng)公司的競(jìng)爭(zhēng)力，預(yù)防上市公司內(nèi)部控制人為所欲為、魚肉上市公司和股東利益，強(qiáng)化上市公司內(nèi)部民主機(jī)制，維護(hù)中小股東和其他公司利益相關(guān)者的利益發(fā)揮了積極作用。而中國證監(jiān)會(huì)2001年8月頒布的關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)適當(dāng)人員擔(dān)任獨(dú)立董事，其中至少包括一名會(huì)計(jì)人士；在2002年6月30日前，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至

50、少包括2名獨(dú)立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3獨(dú)立董事?？陀^地說，這些獨(dú)立董事對(duì)上市公司治理是發(fā)揮了一定作用的。但由于我國獨(dú)立董事制度建立的時(shí)間還不是很長(zhǎng)，國內(nèi)上市公司對(duì)獨(dú)立董事的作用和意義還無法深刻地理解。上市公司中，除獨(dú)立董事席位比例較低外，還有許多問題值得關(guān)注和需要改正，比如獨(dú)立董事基本上由大股東推薦產(chǎn)生，而這種推薦產(chǎn)生的方式本身就存在一定的缺陷，獨(dú)立董事難以做到真正的獨(dú)立。獨(dú)立董事的平均津貼較低；獨(dú)立董事發(fā)揮作用的主要形式就是參加董事會(huì)會(huì)議，并就公司重大經(jīng)營和決策發(fā)表獨(dú)立董事意見，而上市公司普遍缺乏董事會(huì)專門委員會(huì)的設(shè)置，這也必然限制了獨(dú)立董事作用

51、的充分發(fā)揮。筆者建議我國境內(nèi)上市公司在推行獨(dú)立董事制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)著眼于營造使獨(dú)立董事制度能夠規(guī)范運(yùn)作的環(huán)境和相應(yīng)條件。從獨(dú)立董事制本身看：1.首先要建立健全相關(guān)的法律法規(guī)。鑒于我國公司法和證券法尚無獨(dú)立董事的概念，監(jiān)管部門可以先采用部門規(guī)章的形式加以規(guī)范，待這一制度比較完備時(shí)，可以考慮將相關(guān)內(nèi)容充實(shí)到兩個(gè)法律文件中，以提高獨(dú)立董事的法律地位。2.給予獨(dú)立董事必要的先例職權(quán)的條件。包括保證獨(dú)立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)，給予獨(dú)立董事良好的工作條件以及適當(dāng)?shù)慕蛸N、建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任制等。3、建立獨(dú)立董事的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大獨(dú)立董事的來源渠道?？蛇m時(shí)建立獨(dú)立董事的自律性機(jī)構(gòu)，使其在獨(dú)立董事資格培訓(xùn)

52、、業(yè)務(wù)交流、自我管理方面發(fā)揮作用。4.強(qiáng)化監(jiān)管，使獨(dú)立董事名符其實(shí)。獨(dú)立董事的提名、選舉和更換，都應(yīng)當(dāng)依法規(guī)范地進(jìn)行，避免形成“一轟而上”的問題。（四）監(jiān)事會(huì)我國在公司法中規(guī)定了監(jiān)事及監(jiān)事會(huì)作為我國上市公司的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。雖然在現(xiàn)階段，監(jiān)事會(huì)對(duì)經(jīng)營管理層即董事會(huì)和經(jīng)理起了一定的制衡作用，但是由于立法過于簡(jiǎn)略，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞，并且從現(xiàn)實(shí)的角度來看，現(xiàn)有的這些立法規(guī)定也沒有得到真正有效的貫徹，因此，我國上市公司的監(jiān)事會(huì)工作仍存在諸多不盡人意之處。首先，監(jiān)事會(huì)的結(jié)構(gòu)不夠合理。1.上市公司監(jiān)事會(huì)人員的構(gòu)成，都是由原公司的工會(huì)主席出任監(jiān)事會(huì)主席，原公司領(lǐng)導(dǎo)大部分進(jìn)董事會(huì)，剩余的成為監(jiān)事會(huì)

53、成員，然后從職工代表中選一兩個(gè)作為職工監(jiān)事。2、從人員結(jié)構(gòu)看，監(jiān)事會(huì)主席（原工會(huì)主席）又是黨委領(lǐng)導(dǎo)下的群眾團(tuán)體負(fù)責(zé)人，且大都是任命制，少數(shù)是通過直接選舉產(chǎn)生的，這就造成了其不獨(dú)立性，從而失去了監(jiān)事獨(dú)立性的人格基礎(chǔ)。而從職工代表中推選的職工監(jiān)事，由于偏重了其先進(jìn)性、模范性，輕視了其參政議政能力，從而確定了其無作為性的基礎(chǔ)。3.從監(jiān)事會(huì)主席到成員，對(duì)公司的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營狀況大都只知其一，不知其二，具體運(yùn)作情況更是知之甚少，列席董事會(huì)知道一些大概總體情況，從而確定了監(jiān)而不事的基礎(chǔ)。這樣的監(jiān)事會(huì)成員可以統(tǒng)稱為雇員監(jiān)事，而沒有“雇員”以外的社會(huì)股東監(jiān)事，這樣的監(jiān)事會(huì)既無人格獨(dú)立性，又缺乏監(jiān)督的動(dòng)力。如何

54、健全監(jiān)事會(huì)的結(jié)構(gòu)，完善監(jiān)事會(huì)的治理，筆者建議如下：第一、完善任命機(jī)制、建立健全資格認(rèn)定制度。在任命機(jī)制方面，我國公司法規(guī)定較粗略，“職工代表由職工民主選舉產(chǎn)生”（第一百二十條第二款），股東大會(huì)“選舉或更換由股東代表出任監(jiān)事”（第一百零三條第三款），未在具體程序和投票方法上細(xì)化。筆者認(rèn)為，為了保證監(jiān)事會(huì)正常發(fā)揮作用，也該強(qiáng)調(diào)其獨(dú)立性，尤其在我國上市公司的控股股份基本上為國家股或國有法人股的情況下，監(jiān)事會(huì)成員獨(dú)立于董事會(huì)和經(jīng)理對(duì)保護(hù)國有資產(chǎn)的安全和增值方面具有決定意義。因此，應(yīng)該在監(jiān)事的提名上做出明確規(guī)定，以避免由董事會(huì)或經(jīng)理提名監(jiān)事的情形出現(xiàn)。職工監(jiān)事的提名和選舉自當(dāng)歸于職工代表大會(huì)，而股東監(jiān)事

55、的提名則應(yīng)歸于單獨(dú)或合并持有一定股權(quán)的股東或一定人數(shù)的股東集合。同時(shí)，監(jiān)事會(huì)也應(yīng)承擔(dān)起部分保護(hù)中小股東利益的責(zé)任，因此，在投票方法上可以采用累積投票制。在資格認(rèn)定制度方面，我國公司法僅對(duì)擔(dān)任監(jiān)事的消極資格作了限制，卻沒有對(duì)積極資格提出要求，以至出現(xiàn)眾多不懂會(huì)計(jì)報(bào)表為何物的黨委書記監(jiān)事、工會(huì)主席監(jiān)事、臨退休行政官員監(jiān)事等。為保證監(jiān)事能勝任主要內(nèi)容為財(cái)務(wù)監(jiān)督和經(jīng)營管理人員行為合法性監(jiān)督的監(jiān)事會(huì)工作，至少應(yīng)當(dāng)要求監(jiān)事必須具備法律、財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)或宏觀經(jīng)濟(jì)等某一方面專業(yè)知識(shí)，其中至少得有一人具有公認(rèn)的會(huì)計(jì)師或?qū)徲?jì)師資格。此外，我國公司法僅規(guī)定，公司經(jīng)理、董事和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人以及國家公務(wù)員不得兼任監(jiān)事，筆者認(rèn)為

56、這些限制是不夠的，至少應(yīng)包括上述人員的近親屬或具有其它重大利害關(guān)系的人。我國未對(duì)兼任多個(gè)公司監(jiān)事的最高限額進(jìn)行規(guī)定，為了保證監(jiān)事有充裕的時(shí)間履行職責(zé)，應(yīng)該做出相關(guān)限制。第二、合理分配監(jiān)事會(huì)成員組成比例，引入獨(dú)立監(jiān)事制度。每一監(jiān)事都代表著各自選任主體的利益，除前述采用累積投票制保證監(jiān)事會(huì)有中小股東代表外，在上市公司股份按不同利益主體劃分為多種類別（如國有股、法人股和普通股）時(shí)，不妨允許每類股份的股東選出一定比例的監(jiān)事。為了保障職工的合法權(quán)益，我國公司法規(guī)定監(jiān)事會(huì)中應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)比例的職工代表參加，但把具體比例交由公司章程規(guī)定。由于公司章程由股東大會(huì)制定，容易造成監(jiān)事會(huì)中職工代表比例過低，不能充分保護(hù)

57、職工利益，因此，有必要對(duì)這一比例做出明確規(guī)定，筆者認(rèn)為，1/3的比例應(yīng)該是合理和可行的。為了保證監(jiān)事會(huì)的公正性和獨(dú)立性，充分發(fā)揮其監(jiān)督職能，不少學(xué)者建議引入日本的外部監(jiān)察人制度即獨(dú)立監(jiān)事制度（也稱外部監(jiān)事，但筆者認(rèn)為“獨(dú)立監(jiān)事”這一稱呼更能明確地體現(xiàn)其內(nèi)涵），在我國的銀行系統(tǒng)也進(jìn)行了可貴的實(shí)踐。在中國人民銀行于2002年6月4日頒布的股份制商業(yè)銀行公司治理指引（以下簡(jiǎn)稱治理指引）中的第六十條明確要求“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)建立外部監(jiān)事制度?！钡珜?duì)獨(dú)立監(jiān)事的任職資格的規(guī)定不夠具體，僅要求“外部監(jiān)事與商業(yè)銀行及其主要股東之間不應(yīng)存在影響其獨(dú)立判斷的關(guān)系”。為了保證獨(dú)立監(jiān)事制度功能的有效發(fā)揮，應(yīng)對(duì)“影響?yīng)毩⑴?/p>

58、斷的關(guān)系”做出明確規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括：首先，不得為公司股東，這點(diǎn)自不待言；其次，在就任前一定年限間不應(yīng)是公司或子公司的董事、經(jīng)理或職工及其他使用人（包括律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所職員等），對(duì)這一年限，日本規(guī)定為5年，筆者認(rèn)為可以借鑒；再次，不應(yīng)與公司、主要股東或經(jīng)營管理人員存在直接或間接的超過一定數(shù)額的交易關(guān)系或債權(quán)債務(wù)關(guān)系；第四，不應(yīng)是上述人員的配偶或直系親屬。在積極任職資格上，還應(yīng)要求獨(dú)立監(jiān)事應(yīng)當(dāng)擁有一定年限以上商事、法律、財(cái)務(wù)或?qū)徲?jì)的工作經(jīng)驗(yàn)。此外，治理指引對(duì)獨(dú)立監(jiān)事人數(shù)的要求是“不得少于兩名”，這是合理的，但最好還是對(duì)比例也做出要求。一個(gè)國家的公司治理結(jié)構(gòu)要與本國當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、

59、資本市場(chǎng)發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)，并且應(yīng)隨之變化而及時(shí)做出相應(yīng)的調(diào)整。隨著我國經(jīng)濟(jì)和世界經(jīng)濟(jì)互融步伐的加快和程度的加深，引入英美國家的獨(dú)立董事制度勢(shì)在必行，且已成定局。但獨(dú)立董事制度也有其自身的缺陷，不可能完全取代監(jiān)事會(huì)的作用。在完善我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督體制時(shí)，對(duì)獨(dú)立董事制度的引入和完善應(yīng)該努力，但更應(yīng)該關(guān)注對(duì)監(jiān)事會(huì)這一專設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的完善。在監(jiān)督機(jī)構(gòu)地位認(rèn)識(shí)上，應(yīng)以監(jiān)事會(huì)為主，獨(dú)立董事為輔。其次、監(jiān)事會(huì)的運(yùn)作效率低下。監(jiān)事會(huì)作為公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，其功能作用基本沒有發(fā)揮，導(dǎo)致部分上市公司由于監(jiān)督乏力，經(jīng)營狀況每況愈下，有些上市公司只圈錢，把股東回報(bào)放一邊，中介機(jī)構(gòu)如果再不負(fù)責(zé)，信息披露不充分，中

60、小股東常受蒙蔽。這些現(xiàn)象，既有上市公司經(jīng)營管理原因，也有監(jiān)督無力造成的惡果。針對(duì)上述狀況，筆者建議設(shè)立監(jiān)事會(huì)主席，完善議事機(jī)制和表決程序。我國公司法無監(jiān)事會(huì)主席（或監(jiān)事長(zhǎng)）的規(guī)定，僅規(guī)定了應(yīng)推選召集人。召集人，顧名思義，僅負(fù)責(zé)召集會(huì)議，至多再有權(quán)主持會(huì)議。換言之，監(jiān)事會(huì)在履行職責(zé)時(shí)沒有負(fù)責(zé)人，這顯然是不妥的，雖然在實(shí)際生活中，上市公司通常設(shè)監(jiān)事會(huì)主席一職。但筆者認(rèn)為仍應(yīng)在立法上做出規(guī)定，并且應(yīng)當(dāng)由專職人員擔(dān)任。為了方便監(jiān)事會(huì)進(jìn)行日常監(jiān)督，可以參考治理指引中的作法，明確規(guī)定監(jiān)事會(huì)下設(shè)辦公室，作為辦事機(jī)構(gòu)，進(jìn)行日常監(jiān)督。此外，為了防止監(jiān)事會(huì)表決時(shí)平票僵持的局面出現(xiàn)，可以規(guī)定監(jiān)事會(huì)主席享有第二表決權(quán)