《勞動合同法》的解讀與應(yīng)對

1、 中國北京市西城區(qū)太平橋大街218號 No.218 Taipingqiao street,Xicheng 郵政編碼：100032 District Beijing ,China 電話：（8610）66082938 Tel：（8610）66082938 傳真：（8610）66081238 Fax：（8610）66081238勞動合同法的解讀與應(yīng)對2007年6月29日，各方關(guān)注的勞動合同法終于在全國人大常委會通過，這標(biāo)志著中國的勞資關(guān)系步入了一個新的發(fā)展階段，它是我國通過的第二部勞工法案，之前的1994年勞動法更多的體現(xiàn)計劃經(jīng)濟(jì)的痕跡，也涵蓋了勞動關(guān)系的各個方面，但都是一些原則性的規(guī)定，顯得過粗，

2、相對于前者，勞動合同法著重規(guī)范勞資雙方在勞動合同下的權(quán)利義務(wù)，并且具有較強的實用性和操作性，其最明顯的特征就是加強了勞動者的保護(hù)，而且明確以“保護(hù)勞動者合法權(quán)益”為核心。本文想要探討的是：解讀勞動合同法的九大突破點，并為這部法律項下的“弱勢群體”企業(yè)出謀劃策。突破點之一：勞動合同期限以無固定期限為常態(tài)，以固定期限為特殊。勞動合同法（以以下簡稱新法法）第十二、十十三、十四條條規(guī)定的是勞勞動合同期限限問題，我們們注意到一個個顯著的變化化就是新法強強化簽訂無固固定期限勞動動合同，其中中第十四條規(guī)規(guī)定：連續(xù)訂訂立二次固定定期限勞動合合同，續(xù)訂勞勞動合同的，應(yīng)應(yīng)當(dāng)訂立無固固定期限勞動動合同；還規(guī)規(guī)定自用

3、工之之日起滿一年年不與勞動者者訂立書面勞勞動合同的，視視為已訂立無無固定期限勞勞動合同。前前一條規(guī)定目目的是為了解解決勞動合同同短期化，明明顯是照搬西西方的大學(xué)畢畢業(yè)3年過渡渡期后即訂立立無固定期限限的規(guī)定，目目的是增加社社會穩(wěn)定，解解決就業(yè)，將將簽訂無固定定期限作為一一種常態(tài)，而而固定期限慢慢慢變成一種種特例；后一一條的規(guī)定則則體現(xiàn)法律對對事實勞動關(guān)關(guān)系狀態(tài)的否否定，并對處處于這種關(guān)系系狀態(tài)的企業(yè)業(yè)主體加以處處罰，認(rèn)定視視為無固定期期限。但我們認(rèn)為這與與中國現(xiàn)實國國情并不符合合。我國目前前處于勞動力力過剩階段，據(jù)據(jù)國家發(fā)改委委統(tǒng)計數(shù)據(jù)：2007年年高校畢業(yè)生生495萬，已已超過新增就就業(yè)崗位

4、計劃劃的50%，預(yù)預(yù)計有1000萬人不能就就業(yè)。因此，如如果法律強制制要求企業(yè)訂訂立無固定期期限合同，勢勢必會讓企業(yè)業(yè)加大短期用用工的頻率，最最終不僅增加加企業(yè)的用工工成本，也會會損害到勞動動者利益，即即可能經(jīng)常面面臨一次用工工后就失業(yè)的的狀態(tài)。可見見，新法的這這一規(guī)定我們們認(rèn)為是極大大地限制了企企業(yè)對勞動合合同期限的用用工選擇權(quán)，也也不能起到解解決勞動合同同的短期化問問題。那么，企業(yè)將如如何應(yīng)對？我我們的建議是是在20088年1月1日日新法實施后后，第一次簽簽訂勞動合同同最好以3年年合同期為宜宜，因為按照照新法規(guī)定，33年的勞動合合同試用期為為6個月，這這樣便于企業(yè)業(yè)利用試用期期充分考察勞勞

5、動者，掌握握主動，一旦旦不符合條件件，可以在這這個期間解除除合同；同時時，如果該企企業(yè)是一個集集團(tuán)公司，可可以讓下屬多多個子公司分分別多次與勞勞動者訂立有有期限的勞動動合同，就可可以規(guī)避一個個企業(yè)連續(xù)訂訂立兩次固定定期限合同。另另一方面，按按照新法規(guī)定定：“續(xù)訂勞勞動合同的”是是指誰要求續(xù)續(xù)訂？法律條條文并不明確確，如果是企企業(yè)提出續(xù)訂訂的意思表示示才能夠簽無無固定期限的的話，似乎又又回到原來規(guī)規(guī)定的連續(xù)工工作滿十年，雙雙方當(dāng)事人同同意簽訂勞動動合同上面去去了，那么，企企業(yè)依然可以以采取不同意意續(xù)訂方式而而不簽無固定定期限勞動合合同，顯然，這這需要進(jìn)一步步的立法解釋釋。突破點之二：企企業(yè)規(guī)章制

6、度度更加注注重民主程序序設(shè)計。我們認(rèn)為新法更更加確認(rèn)企業(yè)業(yè)規(guī)章制度的的重要性，而而且也更加注注重制訂和處處理的程序，該該法第四條明明確規(guī)定：“用用人單位應(yīng)當(dāng)當(dāng)依法建立和和完善勞動規(guī)規(guī)章制度，保保障勞動者享享有勞動權(quán)利利、履行勞動動義務(wù)。用人人單位在制定定、修改或者者決定有關(guān)勞勞動報酬、工工作時間、休休息休假、勞勞動安全衛(wèi)生生、保險福利利、職工培訓(xùn)訓(xùn)、勞動紀(jì)律律以及勞動定定額管理的規(guī)規(guī)章制度或者者重大事項時時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職職工代表大會會或者全體職職工討論，提提出方案和意意見，與工會會或者職工代代表平等協(xié)商商確定。在規(guī)規(guī)章制度和重重大事項決定定實施過程中中，工會或者者職工認(rèn)為不不適當(dāng)?shù)?，有有?quán)向用人單

7、單位提出，通通過協(xié)商予以以修改完善。用用人單位應(yīng)當(dāng)當(dāng)將直接涉及及勞動者切身身利益的規(guī)章章制度和重大大事項決定公公示，或者告告知勞動者?！边@是勞動合同同法中規(guī)定定得最為繁瑣瑣和詳細(xì)的一一條制度，它它包含了多層層意思：首先，確立了用用人單位制定定規(guī)章制度的的權(quán)利和依法法管理的權(quán)利利。這是體現(xiàn)現(xiàn)企業(yè)管理權(quán)權(quán)直接的法律律依據(jù)；其次，規(guī)定了哪哪些是屬于與與勞動者切身身利益有關(guān)的的內(nèi)容，并要要求涉及這些些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)經(jīng)經(jīng)職工代表或或全體職工討討論并平等協(xié)協(xié)商的程序。這這里，我們不不難看出，幾幾乎與勞動者者有關(guān)的所有有制度都必須須經(jīng)過這個程程序，但程序序不是共決制制而是程序性性備案，我們們認(rèn)為這是該該條制度對企

8、企業(yè)不利中的的有利地方，即即企業(yè)只要有有了討論備案案的程序就行行了，無須職職工表決通過過，這也是該該法制訂中多多方博弈的結(jié)結(jié)果；第三，規(guī)定了工工會或職工對對制度的修改改權(quán)，以及企企業(yè)的公示和和告知義務(wù)。上述規(guī)定可以充充分看出，勞勞動合同法對對企業(yè)的行政政管理權(quán)限的的程序性設(shè)計計，而且這個個程序是必須須的，體現(xiàn)了了保護(hù)勞動者者的合法利益益這個核心，那那么，企業(yè)在在新法規(guī)定下下，如何行使使該項權(quán)利，我我們認(rèn)為企業(yè)業(yè)必須做到以以下幾個方面面：1規(guī)章制度是否否經(jīng)過民主程程序；2是否公示、告告知；3是否依程序作作出處理并依依法送達(dá)； 4勞動者是否有有嚴(yán)重違反規(guī)規(guī)章制度的事事實；5注意保存相應(yīng)應(yīng)的書面證據(jù)

9、據(jù)、規(guī)范處理理程序。我們可以預(yù)見，在在勞動合同同法實施之之后，勞動爭爭議案件的審審理更多的將將是對企業(yè)行行政管理職權(quán)權(quán)程序性的審審查，所以企企業(yè)必須重視視對規(guī)章制度度和行政管理理程序性規(guī)范范。至于企業(yè)業(yè)規(guī)章制度的的司法實踐地地位，根據(jù)最最高人民法院院關(guān)于審理理勞動爭議案案件適用法律律若干問題的的解釋第119條規(guī)定：用人單位根根據(jù)勞動法法第4條之之規(guī)定，通過過民主程序制制定的規(guī)章制制度，不違反反國家法律、行行政法規(guī)及政政策規(guī)定，并并已向勞動者者公示的，可可以作為人民民法院審理勞勞動爭議案件件的依據(jù)。突破點之三：強強化對企業(yè)訂訂立勞動合同同試用期的限限制。新法第十九條規(guī)規(guī)定了勞動合合同的試用期期，

10、條文包含含了三個層面面的意思：第第一是對試用用期限作了法法律上的限制制，即勞動合合同3個月以以上不滿一年年的，試用期期不超過1個個月；勞動合合同1年以上上不滿3年的的，試用期不不超過2個月月；3年以上上固定期限和和無固定期限限的勞動合同同，試用期不不得超過6個個月。第二是是規(guī)定同一用用人單位與同同一勞動者只只能約定一次次試用期；第第三是規(guī)定以以完成一定工工作任務(wù)為期期限的合同不不得約定試用用期和試用期期不得單獨約約定，應(yīng)包括括在勞動合同同期限內(nèi)。另外，新法第二二十條，對勞勞動者試用期期的工資進(jìn)行行了必要的限限制，要求不不得低于本單單位同崗位工工資或勞動合合同約定工資資的百分之八八十，并不得得低

11、于用人單單位所在地的的最低工資標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)。上述規(guī)定幾乎是是在原來勞勞動法的基基礎(chǔ)上作了進(jìn)進(jìn)一步的強化化。目的依然然是限制短期期化勞動合同同，加大對企企業(yè)的約束。面對這樣“強悍悍”的約束，我我們認(rèn)為在試試用期問題上上企業(yè)必須遵遵從，但可以以選擇簽訂三三年以上固定定期限的勞動動合同而充分分行使六個月月的試用期；需要提出的的是，其中對對同一用人單單位與同一勞勞動者只能約約定一次試用用期的規(guī)定，我我們認(rèn)為存在在問題，因為為如果是辭職職后再次應(yīng)聘聘的勞動者，或或再次聘用不不同崗位的勞勞動者，按照照這個規(guī)定，就就無須簽訂試試用期，但企企業(yè)不可能將將一個能力技技術(shù)都不了解解的員工直接接正式聘用，這這樣的規(guī)定顯顯

12、得有些武斷斷。因為再次次應(yīng)聘的職位位不同，企業(yè)業(yè)根本無法判判斷該勞動者者的崗位熟練練度和能力，是是否聘用應(yīng)該該由企業(yè)觀察察了解后決定定，顯然，法法律在此已經(jīng)經(jīng)干涉到企業(yè)業(yè)獨立的用工工權(quán)利。至于試用期工資資不得低于同同崗位工資百百分之八十的的問題，我們們建議企業(yè)可可以對崗位進(jìn)進(jìn)行細(xì)化，制制定出更加詳詳細(xì)的職位等等級和工資分分級，并建議議在勞動合同同中約定基本本工資，獎金金和效益工資資則約定應(yīng)當(dāng)當(dāng)經(jīng)過對勞動動者績效考核核按月或季度度確定，這樣樣就可以避免免試用期工資資過高產(chǎn)生的的系列問題。突破點之四：勞勞動合同的訂訂立、履行知情權(quán)與與規(guī)范管理1、用工權(quán)利的的限制和規(guī)范范勞動合同法第第七條、八條條、

13、九條規(guī)定定：用人單位位自用工之日日起即與勞動動者建立勞動動關(guān)系，并應(yīng)應(yīng)建立職工名名冊備查；招招聘時應(yīng)當(dāng)如如實告知勞動動者工作內(nèi)容容、工作條件件、工作地點點、職業(yè)危害害、安全生產(chǎn)產(chǎn)狀況、勞動動報酬以及勞勞動者要求了了解的其他情情況；用人單單位有權(quán)了解解勞動者與勞勞動合同直接接相關(guān)的基本本情況，勞動動者應(yīng)當(dāng)如實實說明；用人人單位不得扣扣押勞動者的的居民身份證證和其他證件件，不得要求求勞動者提供供擔(dān)?；蛘咭砸云渌x向向勞動者收取取財物。上述規(guī)定對用人人單位的招用用權(quán)利在三個個方面進(jìn)行了了限制和規(guī)范范：第一是確確定了勞動關(guān)關(guān)系建立的日日期是用工之之日而非實際際簽訂勞動合合同之日；第第二是規(guī)范了了勞資

14、雙方的的知情權(quán)和告告知義務(wù)，對對雙方權(quán)利都都是一種保護(hù)護(hù)；第三是禁禁止扣押證件件和收取財物物及擔(dān)保，即即使是第三人人的擔(dān)保也不不允許。應(yīng)該該說這些規(guī)定定更多的是對對企業(yè)非法用用工的限制，特特別是不得要要求擔(dān)?；蚩劭垩鹤C件，收收取財物問題題上更是鮮明明，但在目前前的勞動用工工管理中，勞勞動者可能經(jīng)經(jīng)常不辭而別別，不辦理移移交手續(xù)而帶帶走企業(yè)的財財物或相關(guān)物物件，這讓企企業(yè)非常頭痛痛，但現(xiàn)在法法律已明確規(guī)規(guī)定不得扣押押證件、收取取財物或提供供擔(dān)保，企業(yè)業(yè)今后將如何何管理將是新新的課題。我們認(rèn)為對于第第一個方面，企企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意意在招用勞動動者一個月內(nèi)內(nèi)及時訂立書書面勞動合同同并做到建立立員工花名冊冊

15、備查，以便便糾紛發(fā)生時時承擔(dān)舉證責(zé)責(zé)任；對于第第二、第三個個方面，企業(yè)業(yè)應(yīng)盡到告知知和一般審查查義務(wù)，充分分如實地告知知勞動者企業(yè)業(yè)的相關(guān)情況況，同時做好好審慎調(diào)查，充充分了解招用用人員的基本本情況：真實實住址、身份份、個人品行行、資信及健健康狀況、專專業(yè)技能學(xué)歷歷等，一旦出出現(xiàn)勞動者不不辦理交接手手續(xù)離職或侵侵占企業(yè)財產(chǎn)產(chǎn)逃逸等情況況及時追查索索賠；同時，在在聘用與訂立立勞動合同時時，應(yīng)當(dāng)履行行審查義務(wù)，早早在19966年勞動部關(guān)關(guān)于實行勞動動合同制度若若干問題的通通知第177條就明確規(guī)規(guī)定：“用人人單位招用職職工時應(yīng)查驗驗終止、解除除勞動合同證證明，以及其其他能證明該該職工與任何何用人單位

16、不不存在勞動關(guān)關(guān)系的憑證，方方可與其簽訂訂勞動合同?！?，因因為，禁止勞勞動者形成雙雙重勞動關(guān)系系是現(xiàn)行勞動動法和新勞勞動合同法均均明文規(guī)定的的，作為用人人單位在招用用時承擔(dān)的是是一個審查義義務(wù)。曾經(jīng)有有這樣的案例例：保險公司司招聘保險業(yè)業(yè)務(wù)經(jīng)理，應(yīng)應(yīng)聘的人員沒沒有離職證明明以個人單方方承諾書予以以替代，結(jié)果果，該人員由由于經(jīng)濟(jì)問題題而未辦理離離職手續(xù)，該該保險公司因因為招用了這這個應(yīng)聘人員員承擔(dān)了連帶帶賠償責(zé)任。勞勞動合同法第第九十一條規(guī)規(guī)定：招用與與其他用人單單位尚未解除除或者終止勞勞動合同的勞勞動者，給其其他用人單位位造成損失的的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)連帶行責(zé)任任。所以，實實務(wù)操作中，用用人單位在招

17、招用勞動者時時，應(yīng)當(dāng)審查查前用人單位位出具的解解除或終止勞勞動合同證明明，并向勞勞動者了解其其是否對前用用人單位承擔(dān)擔(dān)競業(yè)限制義義務(wù)，以避免免法律風(fēng)險。另外，對于第三三個方面不得得扣押證件禁禁止擔(dān)保問題題，除采取核核實了解勞動動者基本情況況外，應(yīng)對招招聘人員進(jìn)行行守法教育，告告知侵占公司司企業(yè)財產(chǎn)的的民事、刑事事責(zé)任，可以以在勞動合同同中約定擅自自離職產(chǎn)生經(jīng)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，則則可以抵扣相相應(yīng)勞動報酬酬等措施予以以預(yù)防；也可可以約定勞動動者因故意或或重大過錯造造成用人單位位經(jīng)濟(jì)損失的的，承擔(dān)賠償償責(zé)任。2、強化勞動合合同訂立的書書面形式勞動合同法規(guī)規(guī)定：已建立立勞動關(guān)系，未未同時訂立書書面勞動合同同的

18、，應(yīng)當(dāng)自自用工之日起起一個月內(nèi)訂訂立；滿一年年不訂立的，視視為已訂立無無固定期限。不不僅如此，還還規(guī)定不及時時訂立書面勞勞動合同的后后果是每月支支付2倍的工工資?？梢钥峡隙ǖ恼f，新新法已經(jīng)明確確否認(rèn)事實勞勞動關(guān)系的存存在，在重罰罰之下事實勞勞動關(guān)系將退退出歷史舞臺臺。用人單位位應(yīng)當(dāng)改變觀觀念，將上崗崗后再簽合同同轉(zhuǎn)變?yōu)橄群灪灪贤笊蠉弽彛?guī)范管理理。3、支付令與加加班工資在勞動合同的履履行中，新法法的另一個新新舉措就是借借用了民事訴訴訟法所規(guī)定定的“支付令令”形式，就就是在用人單單位拖欠或者者未足額支付付勞動報酬時時，勞動者可可以依法向當(dāng)當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ涸荷暾堉Ц读盍睿ㄟ^強制制力請求用人人單位及

19、時支支付報酬，但但“支付令”并并非“執(zhí)行令令”，只要用用人單位在收收到支付令后后15日內(nèi)提提出書面異議議，支付令則則自動失效，事事實上勞動者者還得從仲裁裁程序走起，顯顯然，支付令令的效果并不不好，除非用用人單位對收收到的支付令令不予理睬，實實踐中這種可可能性極小。而我們需要提醒醒企業(yè)注意的的是，關(guān)于拖拖欠或未足額額支付報酬問問題。何謂“拖拖欠”，按照照通常的理解解就是故意拖拖延欠付工資資，但延長多多少時間算是是拖欠，新法法并沒有規(guī)定定。一般實務(wù)務(wù)操作中會以以月為計算周周期，因為勞勞動者工資按按月支付，如如拖延一個月月都不支付就就可能構(gòu)成“拖拖欠”，同時時，又以勞動動者的投訴或或仲裁作為判判斷依

20、據(jù)，因因此，我們建建議企業(yè)要盡盡量避免工資資支付一個月月以上的拖延延，同時在勞勞動合同約定定讓勞動者確確認(rèn)如因財務(wù)務(wù)結(jié)算或銀行行轉(zhuǎn)帳等延緩緩不屬于拖欠欠。對于“未足額支支付”最容易易引發(fā)爭議的的就是加班工工資的支付及及計算方式上上。首先，對對于是否支付付加班工資是是以國家規(guī)定定的8小時定定時工作制核核定的，每天天工作不超過過8小時，每每周不超過440小時，每每月按照國務(wù)務(wù)院20.992天工作時時間的規(guī)定，工工作應(yīng)是不超超過167.6個小時。如如果超過上述述規(guī)定，就應(yīng)應(yīng)當(dāng)按照勞動動法的規(guī)定支支付不同形式式的加班工資資，包括延時時、休息日、節(jié)節(jié)日加班工資資；而且，未未足額支付加加班工資的舉舉證責(zé)任

21、是由由用人單位承承擔(dān)，特別是是最高人民法法院關(guān)于審審理勞動爭議議案件適用法法律若干問題題的解釋（二二）第二條條規(guī)定：拖欠欠工資爭議，勞勞動者申請仲仲裁時勞動關(guān)關(guān)系仍然存續(xù)續(xù)，用人單位位以勞動者申申請仲裁超過過六十日為由由主張不再支支付的，人民民法院不予支支持。但用人人單位能夠證證明勞動者已已經(jīng)收到拒付付工資的書面面通知的除外外。顯然，這這一規(guī)定對用用人單位極其其不利，姑且且我們不討論論該司法解釋釋是否擴(kuò)大了了對勞動法法第82條條關(guān)于爭議時時效60日和和知道與應(yīng)當(dāng)當(dāng)知道權(quán)利被被侵害的規(guī)定定。只要勞動動者提出產(chǎn)生生了加班，甚甚至是幾年的的加班，用人人單位都不能能以超過申訴訴時效抗辯，除除非是你有明

22、明確的書面拒拒絕。剩下的的就只能由用用人單位進(jìn)行行舉證證明是是否有加班，而而一個企業(yè)能能夠完整保存存幾年的加班班資料，包括括安排、考勤勤、支付證明明等是很難的的，而且也沒沒有這個意識識，筆者可以以預(yù)見在明年年新法實施后后，這種以加加班產(chǎn)生的爭爭議將會更多多，企業(yè)將面面臨敗訴支付付勞動者所有有請求的尷尬尬。所以，當(dāng)務(wù)之急急企業(yè)應(yīng)當(dāng)采采取下列防范范措施：A、清理勞動者者的加班考勤勤情況，并嚴(yán)嚴(yán)格安排加班班的申請核準(zhǔn)準(zhǔn)制度；B、向當(dāng)?shù)貏趧觿硬块T對容易易產(chǎn)生加班的的崗位申報綜綜合計算工時時制和不定時時工作制，預(yù)預(yù)防超過8小小時而又沒有有超過總時限限的工作被算算成加班；C、在勞動合同同中約定加班班工資的

23、計算算基數(shù)以勞動動者的基本工工資為準(zhǔn)（根根據(jù)勞動部的的解釋，計算算基數(shù)有約定定從約定，沒沒有約定按勞勞動者實際收收入為準(zhǔn)），這這將減少加班班費支付的基基準(zhǔn)；D、在年底以書書面形式請求求勞動者確認(rèn)認(rèn)用人單位的的勞動報酬已已經(jīng)支付完清清，且無異議議，以此增加加時效的抗辯辯。突破點之五：勞勞動合同的解解除、終止與與經(jīng)濟(jì)補償金金新法法最大的變數(shù)數(shù)新法解除、終止止勞動合同應(yīng)應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)濟(jì)補償金的情情形，與原勞勞動法相比比，有所增加加，旨在加強強對勞動者的的保護(hù)，敦促促企業(yè)簽定無無固定期限的的合同。我們們特別提出以以下幾種增加加的情況需要要注意的：1）勞動合同期期滿，用人單單位終止而不不續(xù)簽的或降降低原勞

24、動合合同條件要求求續(xù)訂而勞動動者不同意終終止的，新法法規(guī)定應(yīng)當(dāng)支支付經(jīng)濟(jì)補償償金，也就是是說企業(yè)是不不能在合同期期滿后隨意終終止或降低待待遇和條件來來逼迫勞動者者終止的；同同時需要防備備的是勞動者者自身要離開開，卻以此為為借口要求補補償金，應(yīng)對對的技巧是在在續(xù)簽勞動合合同通知書上上明確告知：“是在不降降低原合同條條件下續(xù)訂”，以以防止勞動者者提出是企業(yè)業(yè)降低條件而而無法舉證。2）用人單位單單方解除情形形在原來提前前30日通知知的基礎(chǔ)上增增加了額外支支付一個月工工資后可立即即解除的情形形。新增條款款對企業(yè)有利利，目的是為為了避免意外外情況發(fā)生，諸諸如女員工在在提前30日日通知解除后后突擊懷孕，或

25、或員工在300日內(nèi)發(fā)生工工傷、患病、非非因工負(fù)傷而而致無法解除除的情況。我我們建議企業(yè)業(yè)應(yīng)當(dāng)很好地地運用該條款款，及時終止止可能發(fā)生意意外的勞動關(guān)關(guān)系。3）增加了裁員員解除的程序序性和限制性性規(guī)定，裁剪剪20人以上上或占企業(yè)總總?cè)藬?shù)10%以上，須提提前30日向向工會或全體體職工說明并并征求意見，同同時報勞動行行政部門，但但仍然要根據(jù)據(jù)工作年限支支付經(jīng)濟(jì)補償償金。4）增加了用人人單位違法解解除或終止的的情形，新法法第四十八條條作了專門規(guī)規(guī)定，特別需需要提出的是是未提供勞動動保護(hù)和勞動動條件和未依依法繳納社會會保險費，勞勞動者可以解解除并要求支支付經(jīng)濟(jì)補償償金，或者直直接要求支付付經(jīng)濟(jì)補償金金標(biāo)準(zhǔn)

26、的兩倍倍賠償金。同樣，新法解除除、終止勞動動合同不支付付經(jīng)濟(jì)補償金金的情形，與與原勞動法法相比，也也有所增加，主主要體現(xiàn)以下下兩個方面。1）勞動者建立立雙重勞動關(guān)關(guān)系，對本單單位工作任務(wù)務(wù)造成嚴(yán)重影影響，或經(jīng)提提出拒不改正正的。從條文文規(guī)定來看似似乎法律并不不完全否定雙雙重勞動關(guān)系系，只是在造造成嚴(yán)重影響響或經(jīng)提出拒拒不改正兩種種情形發(fā)生事事，才可以解解除，筆者認(rèn)認(rèn)為這與勞動動法的立法本本意和新法規(guī)規(guī)定的招用尚尚未解除勞動動合同的勞動動者的連帶責(zé)責(zé)任的規(guī)定有有相抵觸，嚴(yán)嚴(yán)重影響的界界定并不好把把握。對此，建建議企業(yè)在自自己的規(guī)章制制度里面明確確規(guī)定禁止雙雙重勞動關(guān)系系，便于操作作處理。2）欺詐

27、、脅迫迫、乘人之危危，違背真實實意思訂立或或變更勞動合合同的，新法法規(guī)定用人單單位可以立即即解除合同不不支付補償。該該條規(guī)定的是是勞動者的欺欺詐情形，包包括但不限于于提供虛假資資料，如假文文憑、假證件件、假履歷等等。因此，建建議用人單位位應(yīng)當(dāng)建立行行之有效的入入職審查制度度，并且適當(dāng)當(dāng)運用自己知知情權(quán)的法律律規(guī)定約束勞勞動者。突破點之六：培培訓(xùn)費、商業(yè)業(yè)秘密、競業(yè)業(yè)限制高高管人員的“緊緊箍咒”1、不能起到約約束力的培訓(xùn)訓(xùn)費：新法規(guī)定只有專專項培訓(xùn)，專專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)訓(xùn)才可以主張張培訓(xùn)費的損損失或違約金金，它不包括括入職培訓(xùn)（基基本適崗培訓(xùn)訓(xùn)），僅針對對比如生產(chǎn)線線國外培訓(xùn)、參參加脫產(chǎn)學(xué)習(xí)習(xí)、繼續(xù)教

28、育育、出國考察察、學(xué)習(xí)等；違約金的數(shù)數(shù)額更不得超超過提供的培培訓(xùn)費用總額額，承擔(dān)的責(zé)責(zé)任也只是服服務(wù)期尚未履履行部分所應(yīng)應(yīng)分?jǐn)偟谋壤?；試想，如如果一個成心心想“跳槽”的的員工，這點點培訓(xùn)費賠償償當(dāng)然是可以以支付的，顯顯然，這樣的的規(guī)定是根本本不足以約束束員工的職業(yè)業(yè)道德的。2、法定與約定定義務(wù)相結(jié)合合的商業(yè)秘密密商業(yè)秘密對于用用人單位而言言必須具備三三個條件：即即是非公知性性（未公開）、保保密性（采取取保密措施、制制度）、實用用性（具有經(jīng)經(jīng)濟(jì)利益）的的技術(shù)信息和和經(jīng)營信息。勞勞動法第二二十二條、勞勞動合同法二二十三條均規(guī)規(guī)定：用人單單位與勞動者者可以在勞動動合同中約定定保守企業(yè)商商業(yè)秘密的有

29、有關(guān)事項。當(dāng)今的市場競爭爭就是技術(shù)和和科學(xué)的競爭爭，商業(yè)秘密密對于一個依依靠技術(shù)發(fā)展展的企業(yè)而言言相當(dāng)重要，因因此，法律規(guī)規(guī)定商業(yè)秘密密是需要雙方方在合同中約約定的義務(wù)，尤尤其對掌握和和了解企業(yè)核核心秘密的人人；但新法僅僅規(guī)定了承擔(dān)擔(dān)違約金和賠賠償責(zé)任，并并沒有象保護(hù)護(hù)勞動者一樣樣規(guī)定具體的的數(shù)額和操作作辦法，這就就需要企業(yè)在在勞動合同中中約定；同時時，如果勞動動者侵犯企業(yè)業(yè)商業(yè)秘密達(dá)達(dá)到一定程度度或獲取巨大大利益，就構(gòu)構(gòu)成刑法上上的“泄露商商業(yè)秘密罪”，企企業(yè)是可以動動用國家公權(quán)權(quán)力追究法律律責(zé)任的。因因此，我們的的意見是對于于此項約定應(yīng)應(yīng)當(dāng)明確具體體地寫在雙方方的勞動合同同之中。3、對價義

30、務(wù)的的競業(yè)限制：新法還規(guī)定對負(fù)負(fù)有保密義務(wù)務(wù)的勞動者，用用人單位可以以在勞動合同同或者保密協(xié)協(xié)議中與勞動動者約定競業(yè)業(yè)限制條款，并并約定在解除除或終止后，一一定期限內(nèi)勞勞動者不得到到同行業(yè)、同同類具有競爭爭關(guān)系的單位位任職或自己己開業(yè)生產(chǎn)或或經(jīng)營同類產(chǎn)產(chǎn)品、從事同同類業(yè)務(wù)。通通常情況下，企企業(yè)約定這類類義務(wù)是主要要針對高管人人員、高級技技術(shù)人員、其其他負(fù)有保密密義務(wù)的人員員，因此，為為了便于實務(wù)務(wù)操作和追究究相關(guān)責(zé)任，我我們都建議對對這類人員同同時約定保密密和競業(yè)限制制的雙重條款款，這樣有利利于收集證據(jù)據(jù)。還需要說明的是是，競業(yè)限制制義務(wù)是一種種限制勞動者者勞動權(quán)利的的義務(wù)，因此此也是一種具具

31、有剛性對價價的義務(wù)，所所謂剛性對價價就是它必須須要用人單位位支付一定的的補償后，該該條款才具有有約束力，因因此，新法要要求的條件是是：按月支付付經(jīng)濟(jì)補償形成對價價，且應(yīng)約定定限制的范圍圍、地域、期期限，并不得得超過2年；突破點之七：違違約金與賠償償責(zé)任一一軟一硬的兩兩個“護(hù)身符符”我們注意到勞勞動合同法第第二十五條規(guī)規(guī)定，除法律律規(guī)定培訓(xùn)費費、保守商業(yè)業(yè)秘密和競業(yè)業(yè)限制可以約約定違約金的的情形外，其其他不得要求求勞動者承擔(dān)擔(dān)違約金。顯顯然，新法在在違約的懲戒戒上再一次傾傾向性地保護(hù)護(hù)勞動者，如如果是企業(yè)違違反合同不僅僅要給經(jīng)濟(jì)補補償金，而且且要雙倍支付付賠償金或接接受處罰。而而勞動者，根根據(jù)第

32、六點的的分析，也僅僅僅是補償性性支付全額培培訓(xùn)費而已，而而對于違反商商業(yè)秘密和競競業(yè)限制的責(zé)責(zé)任，則并沒沒有明確規(guī)定定。可見，這這里的違約金金也只是補償償性質(zhì)，并不不具有懲罰性性質(zhì)。如果將將去年成都裁裁決的譚氏官官府菜與吳某某競業(yè)限制違違約案放在明明年辦理，那那裁決的2550萬違約金金將不復(fù)存在在。那么，對對于這樣的傾傾向性保護(hù)，企企業(yè)要想對高高技術(shù)人才具具有約束力，顯顯然是紙上談?wù)劚?。但是，我們認(rèn)為為企業(yè)對勞動動者不能約定定違約金，可可以約定賠償償損失，勞勞動合同法第第九十條規(guī)定定：勞動者違違反本法規(guī)定定解除勞動合合同，或者違違反勞動合同同中約定的保保密義務(wù)或者者競業(yè)限制，給給用人單位造造成

33、損失的，應(yīng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償償責(zé)任。關(guān)鍵鍵的應(yīng)對技巧巧就在于損失失如何主張和和計算問題上上。首先，可以在合合同中約定的的賠償范圍：1）招收錄用費費用；2）培訓(xùn)費用，包包括但不限于于學(xué)習(xí)費、報報名費、資料料費、工資及及差旅費等；3）給用人單位位造成的直接接經(jīng)濟(jì)損失 （注意收集集損失的證據(jù)據(jù)）；4）違反保密、競競業(yè)限制的賠賠償； 5）約定的其他他賠償費用。 其次，賠償金額額的計算標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)約定：1）被侵害而受受到的實際損損失作為賠償償額（如單方方離職的損失失）；2）以侵權(quán)人因因侵權(quán)行為所所獲得的全部部收益作為賠賠償額；3）因侵權(quán)行為為造成該商業(yè)業(yè)秘密完全公公開的，以該該商業(yè)秘密的的全部價值；必要時對商商業(yè)秘

34、密的全全部價值，可可由國家認(rèn)可可的無形資產(chǎn)產(chǎn)評估機構(gòu)評評定。4）約定雙倍返返還競業(yè)限制制補償費；5）違反競業(yè)限限制所獲得的的收益。如此完備的合同同約定也許才才能保護(hù)作為為用人單位的的合法權(quán)益，所所以，我們把把違約金和賠賠償損失稱為為企業(yè)一軟一一硬的兩個“護(hù)護(hù)身符”。法法定的違約金金軟，而約定定的損失賠償償則需要硬。突破點之八：勞勞務(wù)派遣限制與發(fā)展展并存新法的又一突破破就是將目前前在全國大行行其道的勞務(wù)務(wù)派遣合法化化，并加以限限制。所謂勞勞務(wù)派遣，就就是甲公司與與乙公司簽訂訂勞務(wù)派遣協(xié)協(xié)議，由乙公公司派遣勞務(wù)務(wù)派遣人員到到甲公司工作作，乙公司與與勞務(wù)派遣人人員簽訂勞動動合同，辦理理社會保險，而而甲公司則支支付牢務(wù)服務(wù)務(wù)費（含勞務(wù)務(wù)派遣人員的的勞動報酬、社社會保險等費費用）。這就就是通常所稱稱的有