論法律淵源-以法學(xué)方法和法律方法為視角

論法律淵源——以法學(xué)方法和法律方法為視角一、問題的提出李慧娟事件源于一宗代繁種子的民事案件，河南洛陽中級人民法院法官李慧娟是該案的審判長。該案事實(shí)部分并不復(fù)雜，原告汝陽公司和被告伊川公司對之沒有爭議，被告也同意賠償因?yàn)槠溥`約行為給原告造成的損失。但是，在賠償損失計(jì)算方法的法律適用上，雙方各執(zhí)一詞。原告汝陽公司認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國種子法》，種子價格應(yīng)由市場決定。被告伊川公司則認(rèn)為，依據(jù)《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》第36條規(guī)定，“種子的收購和銷售必須嚴(yán)格執(zhí)行省內(nèi)統(tǒng)一價格，不得隨意提價”。2003年5月27日，（2003）洛民初字第26號民事判決書基本支持原告的訴訟請求，判令被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失近60萬元及其他費(fèi)用。如果情況如此，那也沒有什么驚人之處。然而，李慧娟法官在判決書中認(rèn)為：“《種子法》實(shí)施后，玉米種子的價格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條（原文如此）自然無效??圍繞李慧娟事件展開的討論很多，主要集中在法身份保障、司法獨(dú)立、立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的邊界、人大如何行使監(jiān)督權(quán)等方面。本文試圖從作為法律適用起點(diǎn)的法律淵源這一視角展開。在民主法治社會里，糾紛一旦被納入法律解決框架，就必須有法律依據(jù)。因?yàn)閷m紛做出裁判時，法官不能憑主觀感覺，必須受法律拘束。然而，何謂法律？到哪里尋找法律？如何在大量法律淵源中識別法律？在適用中法律發(fā)生評價矛盾、錯誤、漏洞甚至與憲法不一致時該如何解決？這些問題就是理論上的法律淵源問題。在我們這個社會關(guān)系不斷變化的時代里，各種法律、法規(guī)、法律解釋如潮水般涌來，這使得即使是專業(yè)的法律人也會覺得法律制度極其不透明，如何認(rèn)識浩繁復(fù)雜的法律淵源體系并在其中找到裁判的依據(jù)是法律適用者面臨的首要問題。同時，立法的不斷更新以及立法的局限也會使法律淵源內(nèi)部存在矛盾。通常法官在遇到法律沖突時，一個途徑是逐級請示，由最高人民法院提請全國人大常委會予以審查和指示②，不過采取這種方式，對于那些期望通過司法及時獲得救濟(jì)的當(dāng)事人來說，正義仿佛有點(diǎn)姍姍來遲了。事實(shí)上，我們認(rèn)為如果沒有統(tǒng)一和諧的法律秩序（事實(shí)上確實(shí)沒有），除了尋求立法機(jī)關(guān)解決之外，法官也可以運(yùn)用細(xì)致、精巧的法律方法在法律淵源體系內(nèi)部來獲得回旋的余地，即通過和諧化的、解決規(guī)范矛盾的解釋來創(chuàng)造統(tǒng)一的法律秩序，從而在現(xiàn)行法律淵源的體系內(nèi)部獲得問題解決的途徑?；谶@樣的考慮，本文的討論分兩個步驟進(jìn)行。首先分析我國法律淵源的形態(tài)，這是從法學(xué)方法論的角度，更確切地說是基于一種實(shí)證主義法學(xué)的立場在追問“法律淵源是什么”。其后，我們將從法律方法的角度來思考如何解決法律淵源內(nèi)部沖突。前者是一個關(guān)于“法律是什么”的問題，這是一種關(guān)于“knowwhat”的認(rèn)識理性；后者是一個“如何實(shí)現(xiàn)法律”的問題，這是一種關(guān)于“knowhow”的技藝?yán)硇?。從兩者的關(guān)系來看，認(rèn)識“法律是什么”是“如何實(shí)現(xiàn)法律”的起點(diǎn)，而“法律是什么”也仰賴于“法律如何實(shí)現(xiàn)”。所以對法律淵源問題的澄清不僅具有認(rèn)識意義，還具有實(shí)踐意義。二、法律淵源的形態(tài)“法律淵源”是一個借用自“水源”的象征性用語。在法理學(xué)中，法律淵源有多種概念，如從經(jīng)濟(jì)、歷史和社會的觀點(diǎn)來探尋法律秩序存在的原因，從倫理價值的觀點(diǎn)來探尋法律秩序道德上的源頭。本文基于一種法律實(shí)證主義的立場來思考一國現(xiàn)行實(shí)在法的表現(xiàn)形式，在這里法律淵源是指：由國家或社會所形成的，能被法官適用并對法官審判有拘束力或影響力的不同效力等級的法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。為了回應(yīng)社會發(fā)展，法律淵源的形式日漸復(fù)雜，數(shù)量日漸增多，法律適用也變得越來越復(fù)雜。由于對“法律淵源是什么”的認(rèn)識構(gòu)成了“如何實(shí)現(xiàn)正確的法律”前提，所以，認(rèn)識“法律淵源是什么”是適用法律的起點(diǎn)。從這種意義上來說，對法律淵源問題的澄清是一個前法律方法論問題③?；谶@種認(rèn)識，下面我將對我國法律淵源體系進(jìn)行一個較為細(xì)致的梳理。在此，作者并不是簡單的羅列我國法律淵源的形態(tài)，還期望通過這一過程來挖掘不同形態(tài)法律淵源的可能性和界限。（一）憲法憲法是國家的根本法，它在一國法律淵源體系中居于最高地位，是一國所有法律的終極淵源。在以憲法為頂端的金字塔型法律淵源體系中，基本法律、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的效力都來自憲法，不得與之相違背。將憲法列入法律淵源體系的關(guān)鍵并不在于其是否可以像普通法律那樣為法院援引適用，而在于在審判活動中法官必須遵照憲法的原則和規(guī)定對現(xiàn)行的法律、法規(guī)進(jìn)行解釋。實(shí)際上，無論是憲法文本還是司法實(shí)踐，都不支持法律適用者直接援引憲法作為判決依據(jù)④。然而，由于憲法在一國法律淵源體系中的位階至高性，法律適用過程中人民法院必須考慮其所適用法律的合憲性問題；也由于憲法在一國法律淵源體系中效力的終極性，法律是憲法價值和原則的具體化，人民法院的審判過程實(shí)質(zhì)上就是依照具體案件的具體情況對被立法機(jī)關(guān)具體化的憲法進(jìn)行更為具體化的個案理解。所以，適用法律其實(shí)就是間接地解釋和適用憲法。在這里憲法仿佛隱形了，我們雖然看不見它的活動，但是它卻在所到之處留下痕跡?！?〕（二）制定法制定法是指由立法機(jī)關(guān)或者經(jīng)立法機(jī)關(guān)授權(quán)的國家機(jī)關(guān)制定的成文法。根據(jù)《憲法》和《立法法》，我國制定法包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章。根據(jù)制定機(jī)關(guān)的不同，制定法可分為議會制定法和授權(quán)立法。在我國全國人大及其常委會制定的基本法律和法律就是議會制定法，行政法規(guī)則是授權(quán)立法。對授權(quán)立法必須給予必要限制，此種限制在理論上稱為“法律保留”，具體而言它要求：第一，必須有法律的明文授權(quán)；第二，在授權(quán)立法中必須表明其制定的授權(quán)依據(jù)；第三，在授權(quán)規(guī)定中必須界定授權(quán)之內(nèi)容、目的及范圍；第四，必須公布?！?〕在現(xiàn)代民主法治國家，在“法律保留”之上，還進(jìn)一步要求“國會保留”，主要表現(xiàn)為在涉及公民財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利等事項(xiàng)必須由國會立法，禁止授權(quán)立法。我國《立法法》第9條體現(xiàn)了“國會保留”原則，即有關(guān)犯罪與刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)不得授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)，只能由全國人大或全國人大常委會制定法律。對于制定法的合法性審查問題，根據(jù)《憲法》第67（7）條、第67（8）條和《立法法》第88（2）條，我國確立了由全國人大常委會的立法審查制度。不過根據(jù)《行政訴訟法》第12（2）條，“對于行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定及命令，不得提起訴訟”，人民法院沒有對授權(quán)立法行使司法審查的權(quán)力。（三）法律解釋在我國法律解釋構(gòu)成了法律淵源的重要部分。根據(jù)《立法法》和1981年全國人大常務(wù)委員會通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，立法解釋和司法解釋、行政解釋三者一道構(gòu)成我國特有的多元法律解釋體制。在司法實(shí)踐中，法律解釋尤其是司法解釋極大地彌補(bǔ)了追求快捷的立法時代的粗糙立法之不足，發(fā)揮了重要的作用。可以說，司法解釋權(quán)在我國多元的法律解釋權(quán)力體制中贏得了絕對的空間。與之相反，立法解釋和行政解釋在實(shí)踐中則長期缺席。然而問題在于，大量司法解釋并不是以法律文本為對象、圍繞窟體個案和運(yùn)用法律方法進(jìn)行的解釋法律活動，而是在立法。所以，司法解釋本身的合法性存在問題⑤。法律解釋本來是一種法律適用中發(fā)現(xiàn)法律意義的活動，這一特征決定了它同司法實(shí)踐有著無法割裂的關(guān)系。而在我國法律解釋被人為設(shè)計(jì)成一種立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間解釋權(quán)力的分配。然而，解釋的本質(zhì)必然決定它的形式。因此，盡管司法解釋在制度上被嚴(yán)格地局限于“具體應(yīng)用、法令問題”這一狹小的空間中，實(shí)踐中法律解釋活動不可避免地流向最能體現(xiàn)解釋特征的司法解釋中。恰恰是這種看似分工明確的法律解釋體制導(dǎo)致了當(dāng)前我國司法解釋膨脹和司法解釋立法化，因?yàn)椴缓侠淼臋?quán)力劃分，不僅不會帶來權(quán)力明確的行使，而且只會使權(quán)力的行使更為混亂。如何解決司法解釋的立法化趨向？建立最高人民法院的判例法制度也許是一個值得嘗試的思路。在大陸法系國家和地區(qū)，最高法院在個案裁判中所表達(dá)的“法律見解”往往被視為重要的法律淵源?！?〕這樣在那些需要最高人民法院解釋的疑難案件中，法官不再是單純的根據(jù)法律淵源被動的適用法律，而且也在主動發(fā)現(xiàn)法律、發(fā)展法律。由于這種發(fā)現(xiàn)法律的過程圍繞具體個案展開，案件事實(shí)、法律文本和法律方法一道構(gòu)成了法官解釋法律的邊界，因此即使是法官造法也會受到案件事實(shí)、法律文本和法律方法的制約，這種蘊(yùn)含在法律推理中的解釋活動和當(dāng)前具有立法性質(zhì)的司法解釋有本質(zhì)區(qū)別。（四）習(xí)慣法習(xí)慣法是我國法律適用中的一個重要的法律淵源，在法律淵源體系中其位階與制定法相同。如《合同法》第61條規(guī)定當(dāng)事人就質(zhì)量、報(bào)酬、履行地點(diǎn)等問題無法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，可以按照交易習(xí)慣確定。但是，習(xí)慣要成為法律淵源必須滿足下列條件：〔2〕第一，有事實(shí)之慣行，這要求有習(xí)慣存在的事實(shí)；第二，對該慣行，其生活（交易）圈內(nèi)的人對之有法的確信，這要求人們在主觀上必須認(rèn)可該習(xí)慣；第三，慣行的內(nèi)容不違背公序良俗，這要求法官必須根據(jù)法律原則對習(xí)慣的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的審查?！?〕（五）契約法律上平等主體為了規(guī)范他們之間的事務(wù)，基于意思自治達(dá)成彼此間協(xié)議。此種協(xié)議對于參與者具有規(guī)范上的約束力，因此，契約或者協(xié)議也是一種法律淵源。它充分體現(xiàn)了市民社會中私法主體之間的自治。當(dāng)然，私法自治乃是在主權(quán)國家之下的自治，合同要依法成立，契約仍然受法律限制?！逗贤ā返?條、第6條、第7條規(guī)定的當(dāng)事人平等原則、誠實(shí)信用原則、不得損害社會公共利益原則就是這種限制在法律原則上的體現(xiàn)。（六）國際條約和國際慣例從各國的實(shí)踐來看，國際條約在國內(nèi)的適用可概括為三種：1.轉(zhuǎn)化。即條約規(guī)定經(jīng)過國內(nèi)立法機(jī)關(guān)的立法行為轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法，才能在國內(nèi)由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)予以適用。2.并入。即由國內(nèi)憲法或部門法做出原則性規(guī)定或通過立法機(jī)關(guān)的行為，從整體上承認(rèn)國際條約是國內(nèi)法的組成部分并可在國內(nèi)直接適用。3.混合模式。即一個國家根據(jù)條約的不同性質(zhì)和內(nèi)容，同時采用轉(zhuǎn)化和并入兩種方式來適用條約。對于國際條約在中國的適用問題，我國憲法沒有統(tǒng)一規(guī)定，但許多法律、法規(guī)和司法解釋對該問題作了明文規(guī)定。概括起來，主要有三種方式：第一，部門法明確規(guī)定直接適用國際條約，即將國際條約納入（并入）國內(nèi)法予以直接適用。如《民法通則》第142（2）條，《民事訴訟法》第238條等等。而且這些法律還規(guī)定條約的優(yōu)先適用效力。第二，既允許直接適用有關(guān)條約，又將該條約的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法予以實(shí)施。例如《維也納外交關(guān)系條約》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系條約》在我國的適用就是這樣。第三，只允許以轉(zhuǎn)化方式適用國際條約。這種情況比較少見，但《香港特別行政區(qū)基本法》規(guī)定了這種制度。由此可見，我國在適用國際條約方面，對國際私法條約的主要采用并入方式，對國際公法條約則主要采用轉(zhuǎn)化方式，兼采并入方式。在我國國際慣例也具有適用的效力，當(dāng)國內(nèi)法和國際條約沒有規(guī)定的時候，可以適用國際慣例。如《民法通則》第142（3）條。三、法律淵源之適用認(rèn)識了法律淵源的形態(tài)僅僅是正確適用法律的前提。在法律適用中，法律淵源并不是靜靜地等待我們?nèi)ミm用，它在保持一定的一貫性、穩(wěn)定性的同時也隨著社會生活不斷變動、更替；法律淵源也不是一個可以讓法官放心充當(dāng)“自動售貨機(jī)”的完美、和諧的秩序，它總存在需要矛盾和沖突。為了維護(hù)法律平等、公民對法律的信任以及法律的權(quán)威性，法律秩序中的矛盾、沖突應(yīng)該盡量被排除。在下面我們將探討司法過程中法律秩序中的各種沖突及其解決。（一）憲法至上與合憲性解釋憲法是國家根本法，從形式上看它在一國法律淵源體系中居于最高地位，任何法律都不得與憲法相抵觸。從實(shí)質(zhì)上看憲法是其他法律淵源的根源，它誕生了一國法律淵源體系，立法機(jī)關(guān)及其授權(quán)機(jī)關(guān)通過制定基本法律、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章將憲法的基本價值和原則具體化，憲法和法律之間的關(guān)系仿佛是靈魂和身體：憲法賦予法律以靈魂，而法律又是憲法生命的軀體?？梢?，我們的法律淵源體系是一個以憲法為頂端的金字塔結(jié)構(gòu)，在其中“所有的政治生活和社會生活都已經(jīng)被放置在這個憲法所創(chuàng)造的法律規(guī)則世界之中，任何政治問題、社會問題都可以在法律規(guī)則并最終在憲法中找到解決問題的方法甚至答案”?！?〕從這個意義上講，憲法對司法機(jī)關(guān)有直接拘束力。憲法規(guī)定“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”，所以，由憲法派生出來的法律淵源體系應(yīng)該是一個和諧、一致的體系，要盡量避免與排除“體系違反”的情況發(fā)生。基于這種認(rèn)識，人民法院有義務(wù)與權(quán)力在法制統(tǒng)一的原則下適用法律，在司法過程中審查既有的法律是否有“體系違反”的情形（后文將詳細(xì)論述體系解釋），如果有，就要盡量在法律解釋中通過體系解釋的方式將“體系違反”予以排除，司法機(jī)關(guān)所享有的這種權(quán)限便是“體系違反審查權(quán)”。然而如果法院通過體系解釋仍然無法將存在“體系違反”的法律排除，則該法律具有違憲性，即“只有當(dāng)一個法律不能透過‘法律解釋’或‘法律補(bǔ)充’使之與憲法的意旨相符時，它才具有違憲性。”〔2〕如前所述，“體系違反審查”是司法機(jī)關(guān)在適用法律的過程中不能缺少的，而且法律的違憲性又是通過法律解釋所不能排除的體系違反，因此司法機(jī)關(guān)在體系違反的審查過程中，實(shí)際上已經(jīng)就該法律是否具有違憲性進(jìn)行審查，并且做出認(rèn)定。所以，只要司法機(jī)關(guān)享有“體系違反審查權(quán)”，那么它在邏輯上必然享有“違憲審查權(quán)”。法律規(guī)范的體系性使得法律適用的同時也包含了憲法適用，而解釋是適用的前提，這樣適用法律的過程不但包括法律的解釋，也包含憲法的解釋，盡管這種憲法解釋不是那種直接援引和解釋憲法條文，而是人民法院必須遵照憲法的原則和規(guī)定對現(xiàn)行法律法規(guī)進(jìn)行解釋。這就是隱含在“人民法院依據(jù)法律獨(dú)立行使審判權(quán)”背后的違憲審查權(quán)和憲法解釋權(quán)。既然人民法院享有違憲審查權(quán)和憲法解釋權(quán)，那么人民法院對一個被其認(rèn)定為違憲的法律應(yīng)該采取何種措施呢？司法審判的對象是具體個案，而宣布某項(xiàng)法律因違憲而無效的行為則具有一般性，因此司法裁判不應(yīng)該是一個宣布違憲法律無效的適當(dāng)工具，司法機(jī)關(guān)只有選擇不適用違憲法律的權(quán)力，而沒有宣布違憲法律無效的權(quán)力。進(jìn)一步來說，人民法院拒絕適用違憲法律與《憲法》第126條規(guī)定的“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”內(nèi)容相一致。根據(jù)《憲法》126條規(guī)定，法官應(yīng)該本著自己對法律的了解與確信進(jìn)行審判，而不能勉強(qiáng)適用他認(rèn)為違憲的法律。所以，法官享有拒絕適用違憲法律的權(quán)利，進(jìn)而對由該違憲法律所導(dǎo)致的法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充并以該補(bǔ)充作為具體案件裁判的依據(jù)。所以，人民法院違憲審查權(quán)是一種針對具體個案的法律選擇權(quán)，這種隱含在司法審判權(quán)背后的違憲審查權(quán)并沒有與全國人大及其常委會的違憲審查權(quán)沖突，它們分工和角色各不相同，一道構(gòu)成了我國二元的法律審查制度模式?！?〕（二）法律秩序與體系解釋如前所述，法律秩序是一個以憲法為頂端的和諧一致的金字塔結(jié)構(gòu)，和諧與位階構(gòu)成了它的內(nèi)在價值。這意味著法律秩序并不是大量法律規(guī)范的簡單集合，而是一個有秩序的體系。任何法律規(guī)范都不是獨(dú)立存在的，它都是整個法律秩序中的一個有機(jī)組成部分。基于這種認(rèn)識，在對某一案件事實(shí)進(jìn)行法律評價時，不能局限于爭議事實(shí)所直接關(guān)聯(lián)的某一個法律規(guī)范，法律適用者必須置身于整個法律秩序，考察整個法律秩序的目的來適用、解釋法律，只有了解了法律規(guī)范在規(guī)范群、法典、部分領(lǐng)域乃至整個法律秩序中的地位，才能對規(guī)范內(nèi)容有透徹的理解，這就是體系解釋。在這種觀點(diǎn)看來，某個法律規(guī)范的適用范圍是由該規(guī)范在法律秩序中的地位決定的。換句話說，法律規(guī)范取決于其所在的法律秩序所追求的目的，重要的不是邏輯而是規(guī)范的目的。法律適用者對法律秩序的內(nèi)在“價值系統(tǒng)”越尊重，揭示越多，就越接近立法目的?！?〕體系解釋的前提是，法律適用者必須洞察整個法律秩序的價值評價計(jì)劃。法律適用通常不是對某個具體規(guī)范的適用，而是對散布在法律秩序的若干法律部門中的相關(guān)規(guī)范的適用。法律適用者尋找的不是適用于具體案件的某個規(guī)范的答案，而是整個法律秩序的答案。具體來說，在體系解釋的過程中要遵循下列步驟：首先要考察具體規(guī)范的上下文以及它所屬的法律，如對買賣合同的理解必須建立在合同法總則、合同法乃至整個民法基礎(chǔ)之上；其次，還要考慮法律秩序中的其他法律，在解決法律問題的過程中，民法、刑法和行政法通常必須聯(lián)合起來適用；第三，憲法價值對法律規(guī)范的適用起著統(tǒng)攝作用，法官適用法律規(guī)范必須遵循合憲性原則?！白畛绺叩慕忉屧瓌t是作為邏輯&目的論的意義體的憲法統(tǒng)一，因?yàn)閼椃ǖ谋举|(zhì)在于它是國家共同體的政治和社會生活的統(tǒng)一秩序?！薄?〕盡管體系解釋的前提是假定存在一個和諧一致的法律秩序，然而這種“統(tǒng)一的法律秩序”只是一件庇護(hù)法官排除現(xiàn)有法律中矛盾和沖突的外衣。因?yàn)槭聦?shí)上根本不可能存在一個沒有矛盾和沖突的統(tǒng)一法律秩序。真正創(chuàng)造和實(shí)現(xiàn)法律秩序統(tǒng)一的人不是立法者而是法律適用者，法律適用者將決定什么是法律秩序的統(tǒng)一性。所以，法院的任務(wù)就是通過體系解釋（也即法官自己對何謂體系，何謂統(tǒng)一性的理解和前理解）來把握一切既有的、有效的價值標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用解釋和漏洞補(bǔ)充的方法來創(chuàng)造事實(shí)上不存在的和諧統(tǒng)一的法律秩序。（三）法條競合及其解決法條競合是指由于兩個或兩個以上的法條的構(gòu)成要件全部或部分重合，而導(dǎo)致同一案件事實(shí)同時為它們所規(guī)范的情形，于是相對于該案件事實(shí)這些法條便處于競合狀態(tài)。在法條競合中，如果這些法條所規(guī)定的法律效果相同，那么競合并不會發(fā)生什么問題，因?yàn)闊o論適用那一條都不會帶來多大差別。然而，如果這些法條所規(guī)定的法律效果不同，而且互相排斥，那么就需要探討哪個法條具有優(yōu)先性。對于這種法條競合，在法律適用中針對不同的競合情形有不同的解決途徑。首先，對于不同位階的法條之間的競合，通常使用順序原則，即上位法優(yōu)于下位法。其次，對于處于同一位階的法條之間的競合，通常采用特別沖突原則和時間沖突原則。特別沖突原則是指處于同一位階而且沒有新舊關(guān)系的法條之間，特別法優(yōu)于普通法，《立法法》第83條對此項(xiàng)原則作了明確規(guī)定。然而，何種情形下不同法條之間才構(gòu)成特別法與普通法的關(guān)系值得思考?！?〕通常人們是根據(jù)法條的邏輯結(jié)構(gòu)來判斷法條之間存在特別法與普通法之間的關(guān)系。但是，如果法條之間單純是邏輯結(jié)構(gòu)上的一般與特別之關(guān)系，法條所規(guī)范的法律效果彼此相容的話，特別規(guī)范是補(bǔ)充、修正一般規(guī)范，還是取代一般規(guī)范，是一個法律解釋的問題。只有當(dāng)法條所規(guī)范的法律效果互相排斥時，邏輯上的特別與普通關(guān)系才被定性為特別法與普通法的關(guān)系，才適用特別法優(yōu)于普通法原則⑥。特別法優(yōu)于普通法原則還適用于法律與法律之間的競合。如因欺詐行為而簽訂的合同的效力問題，《民法通則》認(rèn)為該合同無效，而《合同法》認(rèn)為該合同可撤銷。按照特別法有普通法原則，應(yīng)該優(yōu)先適用作為特別法的《合同法》。時間沖突原則是指處于同一位階而且沒有特別法與一般法關(guān)系的法條之間，后法優(yōu)于前法，《立法法》第83條對此項(xiàng)原則作了明確規(guī)定。通常情況下，在制定新法的時候往往會在新法中明確的規(guī)定廢除與其相反的舊法，但是如果新法總沒有這種廢除條款，那么就適用本原則。值得注意的是，特別法優(yōu)于普通法原則既適用于法條之間的競合，也適用于法律與法律之間的競合，而后法優(yōu)于前法原則只適用于不同法律之間的競合。同一個法律內(nèi)部條文的修正或增加，對其他法條并不構(gòu)成新法與舊法的關(guān)系，因?yàn)槠渌l雖然沒有修正或增加，但是它們與新增或修正法條仍在同一法律內(nèi)部共存。此外，如果處于同一位階的法律之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定既存在新法與舊法之關(guān)系，也存在特別法與一般法之關(guān)系，那么就要根據(jù)不同情形區(qū)別對待。如果法律之間對同一事項(xiàng)的新的特別規(guī)定與舊的一般規(guī)定不一致，那么仍然依據(jù)前述原則，適用新的特別規(guī)定。如果法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，那么根據(jù)《立法法》第!"條、!#條的規(guī)定，由法律制定機(jī)關(guān)裁決。四、結(jié)語法官李慧娟的這份普通民事判決書曾經(jīng)在法學(xué)理論界和司法實(shí)踐中一石激起千層浪，盡管事件已經(jīng)過去很久了，眾多法學(xué)家圍繞事件內(nèi)外展開的各種討論已經(jīng)塵埃落定，甚至銷聲匿跡了。然而，回過頭去關(guān)照這個在信息和事件頻頻擁擠的時代幾乎已經(jīng)被人忘卻的事件，也許它給我們的啟示不僅僅是一種理論上的努力。在我們這個過分關(guān)注大問題的法學(xué)語境中，重新回顧“李慧娟事件”更是試圖喚醒我們對法理學(xué)中那些最基礎(chǔ)、最簡單也是最容易被遺忘的“小問題”的記憶。宏大的問題固然可以獲得理論上的輝煌，成為現(xiàn)實(shí)中的焦點(diǎn)，但是，圍繞那些貼近法律實(shí)踐的小問題進(jìn)行點(diǎn)滴建設(shè)同樣是一種值得嘗試的思路。法律世界里常常有效解決問題的方法往往不是那些宏大的、“看上去很美”的，而是實(shí)際的，因惟其實(shí)際才有力量。本文中的“法律淵源”就是這樣一個長期以來被遺忘的“小問題”。在我們的法理學(xué)教科書中，對法律淵源只是單純理論性引介，從其中我們獲得了關(guān)于法律淵源的概念和類型等理論上的認(rèn)識，卻無法理解這些理論的現(xiàn)實(shí)意義。而且在類型認(rèn)識中，僅僅是為了分類而分類，對不同類型的法律淵源的形態(tài)和內(nèi)容也缺乏具體細(xì)致地梳理。而近年來興起的方法論的研究中，人們更為關(guān)注從法律文本獲得意義的法律解釋過程，法律事實(shí)的認(rèn)定以及法律推理的過程，而沒有過多關(guān)注法律淵源的選擇和識別乃是法律適用的起點(diǎn)這一前方法論問題。憲法學(xué)研究中更沒有對《憲法》第126條規(guī)定的“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”內(nèi)容中蘊(yùn)含的豐富可能性進(jìn)行挖掘，從而認(rèn)識到人民法院不僅是法律適用者，也是憲法解釋者；也沒有從《立法法》中法律位階、授權(quán)立法、法律沖突的規(guī)定和立法目的來處理我們法律適用中面臨的問題。而部門法中細(xì)致討論法律淵源的更是少之又少。相反，我國臺灣地區(qū)卻將法律淵源規(guī)定在“民法”第一條，“民事法律無規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者依法理”，立法者這一看似隨意的安排實(shí)有深意，將法源問題置于整個民法典的最頂端向我們昭示了正確認(rèn)識和理解法律淵源是司法和執(zhí)法的開端，法律淵源的地位和意義我們無法回避。本文就是旨在現(xiàn)有法律框架內(nèi)重新恢復(fù)法律淵源在理論和實(shí)踐中的應(yīng)有地位，這是一種典型的法律實(shí)證主義努力，因?yàn)榉蓽Y源和法律適用以及現(xiàn)行法律秩序的密切聯(lián)系。這樣本文對法律淵源的思考僅僅局限于實(shí)在法范圍內(nèi)思考“法律淵源是什么”和“如何實(shí)現(xiàn)現(xiàn)行法律淵源”，這種思考仿佛帶著合法性的鐐銬在跳舞，而沒有置身于法律淵源的正當(dāng)性的視野下追問“法律是什么”這一法學(xué)根本問題。也許這一關(guān)涉“高級法”的問題已經(jīng)不屬于本文的范圍了。注釋①據(jù)有關(guān)后續(xù)報(bào)道，對李慧娟法官的處理已經(jīng)被洛陽中院撤銷，她已經(jīng)回法院上班。見《中國青年報(bào)》2004年②《立法法》第90條規(guī)定：“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。”③黃茂榮先生的《法學(xué)方法和現(xiàn)代民法》一書在1993年第三版專章增加了“論法源”并且將之置于第一章，我們可以推知黃茂榮先生也認(rèn)為法律淵源在如何應(yīng)用法律中的重要地位。參見黃茂榮：《法學(xué)方法和現(xiàn)代民法》第三版序，