新廣告法解讀課件

新廣告法解讀新廣告法解讀一、廣告代言人新《廣告法》第二條第五款：本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己名義后者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人，法人或者其他組織。（一）本款要點(diǎn)：1、廣告主以外的2、以自己的名義或者形象3、對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明4、代言人可以是自然人、法人或者其他組織一、廣告代言人新《廣告法》第二條第五款：本法2（二）廣告代言的類型以下三種類型都是屬于從事了推薦、證明活動(dòng)。根據(jù)廣告代言人在商業(yè)廣告中不同作用，可以將廣告代言分為三類：1、背景提示型代言2、推薦或勸誘型代言3、證明或證言型代言（二）廣告代言的類型3新廣告法解讀課件4（三）廣告代言人的本質(zhì)和廣告代言人人格特征

廣告代言的本質(zhì)是廣告主對(duì)廣告代言人人格特征的商業(yè)應(yīng)用

廣告代言人的人格特征要素：名義、形象。

1、并非只有名人才可被認(rèn)定為廣告代言人

2、并非所有出現(xiàn)在商業(yè)廣告中的人物形象都是代言人（三）廣告代言人的本質(zhì)和廣告代言人人格特征5（四）注意把握廣告代言的行為規(guī)范《廣告法》第三十八條廣告代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定。并不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明。不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。對(duì)在虛假?gòu)V告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人

1、真實(shí)代言義務(wù)2、未使用不得代言的義務(wù)3、特殊領(lǐng)域的禁止代言義務(wù)：藥品、保健食品、醫(yī)療器械、醫(yī)療服務(wù)4、特殊主體的禁止代言義務(wù)：未滿十周歲的未成年人（四）注意把握廣告代言的行為規(guī)范6二、廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)《廣告法》第四條廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)二、廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)《廣告法》第四條7可以從兩個(gè)方面來(lái)理解：一是首要責(zé)任。廣告主對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)有首要責(zé)任。本法對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告代言人都規(guī)定了相應(yīng)的法律義務(wù)和責(zé)任，在設(shè)計(jì)、制作、代理和發(fā)布等廣告活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)中，廣告活動(dòng)的各方主體對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性都負(fù)有一定的責(zé)任，其中廣告法主要承擔(dān)首要責(zé)任和最重要責(zé)任。二是舉證責(zé)任。廣告主對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)有舉證責(zé)任、廣告主是廣告活動(dòng)的發(fā)起人和原動(dòng)力，是廣告宣傳的商品或服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者或提供者，對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)情況具有最完整的知情能力，并且也應(yīng)當(dāng)在證實(shí)了廣告內(nèi)容的真實(shí)性的情況下發(fā)布廣告，因此廣告主負(fù)有廣告內(nèi)容真實(shí)性的舉證義務(wù)，并承擔(dān)對(duì)廣告內(nèi)容真實(shí)性舉證不能而帶來(lái)的不利后果?？梢詮膬蓚€(gè)方面來(lái)理解：8除《廣告法》外，其他法律也對(duì)商品或者服務(wù)的信息展示有所規(guī)定?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》。對(duì)商品或者服務(wù)信息的展示，相關(guān)法律的共同點(diǎn)在于要求展示的信息真實(shí)、全面，不能引人誤解，區(qū)別在于有些法律規(guī)定了相關(guān)商品或者服務(wù)信息必須展示的要求?！稄V告法》未要求在廣告中必須表示商品或者服務(wù)的信息，因此是否對(duì)商品或服務(wù)的一般信息和特定信息有表示，以及表示中包含商品或服務(wù)的具體內(nèi)容，由廣告主自行決定。但是，一旦有表示的，就必須“準(zhǔn)確、清楚、明白”。除《廣告法》外，其他法律也對(duì)商品或者服務(wù)的信息9（二）導(dǎo)致（認(rèn)定）廣告虛假的要素《廣告法》第二十八條廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告。廣告有下列情形之一的，為虛假?gòu)V告：（一）商品或者服務(wù)不存在的；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、貴格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾或榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無(wú)法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語(yǔ)等信息作證明材料的；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的。（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。（二）導(dǎo)致（認(rèn)定）廣告虛假的要素10三、關(guān)于廣告內(nèi)容的真實(shí)性（一）影響廣告內(nèi)容真實(shí)的要素《廣告法》第八條廣告法中對(duì)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對(duì)服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白，三、關(guān)于廣告內(nèi)容的真實(shí)性（一）影響廣告內(nèi)容真實(shí)的要素11上述要素中，包含了商品或者服務(wù)的一般信息和特定信息一般信息是指商品或者服務(wù)已經(jīng)具備的基本信息，例如產(chǎn)地、用途等。特定信息是指商品或者服務(wù)在特定情況下才具備的信息，例如特定期限內(nèi)的促銷活動(dòng)導(dǎo)致商品或者服務(wù)價(jià)格的變化等。特定信息通常是經(jīng)銷者或者服務(wù)提供者的“允諾”的形式出現(xiàn)。商品或者服務(wù)的信息伴隨著商品或者服務(wù)本身。在生產(chǎn)和銷售的過(guò)程中以多種形式呈現(xiàn)，例如商品的包裝、說(shuō)明書(shū)、營(yíng)銷人員的口頭介紹，以及商業(yè)廣告等。上述要素中，包含了商品或者服務(wù)的一般信息和特定信息12（二）導(dǎo)致（認(rèn)定）廣告虛假的要素《廣告法》第二十八條廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告。廣告有下列情形之一的，為虛假?gòu)V告：（一）商品或者服務(wù)不存在的；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無(wú)法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語(yǔ)等信息作證明材料的；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。（二）導(dǎo)致（認(rèn)定）廣告虛假的要素13從虛假?gòu)V告定義上分析，虛假?gòu)V告的構(gòu)成要件有兩個(gè)：一是在廣告內(nèi)容上具有虛假或者引人誤解的內(nèi)容；二是在結(jié)果該廣告欺騙、誤導(dǎo)了消費(fèi)者。判定和查處虛假?gòu)V告的注意事項(xiàng)：1、廣告所傳遞的信息誤導(dǎo)消費(fèi)者的可能性即可，不要求廣告必須有消費(fèi)者被欺騙的事實(shí)發(fā)生。2、廣告內(nèi)容似是而非使消費(fèi)者陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤導(dǎo)消費(fèi)者的情形，此時(shí)仍可認(rèn)定為虛假?gòu)V告。3、廣告的陳述或者表述具有實(shí)質(zhì)重要性。所謂實(shí)質(zhì)重要性，也就是說(shuō)，廣告陳述或表示須有能影響消費(fèi)者決定購(gòu)買與否的動(dòng)機(jī)。從虛假?gòu)V告定義上分析，虛假?gòu)V告的構(gòu)成要件有兩個(gè)：14廣告宣傳的內(nèi)容不屬于情感性的訴求。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不認(rèn)定為虛假?gòu)V告。根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾力的一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對(duì)象的實(shí)際情況等因素，對(duì)虛假?gòu)V告進(jìn)行認(rèn)定。注意區(qū)分合同違約與虛假?gòu)V告依據(jù)廣告主對(duì)廣告內(nèi)容真實(shí)性負(fù)責(zé)的要求，廣告主要對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性承擔(dān)主要的證明責(zé)任。廣告宣傳的內(nèi)容不屬于情感性的訴求。15四、“健康相關(guān)商品”廣告宣傳主要規(guī)則第十七條除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語(yǔ)或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語(yǔ)。本條是關(guān)于一般商品或服務(wù)廣告區(qū)別于醫(yī)療、藥品和醫(yī)療器械廣告普遍性禁止規(guī)定。四、“健康相關(guān)商品”廣告宣傳主要規(guī)則第十七條除醫(yī)療、藥16新修訂的《中華人民共和國(guó)食品安全法》（2015年4月24日）不但沿用了原法中關(guān)于標(biāo)簽和說(shuō)明的規(guī)定，還吸收《廣告法》的精神，規(guī)定了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者對(duì)內(nèi)容負(fù)責(zé)。該法第十七條規(guī)定，“食品和食品添加劑的標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)、不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者對(duì)其提供的標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)的內(nèi)容負(fù)責(zé)”新修訂的《中華人民共和國(guó)食品安全法》（2015年4月217實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，除了食品、酒類和化妝品，還有許多其他商品或者服務(wù)的廣告宣傳也都涉及疾病的預(yù)防和治療功能，或者使消費(fèi)者與藥品相混淆。例如喝水的杯子聲稱可以將普通的水轉(zhuǎn)化為具有治療效果的水；睡眠的枕頭和被子聲稱具有紅外線的治療功能；生活美容混同于醫(yī)療美容等等。為規(guī)范醫(yī)療器械產(chǎn)品注冊(cè)審批，保護(hù)病患的利益，2001年12月26日，國(guó)家藥品監(jiān)督管理局發(fā)出《關(guān)于日常生活用品不作為醫(yī)療器械審批的通知》（國(guó)藥監(jiān)械【2001】575號(hào)），規(guī)定“凡屬于人的日常生活用品、裝飾品，如衣服、帽子、鞋、襪、手鐲、耳環(huán)等產(chǎn)品，無(wú)論其采用何種材料，均不得作為醫(yī)療器械受理審批。企業(yè)不得宣傳產(chǎn)品的治療、診斷功能。”實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，除了食品、酒類和化妝品，還有許多其他商品或18為了防止醫(yī)療、藥品和醫(yī)療器械以外的商品或服務(wù)利用醫(yī)療用語(yǔ)、或者與藥品相混淆的用語(yǔ)，虛假宣傳對(duì)疾病的治療或預(yù)防功能，誤導(dǎo)消費(fèi)者和患者，此次修訂后的《廣告法》擴(kuò)大了禁止范圍，規(guī)定除醫(yī)療、藥品和醫(yī)療器械廣告外，禁止任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語(yǔ)或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語(yǔ)。例如補(bǔ)鐵類的營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)充劑在廣告中宣稱能治療貧血，非醫(yī)療美容服務(wù)宣稱使用細(xì)胞修復(fù)再生技術(shù)、基因技術(shù)等醫(yī)療方法，化妝品使用“藥妝”、“醫(yī)學(xué)護(hù)膚品”等名稱，就違反了本條規(guī)定。在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意，“疾病治療功能”、“與藥品、醫(yī)療器械相混淆”的用語(yǔ)的合理解釋和適用，是保持此類廣告的標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一的關(guān)鍵。為了防止醫(yī)療、藥品和醫(yī)療器械以外的商品或服務(wù)利用醫(yī)療用語(yǔ)、或19第十八條保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：（一）表示功效，安全性的斷言或者保證；（二）涉及疾病預(yù)防、治療功能；（三）聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；（四）與藥品、其他保健食品進(jìn)行比較；（五）利用廣告代言人作推薦、證明；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。保健食品廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“本品不能代替藥物”。本條是關(guān)于保健食品廣告內(nèi)容準(zhǔn)則的規(guī)定第十八條保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：20國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局頒布的自2005年7月1日起開(kāi)始施行的《保健食品注冊(cè)管理辦法（試行）》中規(guī)定：“保健食品聲稱具有特定保健功能或者以補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)為目的的食品。即適宜于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機(jī)體功能，不以治療疾病為目的，并且對(duì)人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品”。因此，保健食品屬于食品的一種，應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律中關(guān)于食品的規(guī)定。國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局頒布的自2005年7月1日起開(kāi)始施行的21根據(jù)《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》，保健食品廣告在發(fā)布前必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的行政審查，核心是審查廣告內(nèi)容的真實(shí)性和合法性?！侗＝∈称窂V告審查暫行規(guī)定》從17個(gè)方面規(guī)定了保健食品廣告中不得出現(xiàn)的內(nèi)容。此次修訂后的《廣告法》，在總結(jié)上述法律文件施行經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，歸納了違法保健食品廣告的共性表現(xiàn)，形成本條第一款的六項(xiàng)內(nèi)容，同時(shí)規(guī)定保健食品廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“本品不能代替藥物”。根據(jù)《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》，保健食品廣告在發(fā)布前22第十九條廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識(shí)等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告。本條是關(guān)于廣告發(fā)布者變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告的禁止性規(guī)定。第十九條廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服23醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品涉及人民群眾身體健康和生命安全，國(guó)家對(duì)這些產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售以及廣告宣傳都有嚴(yán)格的限制,廣告內(nèi)容在發(fā)布前必須經(jīng)過(guò)有關(guān)部門審查，未經(jīng)過(guò)審查不得發(fā)布。本條應(yīng)該從以下幾個(gè)方面理解：一是發(fā)布主體和載體的限制。本條規(guī)定適用于廣告發(fā)布者，且只適用于廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者四類廣告發(fā)布者，廣告產(chǎn)業(yè)中的固定形式印刷品廣告發(fā)布者、戶外廣告發(fā)布者等其他廣告發(fā)布者不受本條限制。其中“報(bào)刊音像出版單位”包括報(bào)紙、期刊、音像制品三類出版單位。醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品涉及人民群眾身體健康和生命24二是發(fā)布形式的限制?！白兿喟l(fā)布廣告”的要點(diǎn)，專題節(jié)目、欄目、頻道等，讓消費(fèi)者聯(lián)系到該生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者的相關(guān)信息，如地址、電話、電子信箱、互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)址、微信、QQ號(hào)碼等聯(lián)系方式的，或者其他符合廣告特征的主要要素的，則該“合法形式”實(shí)質(zhì)上是“變相發(fā)布廣告”，為本條所禁止。三是廣告類別的限制。限制的分類廣告對(duì)象為醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告，這些分類廣告涉及的商品或者服務(wù)有著共同的特點(diǎn)——直接關(guān)系到人民群眾身體健康和生命安全；且廣告內(nèi)容在廣告發(fā)布前需要經(jīng)過(guò)審查。二是發(fā)布形式的限制?！白兿喟l(fā)布廣告”的要點(diǎn)，專題節(jié)目、欄目、25五、廣告的行政審查制度第四十六條發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，應(yīng)當(dāng)在發(fā)布前由有關(guān)部門（以下稱廣告審查機(jī)關(guān)）對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。（一）廣告審查的意義與廣告審查機(jī)關(guān)需要進(jìn)行廣告行政審查的商品和服務(wù)，一般都具有兩方面特征。五、廣告的行政審查制度第四十六條發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器261、具有特殊的專業(yè)性因?yàn)檫@種專業(yè)性，在生產(chǎn)者（廣告主）與普通人之前具有較強(qiáng)的知識(shí)不對(duì)稱，以及由此衍生的很強(qiáng)的商品服務(wù)信息不對(duì)稱，是的消費(fèi)者極易被欺騙誤導(dǎo)；普通的不具備專業(yè)能力的市場(chǎng)監(jiān)管部門同樣處于專業(yè)知識(shí)、信息不足的一端，因而難以發(fā)現(xiàn)、判明問(wèn)題，實(shí)施有效監(jiān)管。2、可能造成嚴(yán)重危害。這些商品和服務(wù)大多與人民生命健康、財(cái)產(chǎn)安全密切相關(guān)、又加上知識(shí)、信息不對(duì)稱造成的消費(fèi)者防護(hù)能力不足，其虛假違法廣告發(fā)布可能造成嚴(yán)重的社會(huì)危害后果。1、具有特殊的專業(yè)性27（二）廣告審查機(jī)關(guān)依法作出審查決定，并將審查批準(zhǔn)文件抄送同級(jí)工商部門1、廣告審查機(jī)關(guān)依法在規(guī)定期限內(nèi)作出審查決定。審查合格的，發(fā)布廣告審查批準(zhǔn)文件。廣告審查批準(zhǔn)文件中，包含經(jīng)批準(zhǔn)的廣告。必須注意的是，經(jīng)”批準(zhǔn)的廣告“是廣告完成品，不得以任何理由再行修改、增刪、調(diào)整廣告內(nèi)容。2、對(duì)于審查不合格、不能通過(guò)的，廣告審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作不批準(zhǔn)的決定。本法第七十二條規(guī)定，”廣告審查機(jī)關(guān)對(duì)違法的廣告內(nèi)容作出審查批準(zhǔn)決定的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的主管人員和直接責(zé)任人員，由任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。“3、廣告審查機(jī)關(guān)應(yīng)將審查批準(zhǔn)文件抄送同級(jí)工商行政管理部門。（二）廣告審查機(jī)關(guān)依法作出審查決定，并將審查批準(zhǔn)文件抄送同級(jí)28謝謝觀賞MakePresentationmuchmorefun@WPS官方微博@kingsoftwps謝謝觀賞MakePresentationmuc29新廣告法解讀新廣告法解讀一、廣告代言人新《廣告法》第二條第五款：本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己名義后者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人，法人或者其他組織。（一）本款要點(diǎn)：1、廣告主以外的2、以自己的名義或者形象3、對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明4、代言人可以是自然人、法人或者其他組織一、廣告代言人新《廣告法》第二條第五款：本法31（二）廣告代言的類型以下三種類型都是屬于從事了推薦、證明活動(dòng)。根據(jù)廣告代言人在商業(yè)廣告中不同作用，可以將廣告代言分為三類：1、背景提示型代言2、推薦或勸誘型代言3、證明或證言型代言（二）廣告代言的類型32新廣告法解讀課件33（三）廣告代言人的本質(zhì)和廣告代言人人格特征

廣告代言的本質(zhì)是廣告主對(duì)廣告代言人人格特征的商業(yè)應(yīng)用

廣告代言人的人格特征要素：名義、形象。

1、并非只有名人才可被認(rèn)定為廣告代言人

2、并非所有出現(xiàn)在商業(yè)廣告中的人物形象都是代言人（三）廣告代言人的本質(zhì)和廣告代言人人格特征34（四）注意把握廣告代言的行為規(guī)范《廣告法》第三十八條廣告代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定。并不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明。不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。對(duì)在虛假?gòu)V告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人

1、真實(shí)代言義務(wù)2、未使用不得代言的義務(wù)3、特殊領(lǐng)域的禁止代言義務(wù)：藥品、保健食品、醫(yī)療器械、醫(yī)療服務(wù)4、特殊主體的禁止代言義務(wù)：未滿十周歲的未成年人（四）注意把握廣告代言的行為規(guī)范35二、廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)《廣告法》第四條廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)二、廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)《廣告法》第四條36可以從兩個(gè)方面來(lái)理解：一是首要責(zé)任。廣告主對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)有首要責(zé)任。本法對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告代言人都規(guī)定了相應(yīng)的法律義務(wù)和責(zé)任，在設(shè)計(jì)、制作、代理和發(fā)布等廣告活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)中，廣告活動(dòng)的各方主體對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性都負(fù)有一定的責(zé)任，其中廣告法主要承擔(dān)首要責(zé)任和最重要責(zé)任。二是舉證責(zé)任。廣告主對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)有舉證責(zé)任、廣告主是廣告活動(dòng)的發(fā)起人和原動(dòng)力，是廣告宣傳的商品或服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者或提供者，對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)情況具有最完整的知情能力，并且也應(yīng)當(dāng)在證實(shí)了廣告內(nèi)容的真實(shí)性的情況下發(fā)布廣告，因此廣告主負(fù)有廣告內(nèi)容真實(shí)性的舉證義務(wù)，并承擔(dān)對(duì)廣告內(nèi)容真實(shí)性舉證不能而帶來(lái)的不利后果?？梢詮膬蓚€(gè)方面來(lái)理解：37除《廣告法》外，其他法律也對(duì)商品或者服務(wù)的信息展示有所規(guī)定。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》。對(duì)商品或者服務(wù)信息的展示，相關(guān)法律的共同點(diǎn)在于要求展示的信息真實(shí)、全面，不能引人誤解，區(qū)別在于有些法律規(guī)定了相關(guān)商品或者服務(wù)信息必須展示的要求?！稄V告法》未要求在廣告中必須表示商品或者服務(wù)的信息，因此是否對(duì)商品或服務(wù)的一般信息和特定信息有表示，以及表示中包含商品或服務(wù)的具體內(nèi)容，由廣告主自行決定。但是，一旦有表示的，就必須“準(zhǔn)確、清楚、明白”。除《廣告法》外，其他法律也對(duì)商品或者服務(wù)的信息38（二）導(dǎo)致（認(rèn)定）廣告虛假的要素《廣告法》第二十八條廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告。廣告有下列情形之一的，為虛假?gòu)V告：（一）商品或者服務(wù)不存在的；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、貴格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾或榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無(wú)法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語(yǔ)等信息作證明材料的；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的。（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。（二）導(dǎo)致（認(rèn)定）廣告虛假的要素39三、關(guān)于廣告內(nèi)容的真實(shí)性（一）影響廣告內(nèi)容真實(shí)的要素《廣告法》第八條廣告法中對(duì)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對(duì)服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白，三、關(guān)于廣告內(nèi)容的真實(shí)性（一）影響廣告內(nèi)容真實(shí)的要素40上述要素中，包含了商品或者服務(wù)的一般信息和特定信息一般信息是指商品或者服務(wù)已經(jīng)具備的基本信息，例如產(chǎn)地、用途等。特定信息是指商品或者服務(wù)在特定情況下才具備的信息，例如特定期限內(nèi)的促銷活動(dòng)導(dǎo)致商品或者服務(wù)價(jià)格的變化等。特定信息通常是經(jīng)銷者或者服務(wù)提供者的“允諾”的形式出現(xiàn)。商品或者服務(wù)的信息伴隨著商品或者服務(wù)本身。在生產(chǎn)和銷售的過(guò)程中以多種形式呈現(xiàn)，例如商品的包裝、說(shuō)明書(shū)、營(yíng)銷人員的口頭介紹，以及商業(yè)廣告等。上述要素中，包含了商品或者服務(wù)的一般信息和特定信息41（二）導(dǎo)致（認(rèn)定）廣告虛假的要素《廣告法》第二十八條廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告。廣告有下列情形之一的，為虛假?gòu)V告：（一）商品或者服務(wù)不存在的；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無(wú)法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語(yǔ)等信息作證明材料的；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。（二）導(dǎo)致（認(rèn)定）廣告虛假的要素42從虛假?gòu)V告定義上分析，虛假?gòu)V告的構(gòu)成要件有兩個(gè)：一是在廣告內(nèi)容上具有虛假或者引人誤解的內(nèi)容；二是在結(jié)果該廣告欺騙、誤導(dǎo)了消費(fèi)者。判定和查處虛假?gòu)V告的注意事項(xiàng)：1、廣告所傳遞的信息誤導(dǎo)消費(fèi)者的可能性即可，不要求廣告必須有消費(fèi)者被欺騙的事實(shí)發(fā)生。2、廣告內(nèi)容似是而非使消費(fèi)者陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤導(dǎo)消費(fèi)者的情形，此時(shí)仍可認(rèn)定為虛假?gòu)V告。3、廣告的陳述或者表述具有實(shí)質(zhì)重要性。所謂實(shí)質(zhì)重要性，也就是說(shuō)，廣告陳述或表示須有能影響消費(fèi)者決定購(gòu)買與否的動(dòng)機(jī)。從虛假?gòu)V告定義上分析，虛假?gòu)V告的構(gòu)成要件有兩個(gè)：43廣告宣傳的內(nèi)容不屬于情感性的訴求。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不認(rèn)定為虛假?gòu)V告。根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾力的一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對(duì)象的實(shí)際情況等因素，對(duì)虛假?gòu)V告進(jìn)行認(rèn)定。注意區(qū)分合同違約與虛假?gòu)V告依據(jù)廣告主對(duì)廣告內(nèi)容真實(shí)性負(fù)責(zé)的要求，廣告主要對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性承擔(dān)主要的證明責(zé)任。廣告宣傳的內(nèi)容不屬于情感性的訴求。44四、“健康相關(guān)商品”廣告宣傳主要規(guī)則第十七條除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語(yǔ)或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語(yǔ)。本條是關(guān)于一般商品或服務(wù)廣告區(qū)別于醫(yī)療、藥品和醫(yī)療器械廣告普遍性禁止規(guī)定。四、“健康相關(guān)商品”廣告宣傳主要規(guī)則第十七條除醫(yī)療、藥45新修訂的《中華人民共和國(guó)食品安全法》（2015年4月24日）不但沿用了原法中關(guān)于標(biāo)簽和說(shuō)明的規(guī)定，還吸收《廣告法》的精神，規(guī)定了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者對(duì)內(nèi)容負(fù)責(zé)。該法第十七條規(guī)定，“食品和食品添加劑的標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)、不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者對(duì)其提供的標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)的內(nèi)容負(fù)責(zé)”新修訂的《中華人民共和國(guó)食品安全法》（2015年4月246實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，除了食品、酒類和化妝品，還有許多其他商品或者服務(wù)的廣告宣傳也都涉及疾病的預(yù)防和治療功能，或者使消費(fèi)者與藥品相混淆。例如喝水的杯子聲稱可以將普通的水轉(zhuǎn)化為具有治療效果的水；睡眠的枕頭和被子聲稱具有紅外線的治療功能；生活美容混同于醫(yī)療美容等等。為規(guī)范醫(yī)療器械產(chǎn)品注冊(cè)審批，保護(hù)病患的利益，2001年12月26日，國(guó)家藥品監(jiān)督管理局發(fā)出《關(guān)于日常生活用品不作為醫(yī)療器械審批的通知》（國(guó)藥監(jiān)械【2001】575號(hào)），規(guī)定“凡屬于人的日常生活用品、裝飾品，如衣服、帽子、鞋、襪、手鐲、耳環(huán)等產(chǎn)品，無(wú)論其采用何種材料，均不得作為醫(yī)療器械受理審批。企業(yè)不得宣傳產(chǎn)品的治療、診斷功能?！睂?shí)踐中發(fā)現(xiàn)，除了食品、酒類和化妝品，還有許多其他商品或47為了防止醫(yī)療、藥品和醫(yī)療器械以外的商品或服務(wù)利用醫(yī)療用語(yǔ)、或者與藥品相混淆的用語(yǔ)，虛假宣傳對(duì)疾病的治療或預(yù)防功能，誤導(dǎo)消費(fèi)者和患者，此次修訂后的《廣告法》擴(kuò)大了禁止范圍，規(guī)定除醫(yī)療、藥品和醫(yī)療器械廣告外，禁止任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語(yǔ)或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語(yǔ)。例如補(bǔ)鐵類的營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)充劑在廣告中宣稱能治療貧血，非醫(yī)療美容服務(wù)宣稱使用細(xì)胞修復(fù)再生技術(shù)、基因技術(shù)等醫(yī)療方法，化妝品使用“藥妝”、“醫(yī)學(xué)護(hù)膚品”等名稱，就違反了本條規(guī)定。在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意，“疾病治療功能”、“與藥品、醫(yī)療器械相混淆”的用語(yǔ)的合理解釋和適用，是保持此類廣告的標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一的關(guān)鍵。為了防止醫(yī)療、藥品和醫(yī)療器械以外的商品或服務(wù)利用醫(yī)療用語(yǔ)、或48第十八條保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：（一）表示功效，安全性的斷言或者保證；（二）涉及疾病預(yù)防、治療功能；（三）聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；（四）與藥品、其他保健食品進(jìn)行比較；（五）利用廣告代言人作推薦、證明；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。保健食品廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“本品不能代替藥物”。本條是關(guān)于保健食品廣告內(nèi)容準(zhǔn)則的規(guī)定第十八條保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：49國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局頒布的自2005年7月1日起開(kāi)始施行的《保健食品注冊(cè)管理辦法（試行）》中規(guī)定：“保健食品聲稱具有特定保健功能或者以補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)為目的的食品。即適宜于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機(jī)體功能，不以治療疾病為目的，并且對(duì)人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品”。因此，保健食品屬于食品的一種，應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律中關(guān)于食品的規(guī)定。國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局頒布的自2005年7月1日起開(kāi)始施行的50根據(jù)《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》，保健食品廣告在發(fā)布前必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的行政審查，核心是審查廣告內(nèi)容的真實(shí)性和合法性?！侗＝∈称窂V告審查暫行規(guī)定》從17個(gè)方面規(guī)定了保健食品廣告中不得出現(xiàn)的內(nèi)容。此次修訂后的《廣告法》，在總結(jié)上述法律文件施行經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，歸納了違法保健食品廣告的共性表現(xiàn)，形成本條第一款的六項(xiàng)內(nèi)容，同時(shí)規(guī)定保健食品廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“本品不能代替藥物”。根據(jù)《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》，保健食品廣告在發(fā)布前51第十九條廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識(shí)等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告。本條是關(guān)于廣告發(fā)布者變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告的禁止性規(guī)定。第十九條廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服52醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品涉及人民群眾身體健康和生命安全，國(guó)家對(duì)這些產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售以及廣告宣傳都有嚴(yán)格的限制,廣告內(nèi)容在發(fā)布前必須經(jīng)過(guò)有關(guān)部門審查，未經(jīng)過(guò)審查不得發(fā)布。本條應(yīng)該從以下幾個(gè)方面理解：一是發(fā)布主體和載體的限制。本條規(guī)定適用于廣告發(fā)布者，且只適用于廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊音像出版單位、互聯(lián)