《國際經(jīng)濟(jì)法概論》國際投資法

第五章國際投資法一、國際投資和國際投資法（一）國際投資1、概念：以營利為目的的資本跨國流動。2、類型：直接投資和間接投資（以投資者對投資對象是否有經(jīng)營管理和控制權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)）（1）直接投資的主要方式：設(shè)立新企業(yè)（建立合資、合作、獨(dú)資企業(yè)和BOT等合作開發(fā)形式）和并購東道國現(xiàn)有企業(yè)（新設(shè)合并、吸收合并和收購）（2）間接投資的方式：貸款、證券（債券和股票）投資、融資租賃國際投資法國際金融法股權(quán)式合營：我國要求外資比例不得低于25%契約式合營：設(shè)立方式、利益分配、債務(wù)承擔(dān)等均由合同約定建設(shè)（Build）—運(yùn)營（Operate）—轉(zhuǎn)讓（Transfer）

（二）國際投資法律體系（保護(hù)）1、各國外資法2、雙邊投資條約3、區(qū)域性多邊投資公約4、國際投資性公約（主要有3個(gè)）主要涉及外資準(zhǔn)入、外資待遇、外資保護(hù)等問題調(diào)整的側(cè)重點(diǎn)因投資流向不同存在差異僅調(diào)整國際投資中的某個(gè)問題保護(hù)海外投資的主要途徑

輸入國（發(fā)展中）側(cè)重鼓勵(lì)、保護(hù)和管制資本輸入輸出國（發(fā)達(dá)）側(cè)重鼓勵(lì)、保護(hù)輸出二、各國外資法海外投資保證制度稅收優(yōu)惠、信貸優(yōu)惠等慎重國有化、承諾利潤匯出、明確爭端解決方式等外資準(zhǔn)入限制、合同審批、專屬管轄、法律適用限制（中國法）等專題：海外投資保證制度1、概念：資本輸出國對本國的私人海外直接投資依據(jù)國內(nèi)法所實(shí)施的一種對政治風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行保險(xiǎn)的制度，旨在鼓勵(lì)本國投資者向境外投資。

美國1948年創(chuàng)立，現(xiàn)主要的發(fā)達(dá)國家和少數(shù)發(fā)展中國家有此項(xiàng)制度形成美、日、德三種模式2、海外投資保證制度的內(nèi)容（特點(diǎn)）（1）承保機(jī)構(gòu)：為政府專門機(jī)構(gòu)（德、日）或國家控股的專業(yè)保險(xiǎn)公司（美為海外私人投資公司）具有國家（政府）保證的性質(zhì)（2）承保險(xiǎn)別：政治風(fēng)險(xiǎn)主要包括4種：外匯禁兌險(xiǎn)、征收征用險(xiǎn)、戰(zhàn)爭內(nèi)亂險(xiǎn)和政府違約險(xiǎn)等（3）合格投資者：要求投資者和保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)所在國有密切的關(guān)系日、德：國籍美國：控股比例（合格投資者必須是其資產(chǎn)至少51%為美國人所有的美國公司或其資產(chǎn)至少95%為美國人所有的外國公司）（4）合格投資：經(jīng)東道國批準(zhǔn)的海外新項(xiàng)目的股權(quán)投資（一般排除并購和合作）（5）合格東道國：日、德無要求美國規(guī)定必須是與美國有雙邊投資保證協(xié)定的發(fā)展中國家（6）保險(xiǎn)金額（90%）、保險(xiǎn)期限（15—20年）和保險(xiǎn)費(fèi)(0.55%—1.5%）（7）索賠和代位求償前提是投資者用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)因保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)性質(zhì)不同代位求償?shù)囊罁?jù)不同三.雙邊投資條約（一）雙條投資條約的類型1.友好通商航海條約（FriendshipCommerceandNavigationTreaties）20世紀(jì)60年代前，條款模糊、約束力弱2.投資保證協(xié)定（InvestmentGuaranteeAgreement）20世紀(jì)50年代后美、加大力推行核心：讓締約對方正式確認(rèn)美國國內(nèi)的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的代位求償權(quán)3.促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定（AgreementforPromotionandProtectionofInvestment）20世紀(jì)50年代后德國大力推行，程序正式、內(nèi)容全面且具體雙邊投資條約（BilateralInvestmentTreaty,BIT）（二）BIT的主要內(nèi)容主要條款：投資和投資者的定義、準(zhǔn)入和待遇、投資保護(hù)、代位權(quán)、投資爭端的解決等我國BIT及外國投資法的變化對個(gè)案投資爭端的解決產(chǎn)生影響專題：BIT中投資及投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)1.公平、公正待遇例：美國2004牛按BIT范本：“投資在任何時(shí)候須給予公正與公平待遇，須享有充分的保護(hù)與安全，不得給予低于國際法要求的待遇”。問題：用語沒有具體且統(tǒng)一的解釋，因而約束力有限作為兜底性規(guī)定被絕大多數(shù)的BIT納入2.最惠國待遇（1）含義：締約國一方有義務(wù)給予締約國他方不低于其給予任何第三國的待遇。幾乎所有BIT均最惠國待遇條款，（2）內(nèi)容：給予他方投資最惠國待遇；給予他方投資者最惠國待遇；最惠國待遇的例外情況。問題：最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)是否適用于投資爭端解決的程序事項(xiàng)？案例一：“瑪芬茲尼訴西班牙”（Maffeziniv.KingdomofSpain）阿根廷Maffezini西班牙：化工廠投資西班牙ICSID中心提交爭端1991年西-阿BIT：“投資爭端必須先尋求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，只有在當(dāng)?shù)胤ㄔ鹤鞒霾脹Q后或18個(gè)月仍沒作出裁決時(shí)方可向ICSID提起仲裁?！狈磳茌犞鲝埞茌牐海?）西-智利BIT：“爭端方經(jīng)過6個(gè)月的磋商無果后，締約一方投資者即可將爭端訴諸ICSID”；（2）西-阿BIT最惠國待遇條款：“在本條約項(xiàng)下的所有事項(xiàng)，……”受理爭端案例一：“普拉瑪訴保加利亞”（Plamav.Bulgara）塞浦路斯投資者保加利亞：Plama投資保加利亞ICSID中心提交爭端1987塞-保BIT：“關(guān)于補(bǔ)償數(shù)額的爭議應(yīng)在實(shí)體爭議通過東道國行政和法律程序解決之后，可提交根據(jù)UNCITRAL仲裁規(guī)則建立的臨時(shí)仲裁。反對管轄主張ICSID管轄：（1）芬蘭-保BIT：“將投資爭端提交ICSID仲裁”；（2）塞-保BIT最惠國待遇條款：“締約一方給予…與投資有關(guān)的活動方面的待遇不得低于……”拒絕受理爭端（1）BIT中已有其他仲裁程序的選擇；（2）“待遇”一詞并未明確涵蓋爭端解決事項(xiàng)。3.國民待遇（1）含義：締約一方給予締約他方投資和投資者的待遇，應(yīng)等同于其給予本國投資或投資者的待遇。（2）例外：存在資格、投資領(lǐng)域及股權(quán)比例等的例外限制（與成員在WTO服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域?qū)ι虡I(yè)存在的承諾有關(guān)）（3）種類：準(zhǔn)入后國民待遇（post-establishment）與準(zhǔn)入前國民待遇（pre-establishment）A.準(zhǔn)入后國民待遇：外國投資者依據(jù)東道國法律規(guī)定，在東道國設(shè)立了投資企業(yè)后，在從事經(jīng)營活動中與東道國投資和投資者享有相同的權(quán)利和義務(wù)。表現(xiàn)：我國“三資企業(yè)法”采用的“審批制”例如：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條：“合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應(yīng)報(bào)國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門（以下稱審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)）審查批準(zhǔn)。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)在3個(gè)月內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。合營企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)后，向國家工商行政管理主管部門登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，開始營業(yè)?！睖?zhǔn)入后國民待遇圖示：準(zhǔn)入審批經(jīng)營產(chǎn)供銷……人員聘用國民待遇B.準(zhǔn)入前國民待遇：在企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大等階段給予外國投資者及其投資等同于東道國國投資者及其投資的待遇。兩種類型：準(zhǔn)入前國民待遇+“正面清單”和準(zhǔn)入前國民待遇+“負(fù)面清單”2014年8月1日施行的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》和2015年1月15日公布的《外國投資法（征求意見稿）》《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》第13條：“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)實(shí)行外商投資準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式。負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則，外商投資項(xiàng)目實(shí)行備案制，國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項(xiàng)目保留核準(zhǔn)的除外；外商投資企業(yè)設(shè)立和變更實(shí)行備案管理。負(fù)面清單之內(nèi)的領(lǐng)域，外商投資項(xiàng)目實(shí)行核準(zhǔn)制，國務(wù)院規(guī)定對外商投資項(xiàng)目實(shí)行備案的除外；外商投資企業(yè)設(shè)立和變更實(shí)行審批管理?！薄锻鈬顿Y法（征求意見稿）》第6條：“外國投資者在中國境內(nèi)投資享有國民待遇，但根據(jù)本法第23條（目錄制定程序）所制定的外國投資特別管理措施目錄另有規(guī)定的除外?！眴栴}：第三章“準(zhǔn)入管理”僅對負(fù)面清單之中所列明產(chǎn)業(yè)的投資準(zhǔn)入程序進(jìn)行了規(guī)定，但是對于負(fù)面清單范圍之外無需經(jīng)過前置審批許可的投資項(xiàng)目應(yīng)如何進(jìn)行備案并未進(jìn)行規(guī)定。結(jié)論：負(fù)面清單之外的投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》及《公司設(shè)立登記管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行設(shè)立登記，完成備案。準(zhǔn)入前國民待遇圖示：目錄內(nèi)：準(zhǔn)入許可經(jīng)營產(chǎn)供銷……人員聘用國民待遇目錄外：國民待遇正面清單or負(fù)清單特別管理措施目錄四、國際投資性公約（1）《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMS），1995年生效，2001年對我國生效（2）《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（漢城公約或MIGA），1988年生效，我國為創(chuàng)始會員國（3）《解決國家和他國國民間投資爭端公約》（華盛頓公約或ICSID），1965年簽署，我國1993年正式加入（一）《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（MIGA）1、背景：輸出國海外投資保險(xiǎn)制度的成功運(yùn)作和世界銀行的構(gòu)想（彌補(bǔ)海外投資保險(xiǎn)制度的不足）2、多邊投資擔(dān)保機(jī)制的內(nèi)容與海外投資保險(xiǎn)制度的內(nèi)容基本一致，但綜合了美、日、德三種模式的做法注意：MIGA只承保向發(fā)展中會員國的投資3、多邊投資擔(dān)保機(jī)制的優(yōu)越性（1）賦予每個(gè)會員國以雙重身份，避免了風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性，更好地維護(hù)國際投資的安全,同時(shí)也使該機(jī)制能夠成功運(yùn)作。責(zé)任人和承保人制造風(fēng)險(xiǎn)無利可圖甚至弊大于利（2）在保險(xiǎn)事故發(fā)生與理賠之間約定一段合理期限，期間MIGA以調(diào)解人或仲裁人的身份進(jìn)行斡旋，有利于投資爭端的非政治性解決4、MIGA關(guān)于承保險(xiǎn)別、合格投資、合格東道國的具體規(guī)定（1）承保險(xiǎn)別：貨幣匯兌險(xiǎn)、征收或類似措施險(xiǎn)、戰(zhàn)爭內(nèi)亂險(xiǎn)和政府違約險(xiǎn)等東道國采取任何措施，使投資人無法將相關(guān)投資收益匯兌或匯出，也包括東道國拖延匯兌或匯出的風(fēng)險(xiǎn)東道國采取任何措施，使投資者對其投資的所有權(quán)或控制權(quán)被剝奪，或剝奪了其投資中產(chǎn)生的大量效益的風(fēng)險(xiǎn)影響投資項(xiàng)目的戰(zhàn)爭或內(nèi)亂而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，戰(zhàn)爭和內(nèi)亂并不以東道國是否為一方或是否發(fā)生在東道國領(lǐng)土內(nèi)為前提（2）合格投資：符合東道國法令的新項(xiàng)目股權(quán)投資（包括股權(quán)持有人發(fā)放或擔(dān)保的中長期貸款）和非股權(quán)直接投資（3）合格東道國A、必須是發(fā)展中會員國；B、必須是一個(gè)同意擔(dān)保特定投資風(fēng)險(xiǎn)的國家（在東道國同意就指定的風(fēng)險(xiǎn)予以擔(dān)保之前，MIGA不得締結(jié)任何擔(dān)保合同）比海外投資保險(xiǎn)制度更具體，更能保障其代位求償權(quán)（二）《解決國家和他國國民間投資爭端公約》（ICSID）1、產(chǎn)生背景：此類爭端傳統(tǒng)解決方式的不足(1)投資者母國的外交保護(hù)(2)上升為兩國爭端由國際法院管轄(3)外國投資者申請仲裁（4）外國投資者尋求東道國救濟(jì)2、公約的基本情況：1965年在世界銀行的主持下通過，1966年生效中國于1990年2月9日簽署該公約，1993年2月6日對我國生效中心內(nèi)容：成立“解決投資爭端國際中心”（ICSID），以調(diào)解或仲裁的方式，專門解決私人投資者和東道國之間的投資爭端3、中心管轄的條件（1）主體方面：受理的爭端限于一締約國政府（東道國）與另一締約國國民（外國投資者）的爭端；但是，在爭端雙方均同意的情況下，也受理東道國和受外國投資者控制的東道國法人之間的爭端例：美國投資者外商獨(dú)資企業(yè)中國政府100%征收（2）爭端性質(zhì)方面：受理的爭端必須是直接因國際投資而引起的法律爭端（3）主觀條件方面：爭端雙方出具同意中心管轄的書面文件事后雙方同意雙邊投資條約的約定東道國國內(nèi)法的規(guī)定其他可解釋為同意的情形中心管轄權(quán)案例：美國阿姆科公司印尼P.T.威茲瑪公司1968年協(xié)議100%P.T.阿姆科公司（印尼）卡迪卡飯店（印尼）投資申請（ICSID條款）1980年投資爭端，P.T.威茲瑪公司利用軍事力量全面接管卡迪卡飯店印尼政府取消投資許可證1972年，將90%股份轉(zhuǎn)讓給香港泛美開發(fā)公司印尼政府合資合資4、中心管轄的后果排除了母國外交保護(hù)、國際法院管轄等其他救濟(jì)方法，但是東道國仍然可以要求投資者用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)5、中心裁決的效力具有強(qiáng)制性和終局性具有下列情形，可被撤銷（45內(nèi)申請，專門委員會審查決定）：仲裁庭組成不當(dāng)、仲裁庭越權(quán)、仲裁員受賄、嚴(yán)重違反仲裁規(guī)則、裁決未說明所依據(jù)的理由四、雙邊投資條約對ICSID管轄權(quán)的影響典型案例：2001年瑞士SGS公司訴巴基斯坦案1994年巴基斯坦與瑞士SGS公司簽署一份“裝船前檢驗(yàn)協(xié)議”（PSI協(xié)議）PSI協(xié)議的主要內(nèi)容：（1）SGS公司通過其在各國的分支機(jī)構(gòu)對從某些國家出口到巴基斯坦的貨物提供裝船前檢驗(yàn)服務(wù)，目的是確定貨物的關(guān)稅稅目分類，以提高巴基斯坦海關(guān)征稅的效率。（2）PSI協(xié)議弟11.1條：“任何由本協(xié)議引發(fā)或與本協(xié)議有關(guān)的爭端，或協(xié)議違反、終止或無效，應(yīng)盡可能由雙方友善地解決，無法解決應(yīng)依巴基斯坦仲裁法在巴基斯坦仲裁?！薄＃?）協(xié)議有效期為5年，雙方?jīng)]有書面反對意見時(shí)可以自動延期。爭端緣由：1996年12月，巴基斯坦通知SGS公司PSI協(xié)議將于1997年3月11日終止。SGS公司1998年1月，起訴瑞士日內(nèi)瓦地方法院以仲裁條款為由駁回瑞士上訴法院瑞士聯(lián)邦法院上訴以國家豁免為由維持地方法院判決

（2000年11月23日）巴基斯坦2000年9月，提起仲裁伊斯蘭堡仲裁院SGS公司答辯并反請求ICSID依據(jù)瑞巴1995年雙邊投資條約第9.2條提起仲裁本案爭端解決的過程：本案爭點(diǎn)：ICSID有無管轄權(quán)？爭點(diǎn)一、申請人SGS公司是否在巴基斯坦境內(nèi)形成了“投資”？爭點(diǎn)二、PSI協(xié)議中的仲裁條款對ICSID的管轄權(quán)有何影響？爭點(diǎn)三、《瑞巴雙邊投資條約》第9.1條“涉及因投資而引起的爭議可提交ICSID仲裁”對ICSID的管轄權(quán)有何影響？爭點(diǎn)一：ICSID認(rèn)為本案屬于“投資”爭端。依據(jù)：（1）《瑞巴雙邊投資條約》中對“投資”的寬泛定義：“投資……包括……（5）法律或法律允許依合同授予的商業(yè)特許權(quán)”（2）SGS為巴基斯坦提供裝船前檢驗(yàn)服務(wù)屬于商業(yè)特許權(quán)范圍，構(gòu)成雙邊投資條約中的“投資”。結(jié)論：雙邊投資條約或相關(guān)投資協(xié)議對“投資”的定義是ICSID界定是否構(gòu)成“投資”的主要依據(jù)爭點(diǎn)二：ICSID認(rèn)為PSI協(xié)議中的仲裁條款不影響ICSID管轄權(quán)的行使理由：《瑞巴雙邊投資條約》中沒有“岔路口條款”（ForkintheRoadClause）“岔路口條款”：對于東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和ICSID機(jī)制，外國投資者有權(quán)進(jìn)行選擇，一旦投資者做出選擇，即為終局。結(jié)論：投資者尋求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)能否影響ICSID管轄權(quán)取決于雙邊投資條約中有無“岔路口條款”爭點(diǎn)三：ICSID認(rèn)為其對SGS關(guān)于巴基斯坦違反了《瑞巴雙邊投資條約》的請求有管轄權(quán)，但對SGS關(guān)于“巴基斯坦違反了PSI協(xié)議”或巴基斯坦關(guān)于“SGS違反了PSI協(xié)議”的請求沒有管轄權(quán)。理由：《瑞巴雙邊投資條約》中沒有“保護(hù)傘條款”（TheUmbrellaClause）“保護(hù)傘條款