權(quán)利要求中的非技術(shù)特征

1、權(quán)利要求中的非技術(shù)特征一、問題的提出權(quán)利要求書是確定創(chuàng)造保護范圍的法律文件。歐洲專利公約第84 條規(guī)定權(quán)利要求的目的就是確定創(chuàng)造的保護范圍，其施行細那么第43 條進一步明確規(guī)定權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)通過創(chuàng)造的技術(shù)特征(technical features)來限定創(chuàng)造的保護范圍。我國專利法施行細那么第19 條規(guī)定權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)記載創(chuàng)造的技術(shù)特征。創(chuàng)造的技術(shù)特征是指對創(chuàng)造的技術(shù)性質(zhì)(technical character)作出奉獻的特征，而非技術(shù)特征是指涉及專利法排除主題的非創(chuàng)造(non-invention)的特征。從反向解釋的角度來看，一項權(quán)利要求假設(shè)被斷定為專利法的排除主題，那它就一定不是技術(shù)方案，記載

2、的當(dāng)然也不是技術(shù)特征，而是非技術(shù)特征。因為可專利排除主題本身不具備技術(shù)性質(zhì)。但現(xiàn)實中，我們會在大量的創(chuàng)造專利申請的權(quán)利要求中，發(fā)現(xiàn)或多或少的非技術(shù)特征。下面舉兩個我國法院裁定的案例。第一個是授權(quán)的案例，該案權(quán)利要求懇求保護一種交互式的行車導(dǎo)航和車載安防方法，車載終端與導(dǎo)航儀一體化連接后構(gòu)成的用戶終端與遠程控制中心交互信息，其特征在于，所述交互信息包括如下步驟用戶終端向遠程控制中心提出個性要求，并對遠程控制中心發(fā)送的動態(tài)數(shù)據(jù)給出反響和評價意見;遠程控制中心接收并實時處理用戶需求和意見，將整合的效勞建議結(jié)果作為一個可視的和/ 或語音信息，提供給用戶終端;用戶終端假設(shè)對遠程控制中心的效勞滿意，那么完

3、成其與控制中心的交互，根據(jù)實時數(shù)據(jù)施行動態(tài)導(dǎo)航在該權(quán)利要求中出現(xiàn)了提出個性要求給出反響和評價意見滿意等屬于人的腦力活動和人為干預(yù)的非技術(shù)特征。原告質(zhì)疑該權(quán)利要求不是技術(shù)方案，因為它實際要解決的問題是如何為用戶提供滿意的效勞，不屬于技術(shù)問題。其采用的手段是通過用戶不斷地反響意見來提供滿足用戶需求的效勞，不屬于技術(shù)手段。所獲得的效果是通過不斷地反響和改進來提供符合用戶偏好從而令用戶滿意的效勞，不屬于技術(shù)效果。北京市第一中級人民法院認為，該權(quán)利要求限定了實現(xiàn)該方法的硬件系統(tǒng)，利用該硬件系統(tǒng)，用戶終端與遠程控制中心建立效勞連接、進展數(shù)據(jù)的上傳和發(fā)送、處理和整合等，從而實現(xiàn)動態(tài)的、交互式的行車導(dǎo)航和車載

4、安防。雖然從權(quán)利要求的文字表述上看，存在效勞用戶需求和意見滿意等與人的主觀感覺有關(guān)的用語，但是，該方法的實現(xiàn)并不是依賴于人的意志，不依賴于人的思維活動，而都是依靠該硬件系統(tǒng)來完成的，比方，利用遠程控制中心的數(shù)據(jù)處理才能進展數(shù)據(jù)的整合獲得效勞建議、利用車載終端的挪動通信功能與遠程控制中心進展信息交互、利用導(dǎo)航儀的屏幕顯示和語音提示功能進展動態(tài)導(dǎo)航，因此，該權(quán)利要求采用了技術(shù)手段，并且解決了現(xiàn)有技術(shù)中導(dǎo)航儀只能靜態(tài)導(dǎo)航和被動式動態(tài)導(dǎo)航、且未與車載安防功能相結(jié)合的技術(shù)問題，到達了動態(tài)的、交互式的行車導(dǎo)航和車載安防的技術(shù)效果。因此，權(quán)利要求的方案構(gòu)成了技術(shù)方案。原告上訴至北京市高級人民法院，北京市高院

5、作出終審訊決維持原判。從該判決可以看出，法院的推理邏輯為：該權(quán)利要求所要求保護的方案采用了技術(shù)手段，即硬件系統(tǒng)，解決了技術(shù)問題，到達了技術(shù)效果，因此是受專利法保護的客體。第二個是駁回的例子，該案申請所要解決的問題為現(xiàn)有技術(shù)中，假設(shè)指定的護理方案沒有獲得最正確效果，臨床醫(yī)生需要基于來自患者的反響，手動地調(diào)整患者的護理方案，這不僅進步了人工本錢，而且在人員裝備缺乏的情況下，患者和臨床醫(yī)生之間的極少交互還會導(dǎo)致這種對護理方案調(diào)整的方法的效率降低。為解決上述問題，本申請權(quán)利要求1 建立了一種安康管理系統(tǒng)，其包括效勞器、患者工作站以及主機中心，通過用于實現(xiàn)安康管理目的的內(nèi)容會話和對應(yīng)于患者的患者簡檔，并

6、且根據(jù)指示朝向?qū)崿F(xiàn)所述預(yù)計安康管理目的的患者進展趨勢的輸入和干預(yù)規(guī)那么，由護理方案管理器動態(tài)地配置或者修正指示實現(xiàn)預(yù)計安康管理目的的目的模塊和目的模塊中的內(nèi)容會話，從而實現(xiàn)最優(yōu)化朝向所述預(yù)計安康管理目的。北京市第一中級人民法院分析上述權(quán)利要求1 所要求保護的方案，首先，其雖然涉及了效勞器、工作站以及主機中心等硬件手段，但上述手段僅僅是利用了效勞器、工作站和主機中心等在本領(lǐng)域中所具備的公知性能，既沒有給效勞器、工作站以及主機中心等的內(nèi)部性能帶來改進，也沒有對效勞器、工作站以及主機中心等的構(gòu)成、構(gòu)造或功能帶來任何技術(shù)上的改變。其次，雖然說明書記載了其所要解決的技術(shù)問題，但技術(shù)問題的界定應(yīng)當(dāng)以所涉方

7、案實際解決的技術(shù)問題為準，分析上述方案，其實際上要解決的問題為如何實現(xiàn)最優(yōu)化患者向預(yù)計的安康管理目的的進展，其本身不構(gòu)成技術(shù)問題。再次，其采用的手段是根據(jù)反響通路的輸入和人為規(guī)定的干預(yù)規(guī)那么來動態(tài)地確定向患者演示的內(nèi)容會話，該手段并非利用自然規(guī)律的手段，不屬于技術(shù)手段。最后，其效果是最終到達患者向預(yù)計的安康管理目的的進展的最優(yōu)化，所獲得的效果不受自然規(guī)律的約束，不屬于技術(shù)效果。因此，該權(quán)利要求不是技術(shù)方案，不受專利法的保護。法院關(guān)于本案的推理邏輯為 ：該權(quán)利要求所要求保護的方案雖然采用了硬件手段，但利用的僅是這些硬件的公知性能，沒有對硬件的內(nèi)部性能帶來改進，也沒有對硬件的構(gòu)成、構(gòu)造或功能帶來改

8、變，解決的不是技術(shù)問題，沒有采用技術(shù)手段，也沒有到達技術(shù)效果，因此不屬于專利法保護的客體。上述兩件申請都采用了硬件系統(tǒng)，都有表達人的腦力活動的人為干預(yù)(非技術(shù)特征)，以及人與硬件系統(tǒng)的交互，卻得出截然相反的結(jié)論?？梢?，在審查包含非技術(shù)特征的權(quán)利要求是否是技術(shù)方案時，雖然都采用了是否利用技術(shù)手段、解決技術(shù)問題以及到達技術(shù)效果的判斷根據(jù)，但仍然難以得出確切的結(jié)論。這對于社會公眾、申請人、審查員和法官都造成了混亂和困擾。因此，我們有必要通過研究美國和歐洲的相關(guān)做法，來答復(fù)是不是技術(shù)手段、技術(shù)問題、技術(shù)效果三要素一定要同時滿足才是技術(shù)方案?權(quán)利要求中的非技術(shù)特征到達什么程度會導(dǎo)致權(quán)利要求所要求保護的主

9、題屬于專利法所排除的主題?以及假設(shè)不是專利法所排除的主題本身，那么，這些非技術(shù)特征對新穎性和創(chuàng)造性的判斷以及對權(quán)利要求保護范圍確實定起何種作用?二、美國的做法1. 四種法定的主題類型美國是可專利主題最廣泛的國家，其專利法沒有規(guī)定需直接排除的主題，而是規(guī)定了可專利主題，該法律條款非常簡潔直接：凡創(chuàng)造或發(fā)現(xiàn)任何新穎而實用的方法、機器、制品、物質(zhì)組成或其任何新穎而實用的改進，都可以按照本法規(guī)定的條件和要求獲得專利權(quán)。該條款已存在了超過兩個世紀，直接源自于美國1793 年專利法。該專利法由時任美國國務(wù)卿的托馬斯 杰斐遜起草，整部專利法都表達了杰斐遜關(guān)于創(chuàng)造力應(yīng)當(dāng)受到自由的鼓勵(ingenuity sh

10、ould receivea liberal encouragement)的立法思想。因此，從立法的角度，美國國會意在對可專利主題提出這樣的要求，即一項創(chuàng)造應(yīng)落入四種法定類型之一，即方法、機器、制品、物質(zhì)組成。除了在 35 U.S.C. 100(b) 中，對其中的一種類型方法(process)給出定義之外，專利法中并沒有就其他類型給出解釋。但為了審查和審訊的便利，美國聯(lián)邦最高法院從司法角度對上述四種類型做擴展性解釋。以制品為例，在1931 年，美國聯(lián)邦最高法院就對制品給出非常廣泛的解釋，即從原材料或準備好的材料，通過人力或機械方式，賦予這些材料以新的形狀、品質(zhì)、屬性或組成，制成有用途的物品。該解

11、釋為后來的 Charkabarty 案中有生命的微生物落入四種法定類型之一的制品奠定了根底。根據(jù)上述法律規(guī)定，似乎只要將權(quán)利要求中的主題撰寫成一種方法或一種裝置，就可以輕易滿足上述法定要求，但事實并非如此。受專利權(quán)保護的主題是有邊界的，一定存在落在上述四種法定類型之外或者例外的主題，那么，這些主題又是什么呢?2. 司法排除主題雖然最高法院引述過委員會報告，美國專利法意在為太陽下人造的任何事物(anything under the sun that is made byman)提供專利保護，但并不是沒有限制它排除了僅僅由人類發(fā)現(xiàn)的事物(things that are merely found b

12、y man)的可專利性。由此，抽象概念(abstract ideas)、自然定律(lawsof nature)和物理現(xiàn)象是不可以獲得專利權(quán)的。因此，美國專利商標局在判斷可專利主題時需要分兩步，第一步是判斷創(chuàng)造是否指向四種法定類型之一;第二步就是判斷創(chuàng)造是否全部指向司法確定的三個排除主題，即抽象概念、自然定律和物理現(xiàn)象。那么，如何判斷是否全部指向排除主題是專利審查最為重要的環(huán)節(jié)，為此，法院也給出了它的判斷標準。(1)實際應(yīng)用測試法假設(shè)權(quán)利要求所要求保護的創(chuàng)造全部指向司法確定的排除主題，那么該權(quán)利要求不具備可專利性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)美國專利法第101 條予以駁回。但是，假設(shè)一項權(quán)利要求局限于司法排除主題的

13、一種特定的實際應(yīng)用(a particular practicalapplication)，那么具備可專利性。實際應(yīng)用是指司法排除主題如何應(yīng)用于真實世界的產(chǎn)品或方法。當(dāng)主題成為具有真實世界用途的一種特定的實際應(yīng)用時，該主題就不再抽象(例如，不再是純粹的智力活動)，而且不會涵蓋自然定律或物理現(xiàn)象的全部用途(先占權(quán))。也就是說，根據(jù)美國法院的解釋，是否屬于司法排除的主題，就需要判斷權(quán)利要求所要求保護的主題是否是抽象概念、自然定律和物理現(xiàn)象(以下統(tǒng)稱為自然原理)的實際應(yīng)用。(2)產(chǎn)品權(quán)利要求排除主題的判斷對于機器、制品和物質(zhì)組成的產(chǎn)品權(quán)利要求判斷相比照擬容易，因為產(chǎn)品創(chuàng)造通常采用該產(chǎn)品的構(gòu)造特征來加以

14、限定，即有形的實現(xiàn)方式(tangible embodyment)。因此，這種實際應(yīng)用又被進一步解釋為有形應(yīng)用，例如，盛液體是抽象概念，而杯子那么是盛液體這個抽象概念的有形應(yīng)用。雖然盛液體本身不能獲得專利權(quán)，因為它的保護范圍指向了可以實現(xiàn)盛液體這個抽象概念的所有應(yīng)用。但是杯子僅指向了其中一種有形應(yīng)用，因此，可以受到專利法的保護。這種有形應(yīng)用的判斷方法使得有形的計算機可讀存儲介質(zhì)本身成為可專利主題。該介質(zhì)的其他限定特征，如可執(zhí)行的計算機指令或存儲的數(shù)據(jù)將會在評價該介質(zhì)是否區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)時予以考量。(3)方法權(quán)利要求排除主題的判斷判斷方法權(quán)利要求是否屬于可排除主題是專利審查的一個難點，因為方法權(quán)利要

15、求沒有詳細的有形構(gòu)造(tangiblestructure)來幫助審查員進展判斷。特別是方法權(quán)利要求中包含自然原理(非技術(shù)特征)的案例中，創(chuàng)造的技術(shù)屬性往往被非技術(shù)特征所掩蓋，難以抽絲剝繭，美國在商業(yè)方法可專利性問題上的左右搖擺就可見一斑。但是，美國聯(lián)邦最高法院還是嘗試給出了相對客觀的測試方法。按照普通法系的傳統(tǒng)，我們先來看看先例的做法。在Benson 案中，該專利申請懇求保護一種將二進制編碼的十進制數(shù)轉(zhuǎn)換成純二進制碼的算法，美國聯(lián)邦最高法院認為該申請并不是專利法第101 條意義上的方法，而是一個不可專利的抽象概念。理由是思維過程(mentalprocess)和抽象的智力概念(abstract

16、intellectual concept)不具備可專利性，因為它們是科學(xué)和技術(shù)工作的根本工具。在 Flook 案中，申請人懇求保護一種石油化工和煉油產(chǎn)業(yè)中用于監(jiān)控催化轉(zhuǎn)化過程中的情況的方法。該申請的創(chuàng)新之處僅在于一種數(shù)學(xué)算法。美國聯(lián)邦最高法院裁定該申請不具備可專利性，一個因素是因為它包含一種數(shù)學(xué)算法，而另一個因素還因為該算法是現(xiàn)有技術(shù)，因此，該申請從整體上考慮是不能授予專利權(quán)的。 Flook 案創(chuàng)始了將自然原理限定在一個應(yīng)用的技術(shù)領(lǐng)域并不會使其具備可專利性的先河。在Diehr 案中，申請人懇求保護一種將生的、未硫化的合成橡膠塑成硫化橡膠產(chǎn)品的方法，該方法通過計算機利用一種數(shù)學(xué)算法來完成其中的某

17、些步驟。美國聯(lián)邦最高法院認為假設(shè)從整體上考慮該創(chuàng)造，那么該權(quán)利要求并不試圖懇求保護一種數(shù)學(xué)算法，而是一種塑形橡膠產(chǎn)品的工業(yè)消費方法。因此，法院裁定該方法屬于專利法意義上的可專利主題。上述三個案例從遞進的角度形象地展示了包含自然原理的方法權(quán)利要求從自然原理本身逐步演變到自然原理的實際應(yīng)用，也即從專利排除主題逐步演變到可專利主題的過程。即自然原理本身是抽象的非技術(shù)方案，但是假設(shè)權(quán)利要求中包含額外的元素/ 步驟或元素/ 步驟的組合，將自然原理融入(integrate)到權(quán)利要求的創(chuàng)造中以使自然原理得到實際的應(yīng)用，并且這些額外的元素/ 步驟或元素/步驟的組合足以確保權(quán)利要求總體顯著超出自然原理本身(或

18、權(quán)利要求不僅僅是自然法那么加上簡單應(yīng)用該自然法那么的一般性指令)。這恰好論證了Benson的創(chuàng)造是自然法那么，F(xiàn)look 的創(chuàng)造是自然法那么加上簡單應(yīng)用，而Diehr 的創(chuàng)造才是自然法那么的實際應(yīng)用，因此，Diehr 才是專利法保護客體的司法結(jié)論。(4)機器-或-變換測試法為了更好地幫助答復(fù)這些額外的元素/ 步驟或元素/ 步驟的組合是否足以確保權(quán)利要求總體顯著超出自然原理本身的問題，在in re Bilski(2022)案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院采用機器-或-變換測試法，意思是方法需要與特定機器(machine)相結(jié)合，或可以把一件物品變換成另一個不同狀態(tài)或另一種東西時，才是超出自然原理本身。

19、但是，美國聯(lián)邦最高法院并不認同機器-或-變換測試法，或者至少認為它不是唯一的測試方法，因為在沒有特定的機器、裝置或變形的情況下，一項方法權(quán)利要求也可能會是可專利主題。雖不認同，但最高法院除了自然原理的實際應(yīng)用以外也沒有給出答復(fù)上述問題的更為詳細的指導(dǎo)。顯然答復(fù)上述問題需要考慮多重因素，如額外的元素/ 步驟等。另外，也有可能今后會出現(xiàn)新的因素或更好的測試方法用來考慮可專利性問題。特別是在新興技術(shù)領(lǐng)域，目前必需要考慮的因素在將來為了可以包容新技術(shù)可能還會有增減。3. 非技術(shù)特征在新穎性、創(chuàng)造性判斷以及保護范圍確實定所起的作用一旦權(quán)利要求所要求保護的技術(shù)方案被確定為可專利主題，就不得因為其包含非技術(shù)

20、特征而予以駁回。也就是說，一項創(chuàng)造一旦跨過了可專利主題的門檻，就可以被進一步評價是否具備新穎性、非顯而易見性、充分公開的要求。那么，在新穎性和創(chuàng)造性的判斷中，是否要考慮這些非技術(shù)特征呢?美國的做法與用方法限定的產(chǎn)品權(quán)利要求類似。即專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利要求的內(nèi)容來確定，無論在專利審批過程中還是在專利侵權(quán)的判斷過程中，但凡寫入到權(quán)利要求中的特征都是不可忽略的。既然權(quán)利要求中包含了非技術(shù)特征，就應(yīng)當(dāng)認為它們構(gòu)成對所述創(chuàng)造的限定特征，起限定作用。假設(shè)現(xiàn)有技術(shù)中僅僅披露了技術(shù)特征的內(nèi)容，卻沒有披露非技術(shù)特征，就不會影響該權(quán)利要求的新穎性和創(chuàng)造性。同理，在侵權(quán)訴訟中確定該權(quán)利要求的保護范圍時，也應(yīng)

21、當(dāng)受到寫入其中的非技術(shù)特征的限定。這一做法在美國專利商標局的審查指南和美國司法理論中有多處表達，首先在評價權(quán)利要求的范圍時，權(quán)利要求中的每個限定特征都應(yīng)當(dāng)被考慮。美國專利商標局的審查員不得將權(quán)利要求所要求保護的創(chuàng)造切成一個個分立的元素，然后再逐個評價這些元素。權(quán)利要求中限定特征的總和共同確立了權(quán)利要求所要求保護的創(chuàng)造的邊界，并限定了權(quán)利要求的保護范圍。對權(quán)利要求保護范圍應(yīng)當(dāng)予以最寬的合理解釋(broadestReasonable Interpretation)。這種解釋方法對于判斷是否滿足專利法的所有規(guī)定都是一樣的。在判斷非顯而易見性(創(chuàng)造性)時，為了確定現(xiàn)有技術(shù)與權(quán)利要求所要求保護的技術(shù)方案

22、的區(qū)別，必須將權(quán)利要求的技術(shù)方案作為一個整體來考慮，而不是僅考慮區(qū)別特征本身是否顯而易見。權(quán)利要求中的所有文字在判斷權(quán)利要求相對現(xiàn)有技術(shù)的專利性時都必需要考慮。三、歐洲的做法1. 創(chuàng)造的技術(shù)性質(zhì)歐洲專利公約雖然規(guī)定了專利可授予所有技術(shù)領(lǐng)域(in all technical fields)的任何創(chuàng)造，卻沒有給出創(chuàng)造定義。但在審查理論中，仍然需要對權(quán)利要求所要求保護的主題是不是專利法意義上的創(chuàng)造作出判斷，為此，歐洲專利局申訴委員會給出了它的解釋，指出技術(shù)性質(zhì)(technicalcharacter)是歐洲專利公約要求一項創(chuàng)造所必須滿足的一項隱含(implicit)要求，這個要求的目的就是要滿足第52

23、條第1 款意義上的創(chuàng)造。那么，如何賦予權(quán)利要求所要求保護的主題以技術(shù)性質(zhì)呢?歐洲專利局申訴委員會認為該主題應(yīng)當(dāng)包含技術(shù)教導(dǎo)(technical teaching)，即可以指引本領(lǐng)域技術(shù)人員利用特定的技術(shù)手段(technical means)來解決特定的技術(shù)問題(technical problem)。上述解讀符合我們對創(chuàng)造技術(shù)要義的一般理解，即采用技術(shù)手段、解決技術(shù)問題，產(chǎn)生技術(shù)效果。由此不難看出，歐洲專利局申訴委員會對于創(chuàng)造的解釋采用了創(chuàng)造技術(shù)性質(zhì)采用技術(shù)手段、解決技術(shù)問題、產(chǎn)生技術(shù)效果的邏輯主線，反之亦然。需要注意的是，與我國的做法不同的是，歐洲在采用技術(shù)手段、解決技術(shù)問題、產(chǎn)生技術(shù)效果這三

24、個要素中，并不需要一項創(chuàng)造同時滿足，即不是缺一不可。一項實現(xiàn)了技術(shù)效果的創(chuàng)造并不一定就是專利法意義上的創(chuàng)造，例如計算機程序，計算機程序一定會導(dǎo)致電流在計算機中發(fā)生流動，但計算機程序本身不是可專利主題。而且，即使沒有產(chǎn)生技術(shù)效果，也不會阻礙權(quán)利要求成為專利法意義上的創(chuàng)造，例如電影放映機，電影放映機是快速挪動靜止的圖像而到達使觀影者產(chǎn)生連續(xù)挪動的幻覺，這種效果不是技術(shù)效果，但不影響電影放映機是一項創(chuàng)造。歐洲專利局申訴委員會認為，存在或采用了技術(shù)手段自身(alone)的創(chuàng)造就具有技術(shù)性質(zhì)，與創(chuàng)造是否具有技術(shù)效果或?qū)崿F(xiàn)技術(shù)目的或功能無關(guān)?？梢?，采用技術(shù)手段本身就能為權(quán)利要求的方案賦予技術(shù)性質(zhì)，是一項權(quán)

25、利要求所不可或缺的。但遺憾的是，對于如此重要的概念技術(shù)手段，歐洲專利公約以及歐洲專利局申訴委員會卻都沒有給出明確定義。需要注意的是，歐洲專利局在判斷權(quán)利要求是否屬于歐洲專利公約第52條第1款意義上的創(chuàng)造時曾經(jīng)走過彎路，即曾采用所謂的奉獻論(contribution approach)。奉獻論僅判斷權(quán)利要求中對現(xiàn)有技術(shù)作出奉獻的部分是否屬于排除主題。由于違犯權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)整體評價的原那么且專利法意義上的創(chuàng)造與現(xiàn)有技術(shù)甚至公知常識無關(guān)，奉獻論很快就被棄用了，但它對歐洲可專利主題的延伸起到了積極的影響。在T 258/03 案中，申訴委員會將可專利主題延伸至運行計算機程序(計算機可執(zhí)行指令)的方法，并在

26、T424/03 案中，又進一步延伸至存儲有計算機程序的計算機可讀介質(zhì)。至此，歐洲專利局確立了只要權(quán)利要求中包含計算機、計算機網(wǎng)絡(luò)或可讀介質(zhì)等，就會賦予權(quán)利要求以技術(shù)性質(zhì)的原那么。這與我國的審查與司法理論差異較大，在本文開篇的皇家飛利浦案中，權(quán)利要求中包含效勞器、工作站以及主機中心等硬件手段，但仍被認為不是技術(shù)方案。而且法院認為這些硬件手段僅僅是利用了效勞器、工作站和主機中心等在本領(lǐng)域中所具備的公知性能，顯然是將創(chuàng)造與現(xiàn)有技術(shù)或公知常識進展了比較，要知道，判斷是否是技術(shù)方案是由創(chuàng)造的本身屬性決定的，與是否屬于現(xiàn)有技術(shù)和公知常識無關(guān)。同時，歐洲專利局申訴委員會認為，既包含技術(shù)特征又包含非技術(shù)特征的

27、權(quán)利要求仍有可能被認為是第52 條第1 款意義上的創(chuàng)造，其中最主要的原因在于，這些技術(shù)特征自身就滿足第52 條第1 款的規(guī)定，即使這些技術(shù)特征被大量的非技術(shù)特征所掩蓋。只要至少有一個特征沒有落入排除主題的邊界之內(nèi)，就不會根據(jù)第52 條第2 款和第3 款而被駁回。由此可見，與美國的自然原理的實際應(yīng)用測試方法不同，歐洲對技術(shù)創(chuàng)造采用的是具有技術(shù)性質(zhì)，也就是采用技術(shù)手段的判斷方法。隨后，歐洲專利局申訴委員會又進一步解釋了技術(shù)性質(zhì)來自于一個實體(產(chǎn)品)的物理(有形)特征或一個行為(方法)的本質(zhì)，或者采用了技術(shù)手段的非技術(shù)行為(方法)。2. 產(chǎn)品權(quán)利要求產(chǎn)品權(quán)利要求因為具有物理(有形)特征，由物理實體或

28、詳細產(chǎn)品組成，所以，判斷起來相比照擬容易。物理實體的范圍非常廣泛，可以是一個實物，同樣也可以是以電信號存儲的圖像。例如，雖然商業(yè)方法根據(jù)第52 條第2 款的規(guī)定不是創(chuàng)造，但是一種執(zhí)行該商業(yè)方法的裝置，由適于執(zhí)行或支持所述商業(yè)方法的物理實體或詳細產(chǎn)品組成，就是第52 條第1 款意義上的創(chuàng)造。因此，假設(shè)按照歐洲的做法，本文開篇的皇家飛利浦案由于采用了效勞器、工作站以及主機中心等硬件手段，就應(yīng)當(dāng)被認定是技術(shù)方案。3. 方法權(quán)利要求相對于產(chǎn)品權(quán)利要求，方法權(quán)利要求的判斷就不那么容易了，一種方法是具有技術(shù)性質(zhì)，還是只是純粹的抽象概念(abstract concept)，需要看該方法是否采用了技術(shù)手段。例

29、如一項權(quán)利要求懇求保護一種操作計算機的方法，由于計算機是技術(shù)手段，那么，該方法就是專利法意義上的創(chuàng)造。又如，一種方法采用了技術(shù)手段，即使該方法是智力活動，或者需要人為干預(yù)，也是專利法意義上的創(chuàng)造。再如，假設(shè)一種方法本身是非技術(shù)的，例如數(shù)學(xué)方法，但這種數(shù)學(xué)方法被用于一個技術(shù)過程中，該技術(shù)過程通過施行該數(shù)學(xué)方法的某種技術(shù)手段在一種物理實體上予以執(zhí)行，并導(dǎo)致該物理實體發(fā)生改變，那么該數(shù)學(xué)方法賦予創(chuàng)造以技術(shù)性質(zhì)?？吹竭@個判斷方法，是不是與美國的機器-或-變形測試法有著驚人的相似。美國和歐洲不約而同地將一種與機器和變形相關(guān)聯(lián)的方法認為是可專利主題，至少可以說明與機器相結(jié)合或?qū)е略摍C器變形的創(chuàng)造主題，就一

30、定是可專利主題。4. 非技術(shù)特征在新穎性、創(chuàng)造性判斷以及保護范圍確實定所起的作用在判斷是否是專利法意義上的創(chuàng)造時，歐洲專利局需要既考慮非技術(shù)特征又考慮技術(shù)特征，只要該創(chuàng)造整體上具有技術(shù)性質(zhì)即可。但在評價新穎性、創(chuàng)造性以及解釋權(quán)利要求的保護范圍時，還要不要考慮非技術(shù)特征呢?歐洲專利局申訴委員會認為，在審查一項權(quán)利要求所要求保護的創(chuàng)造的可專利性時，權(quán)利要求的范圍必須根據(jù)創(chuàng)造的技術(shù)特征，也就是對創(chuàng)造的技術(shù)性質(zhì)作出奉獻的特征來進展解釋，新穎性和創(chuàng)造性只能基于技術(shù)特征來審查。那些非技術(shù)特征沒有對現(xiàn)有技術(shù)作出奉獻，因此，在評價新穎性和創(chuàng)造性時應(yīng)當(dāng)予以忽略。由此可見，歐洲在非技術(shù)特征在新穎性、創(chuàng)造性判斷和保

31、護范圍確實定所起的作用上，采取了與美國截然相反的態(tài)度。即非技術(shù)特征對于創(chuàng)造的新穎性創(chuàng)造性以及權(quán)利要求的范圍不起任何限定作用，可以將它們忽略不計。(1)新穎性判斷歐洲專利局擴大申訴委員會認為，一件歐洲專利的權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)清楚地限定創(chuàng)造的技術(shù)特征，以及由這些技術(shù)特征形成的技術(shù)主題，由此這件專利的保護范圍才可以被確定，這件專利才可以與現(xiàn)有技術(shù)相比較以確定創(chuàng)造是否具備新穎性。只有在一項權(quán)利要求包含至少一個區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的本質(zhì)技術(shù)特征時，該創(chuàng)造才具備新穎性。由此可見，在新穎性判斷中，只有本創(chuàng)造與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別是技術(shù)特征的情況下，創(chuàng)造才具備新穎性。假設(shè)區(qū)別僅在于非技術(shù)特征，那么會由于不予考慮而不具備新穎性。

32、(2)創(chuàng)造性判斷歐洲專利局在創(chuàng)造性判斷中采用三步法，三步法詳細包括步驟一：確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)步驟二：確定要解決的客觀技術(shù)問題步驟三：從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和客觀技術(shù)問題出發(fā)，考慮權(quán)利要求所要求保護的創(chuàng)造對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見。三步法要求創(chuàng)造為技術(shù)問題提供技術(shù)方案，因此，在評價創(chuàng)造性時，應(yīng)當(dāng)考慮對創(chuàng)造技術(shù)性質(zhì)作出奉獻的所有特征，而對于沒有針對技術(shù)問題給出技術(shù)方案作出奉獻的那些特征，那么不予考慮。在 T 1284/04，歐洲專利局申訴委員會進一步說明，評價創(chuàng)造性不考慮非技術(shù)特征，不是因為該非技術(shù)特征屬于現(xiàn)有技術(shù)，而是因為這些非技術(shù)特征通常是創(chuàng)造被作出前的構(gòu)思或啟發(fā)階段。也就是說，當(dāng)創(chuàng)造與最

33、接近的現(xiàn)有技術(shù)進展比較時，非技術(shù)特征應(yīng)當(dāng)被忽略不計，那么，如何正確區(qū)分權(quán)利要求中的技術(shù)特征和非技術(shù)特征呢?歐洲專利局申訴委員會給出了大量的實例進展說明，如在T1001/02 案中，申請的一個區(qū)別技術(shù)特征涉及一種設(shè)計元素，該設(shè)計元素用于協(xié)調(diào)和加強整個放射器的外觀，申訴委員會認為該特征不是技術(shù)特征，因此在創(chuàng)造性判斷中不予考慮。在T 619/02 案中，申請是一種消費帶有香氣的物體的方法，該香氣根據(jù)某種程序進展選擇，申訴委員會認為，這種選擇程序和由此選擇出來的香氣由于是純粹的主觀感受，因此，不是技術(shù)特征，因此在創(chuàng)造性判斷中不予考慮。在T 354/07 案中，申請涉及一種利用計算機系統(tǒng)來生成軟件程序的

34、方法，申訴委員會認為，生成軟件程序需要經(jīng)歷多個階段，從需求分析歷經(jīng)多個設(shè)計階段到生成系統(tǒng)的發(fā)布，所有這些階段根本都涉及智力活動，因此，這些步驟特征不是技術(shù)特征。因此，假設(shè)按照歐洲的做法，本文開篇的皇家飛利浦案假設(shè)僅是利用了效勞器、工作站和主機中心等在本領(lǐng)域中所具備的公知性能，似乎從創(chuàng)造性的角度進展評價更為妥當(dāng)。(3)例外情形那么，是不是在評價創(chuàng)造性時永遠不考慮非技術(shù)特征呢?答案是否認的，存在例外的情形。假設(shè)權(quán)利要求中的非技術(shù)特征與技術(shù)特征發(fā)生互動并產(chǎn)生技術(shù)效果，即這些非技術(shù)特征參與了為創(chuàng)造賦予技術(shù)性質(zhì)，那么，在評價創(chuàng)造性時就需要考慮這些非技術(shù)特征。例如，假設(shè)一種方法本身是非技術(shù)的，如數(shù)學(xué)方法，

35、但這種數(shù)學(xué)方法被用于一個技術(shù)過程中，該技術(shù)過程通過施行該數(shù)學(xué)方法的某種技術(shù)手段在一種物理實體上予以執(zhí)行，并導(dǎo)致該物理實體發(fā)生改變，那么該數(shù)學(xué)方法賦予創(chuàng)造以技術(shù)性質(zhì)。因此，該數(shù)學(xué)方法的特征在評價創(chuàng)造性時必須予以考慮。(4)權(quán)利要求的保護范圍歐洲專利公約第84 條規(guī)定權(quán)利要求的目的就是確定創(chuàng)造的保護范圍，其施行細那么第43 條進一步明確規(guī)定權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)通過創(chuàng)造的技術(shù)特征(technicalfeatures)來限定創(chuàng)造的保護范圍。由此可見，非技術(shù)特征對于創(chuàng)造的保護范圍不起任何限定作用。四、對我國的借鑒之處在上文分析了歐美如何對待權(quán)利要求中的非技術(shù)特征之后，不難發(fā)現(xiàn)我國的專利法、施行細那么和專利審查指

36、南中雖然有著與歐美一樣和相似的規(guī)定，但還存在一些欠缺，需要進一步完善。1. 排除主題我國和歐洲專利局在各自的專利法中都列出排除主題，雖然內(nèi)容略有不同，但大致相當(dāng)。美國專利法雖然沒有列出排除主題，但在司法理論中，將抽象概念、自然定律和物理現(xiàn)象排除在專利法的保護之外。抽象的或非技術(shù)的主題不應(yīng)當(dāng)被認為專利法意義上的創(chuàng)造。這是各國都已經(jīng)達成的共識。排除主題確實定與一國或區(qū)域的產(chǎn)業(yè)政策親密，可以根據(jù)產(chǎn)業(yè)政策進展調(diào)整，與鼓勵優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)的壟斷地位和促進新興產(chǎn)業(yè)的開展相適應(yīng)即可。例如，歐洲和美國都已經(jīng)開放了計算機可讀介質(zhì)作為專利保護客體，我國尚未放開，但只要與我國的市場需求和產(chǎn)業(yè)開展程度相適應(yīng)，就無可厚非。這里

37、，建議我國專利法第25 條增加類似于歐洲專利公約第52 條第3 款的表述，即假設(shè)一件專利申請或?qū)＠麅H僅指向排除主題本身(as such)，才被排除可專利性。該條款可以進一步明確假設(shè)申請不僅涉及抽象的或非技術(shù)的主題，還包含技術(shù)主題，那么這件專利申請就滿足客體要求，不得被排除專利權(quán)的保護。該條款可以在法律層面防止專利法第25 條的濫用或給予過于廣泛的解釋，同時也與我國的理論操作一致。在20 世紀末本世紀初，我國由于受歐洲專利局的影響，在排除主題的審查中也采用了奉獻論，導(dǎo)致在判斷創(chuàng)造客體時，將申請與現(xiàn)有技術(shù)相比較的做法，即假設(shè)區(qū)別僅在于非技術(shù)特征的話，就根據(jù)創(chuàng)造定義或?qū)＠ǖ?5 條的規(guī)定予以駁回。

38、假設(shè)增加上述條款，就可以防止上述情形發(fā)生。在本文開篇的皇家飛利浦案中，筆者更傾向于得出該權(quán)利要求是技術(shù)方案的結(jié)論，因為它采用了效勞器、工作站以及主機中心等技術(shù)手段。2. 排除主題的判斷方法在是否是排除主題的判斷中，美國采用的是實際應(yīng)用測試方法，歐洲專利局采用的是技術(shù)性質(zhì)方式，兩者都有可取之處，我國需要借鑒它們的做法，在專利審查指南層面明確相關(guān)的判斷方法。關(guān)于產(chǎn)品權(quán)利要求，美國采用的是有形構(gòu)造進展判斷，即只要產(chǎn)品具有有形構(gòu)造，即屬于專利法保護客體。歐洲專利局也認為技術(shù)性質(zhì)來自于一個實體(產(chǎn)品)的物理(有形)特征，即只要產(chǎn)品具有物理(有形)特征，即屬于專利法意義上的創(chuàng)造。因此，我國專利審查指南應(yīng)當(dāng)就此予以明確。關(guān)于方法權(quán)利要求，美國和歐洲都采用機器-或-變形測試方法，說明滿足機器-或-變形測試的方法權(quán)利要求就一定是專利法保護客體。我國專利審查指南應(yīng)當(dāng)引入這種測試方法。但需要注意的是，不滿足機器-或-變形測試的方法權(quán)利要求也有可能是專利法保護的客體，例如歐洲專利局認