《國際私法》第四章 沖突規(guī)范的運用

第四章沖突規(guī)范的運用本章要點：識別反致外國法內(nèi)容的確定公共秩序保留法律規(guī)避限制或排除外國法的適用傳統(tǒng)國際私法思路的變革傳統(tǒng)國際私法思路沖突規(guī)范準(zhǔn)據(jù)法變革國際私法思路從沖突規(guī)范角度（Ⅰ）

OR從準(zhǔn)據(jù)法本身（Ⅱ）沖突規(guī)范準(zhǔn)據(jù)法

（Ⅰ）（Ⅱ）第一節(jié)Qualification識別動產(chǎn)的取得適用物之所在地法。動產(chǎn)的法定繼承適用被繼承人死亡時的住所地法。Case1,Ogdenv.Ogden1908年英國法院審理：核心問題

依據(jù)英國法，“同意”為婚姻形式要件；依據(jù)法國法，“同意”為婚姻能力問題。如果：婚姻形式要件：“婚姻舉行地法”英國法婚姻實質(zhì)要件：“當(dāng)事人本國法”法國法Case2,ReCohn英國法院審理：問題：推定死亡制屬于實體法or程序法？實體法：“死者最后住所地法”德國法程序法：“法院地法”英國法一、識別的定義是指依據(jù)一定的法律觀念或法律概念對有關(guān)的事實情況進行“定性”或“分類”，以把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一條沖突規(guī)范的法律認(rèn)識過程。二、國際私法中的識別識別事實構(gòu)成以確定法律范疇；并非對法律進行識別，而是用什么法律去識別；目的是確定適用哪一條沖突規(guī)范，因此是在準(zhǔn)據(jù)法確定前進行的。三、識別沖突產(chǎn)生的原因1、對同一事實，不同國家的法律規(guī)定了不同的法律性質(zhì)；2、對相同的法律問題，不同國家將其分屬不同的法律部門；3、法律概念存有差異（例如一些概念在有的國家不存在；別居、準(zhǔn)正，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分等）。四、識別的依據(jù)1、法院地法

A.易于操作：法官更熟悉自己的法律。

B.維護主權(quán)：利用自己的法律觀念決定自己的沖突規(guī)范的選擇和適用。

C.識別的目的在于確定沖突規(guī)范，沖突規(guī)范未確定，就無準(zhǔn)據(jù)法；

D.沖突規(guī)范屬于國內(nèi)法范疇。2、準(zhǔn)據(jù)法說：3、分析比較法：旨在確定普遍意義的依據(jù)4、具體問題具體分析法：5、二級識別說：第一級識別是為了確定沖突規(guī)范，第二級識別針對準(zhǔn)據(jù)法本身。五、各國的立法和實踐各國大多以法院地法作為識別的依據(jù)，同時兼顧別國法律；對某些特定問題的識別已形成共識（比如動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別依據(jù)物之所在地法）；國際條約對某些法律概念進行統(tǒng)一解釋。六、中國立法與實踐《法律適用法》第8條：涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。第二節(jié)Renvoi反致Case1.法國?Forgo法國法：私生子旁系親屬無繼承權(quán)巴伐利亞法：私生子旁系親屬可以繼承法國沖突規(guī)范（本國法）巴伐利亞法

法國實體法（住所地法）示圖：甲國乙國

沖突法

實體法

實體法

沖突法AB一、反致、轉(zhuǎn)致和間接反致的概念（一）Remission反致對于某一涉外民事關(guān)系，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引，應(yīng)適用乙國的法律，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用甲國的法律，最終甲國法院按此規(guī)定適用了本國的實體法。

Case2：Truffort國籍：瑞士住所：法國遺產(chǎn)：英國，管轄法院沖突法（住所地法）瑞士法（沖突法）法國法AB

本國法示圖：甲國乙國丙國

A.甲國法院根據(jù)本國沖突法適用乙國法；

B.根據(jù)乙國沖突法應(yīng)適用丙國法。

沖突法實體法

沖突法實體法

實體法AB

沖突法（二）Transmission轉(zhuǎn)致對于某一涉外民事關(guān)系，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引，應(yīng)適用乙國的法律，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用丙國的法律，最終甲國法院按此規(guī)定適用了丙國的實體法。

假設(shè)案件：住所：中國國籍：秘魯不動產(chǎn)遺產(chǎn)：日本日本法秘魯（沖突）法

中國（沖突）法物之所在地法國籍國法住所地法示圖：甲國乙國丙國

沖突法實體法沖突法

實體法沖突法實體法ABC（三）IndirectRemission間接反致對某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國法院根據(jù)其本國沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用乙國法，而乙國沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用丙國法，但丙國沖突規(guī)范又規(guī)定適用甲國法，最終甲國法院根據(jù)這一系列指引適用了本國法的情況?？偨Y(jié)案例分析：

——反致制度發(fā)生的領(lǐng)域身份、能力、婚姻家庭和繼承。綜合考查：反致產(chǎn)生的偶然性很大，但是，沒有客觀存在的一些事實，比如連結(jié)點的差異，這種偶然并未見得能夠發(fā)生。因為連結(jié)點多，所以合同和侵權(quán)領(lǐng)域排除反致。二、產(chǎn)生的原因1.有關(guān)國家沖突法沖突；例如：動產(chǎn)的法定繼承適用被繼承人死亡時的住所地法。

動產(chǎn)的法定繼承適用被繼承人本國法。更確切地說，是國籍與住所的選擇沖突2.法院地國沖突規(guī)范指向外國沖突法；3.法院地國承認(rèn)反致制度。三、理論分歧爭論焦點：主權(quán)；判決結(jié)果一致性；國際私法傳統(tǒng)價值；法官的工作負(fù)擔(dān)；……好！不好！四、反致制度的立法與實踐1.完全接受：少數(shù)國家或地區(qū)；2.有限度地接受：多數(shù)國家3.完全不接受：中國、埃及等少數(shù)國家?，F(xiàn)行走勢——連結(jié)點靈活化：1.屬人法（繼承、婚姻、人之能力）連結(jié)點的矛盾緩和；2.最密切聯(lián)系原則的適用；雙重反致或外國法院說英國獨創(chuàng)：1924年安奈斯麗遺囑效力案婚前國籍：法國婚后國籍：英國居住地：法國遺囑兩份：第一份遵從法國法；第二份遵從英國法。安奈斯利案英國沖突法【遺囑成立及效力適用被繼承人死亡時的住所地法】——法國法【凡在法國境內(nèi)非經(jīng)過法國法律的特別允許而設(shè)立住所地外國人，對他們必須適用其本國法】——英國法英國法

法國法雙重反致說外國法院說如果英國法官依本國沖突法外國法則其應(yīng)“設(shè)身處地站在外國法院立場”考慮選法問題：1、如果外國國家也接受反致，則英國應(yīng)適用外國實體法；2、如果對方國家不接受反致，則可以適用英國實體法；3、如果對方國家還承認(rèn)轉(zhuǎn)致，也可能適用第三國實體法中國立法與實踐最高院民通司法解釋第178條“……依民法通則第八章的規(guī)定來確定實體法”

主流觀點因此，中國司法實踐[任何領(lǐng)域]不接受反致制度。最高院涉外合同法律適用司法解釋：#涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法?！斗蛇m用法》第9條涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。第三節(jié)

Ascertainment(Proof)ofForeignLaw

外國法查明也叫外國法內(nèi)容的查明，是指當(dāng)沖突規(guī)范運用的結(jié)果最終仍指向某外國法時，受案法院如何知道該外國法的內(nèi)容。包括：確定外國法內(nèi)容的途徑；被援引的外國法的內(nèi)容不能查明時的解決辦法；外國法適用錯誤的補救措施。兩大法系之爭：外國法是事實，誰主張誰舉證；外國法是法律，法官職權(quán)查明。

——說到底，就是誰查明，用何種途徑查明

——不能查明，或者查明錯誤，怎么辦？我國關(guān)于外國法查明的途徑：最高院民法通則司法解釋第193條：(1)由當(dāng)事人提供；(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；(3)由我國駐該國使領(lǐng)館提供；(4)由該國駐我國使館提供；(5)由中外法律專家提供。民事司法協(xié)助依據(jù)條約或互惠關(guān)系，一國法院接受另一國法院請求，代為履行送達(dá)、取證等訴訟行為的制度。以中國司法協(xié)助條約為例：

省高院最高院我司法部對方司法部

《法律適用法》第10條涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！斗蛇m用法司法解釋》共2條第17條人民法院通過由當(dāng)事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第10條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律?！斗蛇m用法司法解釋》第18條人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認(rèn)；當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。最高院涉外合同法律適用第9、10條：#當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容?！?dāng)事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。

外國法內(nèi)容不能查明時的解決辦法：

1.以法院地法取而代之：大多數(shù)國家。2.駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯；3.適用與本應(yīng)適用的外國法相似的法律；

4.適用一般法理。

中國立法與實踐1、民通司法解釋第193條、涉外合同法律適用9條：“……通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律”?！爱?dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律?！?/p>

2、《法律適用法》司解17條人民法院通過由當(dāng)事人提供、已對中國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第10條第一款第規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。3、《法律適用法》司解18條人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認(rèn)；當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。外國法適用錯誤的補救措施：適用沖突規(guī)范錯誤；適用沖突規(guī)范錯誤等于適用內(nèi)國法錯誤，可以上訴補救。適用外國實體法錯誤；主要表現(xiàn)為對外國實體法進行了錯誤解釋或適用從而造成錯誤判決各國理論與實踐有差異第四節(jié)ReservationofPublicOrder

公共秩序保留一、概念界定：（一）定義：法院依據(jù)自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國實體法時，因其適用與法院地國的重大利益、基本政策（包含道德的基本觀念或法律的基本原則）相抵觸而拒絕適用的一種制度。（二）作用：直接而徹底地排除外國法的適用。一般情況下，排除外國法適用的后果是以法院地法取而代之。Oppenheimerv.Cattermole1942年英國審理國籍、住所：德國（猶太人父子）遺產(chǎn)所在地：英國英國沖突法（被繼承人死亡時住所地法）德國法（猶太人無繼承權(quán)）英國上議院：這樣的法律是對人權(quán)的粗暴侵害，違反了人類社會的基本道德原則與我國的公共政策，本院應(yīng)當(dāng)拒絕適用之?；鶢柌V東北航空公司案住所地：紐約（索賠沒有最高限額）事故地：馬薩諸塞州（2000－15000元）紐約法院沖突法（損害結(jié)果地法）

法官：為本州公民提供保護是法律的精神，因此紐約憲法禁止賠償設(shè)（最高）限。紐約憲法是根本法，這一規(guī)定是明確的、古老的，因此也是更強有力的……馬薩諸塞州的規(guī)定與紐約公共政策相違背，應(yīng)不予適用。概念的靈活化、彈性化：英國戚希爾“是指英國的特殊政策，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念?！狈▏鴮W(xué)者“公共秩序應(yīng)以時間和地點為轉(zhuǎn)移，今天是公共秩序的東西，可能經(jīng)過若干年將不是公共秩序?！保ㄈ┨攸c：1、符合國家主權(quán)原則，必要時維護國家利益；2、公共秩序是個政治概念：時空需要；3、立法上是個彈性概念，被視為兜底條款和安全閥。不僅適用于選法，也適用于外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行。二、行使公共秩序保留的標(biāo)準(zhǔn)1、主觀說：從外國法的內(nèi)容上進行判斷。如：婚姻一夫多妻制國家法律

2、客觀說：既從外國法的內(nèi)容上進行判斷，也看該外國法實施的結(jié)果是否違反法院地國家的公共秩序。如：繼承一夫多妻制國家法律

大多數(shù)國家采用客觀說三、公共秩序保留的運用（一）立法上的運用1、間接限制：立法明確規(guī)定國內(nèi)立法具有強制性，因而間接排除與這些法律相抵觸的外國法律。如：凡居住在法國領(lǐng)土上的居民應(yīng)遵守治安法律。2、直接限制：內(nèi)國法中明確規(guī)定外國法的適用不得違背內(nèi)國的公共秩序。如：依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中國的社會公共利益。3、合并限制：內(nèi)國法中一方面規(guī)定某些內(nèi)國法為絕對強行法，另一方面又規(guī)定某些與內(nèi)國公共秩序相違背的外國法不得適用。

(二)實踐中的運用各國普遍接受。但是：1、具有補救功能，起到安全閥作用。2、應(yīng)有限制地使用，不應(yīng)濫用。所以，限制制度的研究和立法很重要。（三）我國關(guān)于公共秩序保留的立法與實踐理論界的看法——肯定，但要有限度?！斗蛇m用法》第5條：外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！斗蛇m用法》第9條當(dāng)事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外。此外，《民法通則》第150條、《民事訴訟法》第274、282條等。第一、我國立法采用直接限制方式；第二、例外時為國家社會利益安全目的而使用；第三、包含外國法和國際慣例。四、公共秩序保留與法律規(guī)避的聯(lián)系與區(qū)別

共同點：都有排除外國法適用的作用。區(qū)別點：起因不同：觸犯公共秩序；個人欺詐主體不同：司法機關(guān)；個人對象不同：外國法；內(nèi)外國法后果不同：直接排除外國法的適用；不一定排除外國法的適用第五節(jié)EvasionofLaw法律規(guī)避Bauffremont’sDivorceCase法國：禁止離婚；德國：允許離婚。法國沖突法（本國法）法國法院判決：德國離婚和再婚的行為無效。判決理由：當(dāng)事人詐欺，惡意規(guī)避法國強行法，“詐欺使一切歸于無效”，不發(fā)生適用外國法的情況。德國法一、定義與構(gòu)成要件（一）定義：是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為逃避原應(yīng)適用的某國法律，故意地創(chuàng)造一些條件能夠利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國實體法得以適用。鮑富萊蒙離婚案詐欺使一切歸于無效（二）構(gòu)成要件主觀上：當(dāng)事人故意規(guī)避某國法律；客觀上：改變或制造與連結(jié)點有關(guān)的具體事實，如改變國籍或住所等可變連結(jié)點；規(guī)避客體：強行性法律；結(jié)果上：既遂【？】；行為主體達(dá)到目的后，仍與被利用的沖突規(guī)范所屬國或地區(qū)存在某種聯(lián)系。二、法律規(guī)避的效力所謂法律規(guī)避的效力，即受案法院能否承認(rèn)當(dāng)事人規(guī)避法律的行為。立足中國進行考察：1.民通司法解釋“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！?.合同法律適用解釋：#第六條：當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。3、《法律適用法司法解釋》第11條一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點，規(guī)避中華人民共和國法律