卷四答案解析

2011年全真?？季硭模ˋ）答案解析一、簡答題（本題20分）【參考答案】（一） 社會主義法治理念包括依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、黨的領導與服務大局五個基本方面，它是對社會主義民主法治建設規(guī)律的科學總結(jié)，是我國社會主義法治的根本原則，也是科學化、理性化的馬克思主義法律觀的中國化表達。（二） 社會主義法治理念的核心特征在于人民性。所謂社會主義法治理念的人民性是指社會主義法治事業(yè)歸根結(jié)底是要實現(xiàn)好、維護好最廣大人民群眾的根本利益，人民是社會主義法治事業(yè)的參與主體與推動主體，我們的社會主義法治事業(yè)并非少數(shù)精英的專門活動，而 是依靠人民、屬于人民、對人民負責、受人民監(jiān)督。（三） 在這個人民性的根本特點下，司法活動的人民性就是這一要求的邏輯延伸與必然要求，是社會主義法治理念在司法領域中的必然表現(xiàn)。司法的人民性是指司法權來源于人民、屬于人民、為人民服務、受人民監(jiān)督。要正確實現(xiàn)這個特性，需要我們正確處理好司法的專 業(yè)性與人民性之間的關系，而實現(xiàn)人民性的根本方法與途徑在目前則是要大力加強司法的能 動性。（四） 司法能動性表現(xiàn)為三個方面：從人民司法的目的來看，司法不應該僅僅滿足于對個案 “定紛止爭”的解決，而是要努力實現(xiàn)通過個案正義來促進社會問題的全面解決從人民司法的過程來看，應該在審理過程中積極主動的為當示人提供各種訴訟服務、創(chuàng)造各種訴訟便利、提供各種有效的司法參與途徑從司法的技術來看，應該在審理過程中突破對法律條文機械、簡單的適用，強調(diào)能動的解釋法律、進行法律推理，通過法律技術的運用來實現(xiàn)普遍正義（五） 要正確實現(xiàn)公平正義與執(zhí)法為民的目標，最后還需要我們正確處理司法能動性與被動性的關系，它們是不矛盾的。二者強調(diào)的側(cè)重點不同。司法被動性強調(diào)的是司法的啟動過程應該嚴格遵循 “不告不TOC\o"1-5"\h\z理”，法院不應該主動啟動爭議和糾紛的解決程序；司法能動性強調(diào)的是司法過程的主動與 積極司法被動性是根本原則，不能動搖司法被動性是司法中立與司法公正的保證，因此帶有更加根本的意義，司法即便發(fā)揮能動的功能，也要注意是否有正當?shù)睦碛桑欠裼忻黠@不 正義的情況。司法能動不是“司法盲動”，不能逾越基本的原則。司法能動不能突破形式正義與實質(zhì)正義的基本原則。一方面不能逾越司法權的功能去行使相關權力，另一方面不能背離實現(xiàn) 正義這樣一個基本的目的去主動行使職權。二、（本題22分）【參考答案】根據(jù)《刑法修正案（八）》對于盜竊罪的最新修訂，入室盜竊的，構成盜竊罪。張三教唆15歲不具備刑事責任能力的李四去入室盜竊，張三構成盜竊罪的間接正犯。因本案中，盜竊行為并沒有獲得財物，因此張三屬于盜竊罪未遂。李四實施盜竊行為，為窩藏贓物、抗拒抓捕而使用暴力相威脅。但因為李四年僅 15歲,不滿16周歲，根據(jù)最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題 的解釋》第10條的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的未成年人，不對《刑法》第269條所規(guī)定的“轉(zhuǎn)化型搶劫”負刑事責任，行為人實施轉(zhuǎn)化型搶劫成立犯罪的，應認定為故意殺人 罪或者故意傷害罪。李四造成了王五重傷的結(jié)果，因此李四應以故意傷害罪論處。TOC\o"1-5"\h\z張三與李四不成立共同犯罪。因李四是 15周歲，故不對盜竊罪承擔刑事責任，而共 同犯罪的成立要求共犯人均具備相應的刑事責任能力。張三教唆 15歲不具備刑事責任能力 的李四去入室盜竊，張三構成間接正犯，單獨構成盜竊罪。李四重傷王五的行為不包括在張三教唆的范圍內(nèi)，張三對此部分行為不負刑事責任， 就此二人也不成立共犯關系，李四單獨成立故意傷害罪。犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首 的有關規(guī)定酌情從輕處罰。李四在其哥哥報告公安機關后，公安機關前來抓捕時，沒有拒捕，并如實供述了自己的 罪行。因此李四的行為不能認定為自動投案，但可以參照自首的有關規(guī)定酌情從輕處罰。如果行為人為了索取法律不予保護的債務，以實力支配、控制被害人后，以殺害、傷害被害人相威脅的，宜認定為綁架罪。因此張三的行為以綁架罪論處。(1)張三的行為屬于強奸致人死亡，屬于結(jié)果加重犯的未遂。張三強奸造成被害人 死亡的結(jié)果，屬于強奸致人死亡，但是因其強奸行為并未得逞，因此屬于強奸未遂，即結(jié)果 加重犯的未遂。在綁架過程中，強奸被綁架人的，應當與綁架罪數(shù)罪并罰。因此對于張三應以綁架罪、強奸罪并罰。三、(本題21分)【參考答案】市人民檢察院對縣人民法院的第一審判決提岀抗訴是錯誤的。根據(jù)《刑事訴訟法》第185條的規(guī)定，對人民法院的第一審判決、裁定的抗訴，應當由該人民法院的同級人民檢察院提出。故本案中抗訴應當由縣人民檢察院提出?？乖V書直接提交到市中級人民法院是錯誤的。根據(jù)《刑事訴訟法》第 185條的規(guī)定，抗訴書應當通過原審人民法院提出。第二審人民法院不開庭審理此案錯誤。根據(jù)《刑事訴訟法》第 187條的規(guī)定，對于人民檢察院提出抗訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理。TOC\o"1-5"\h\z第二審人民法院認為被告人葉某提岀上訴而不應當對其加重刑罰是錯誤的。 根據(jù)《刑事訴訟法》第190條的規(guī)定，人民檢察院提岀抗訴的案件，不受 “上訴不加刑”原則的限制。本案中人民檢察院提岀了抗訴，故第二審人民法院可以對被告人加重刑罰。第二審人民法院將案件發(fā)回重新審判是錯誤的。根據(jù)《刑事訴訟法》第 189條的規(guī)定，對于原判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，第二審人民法院應當直接改判，而不能發(fā)回重新審判。只有原判決事實不清或者證據(jù)不足， 或者違反了法律規(guī)定的訴訟程序的，才可以撤銷原判，發(fā)回重新審判。本案市中級人民法院 認為原審認定事實清楚，證據(jù)確實充分，應當直接改判?？h人民法院組織原合議庭成員對發(fā)回重新審判的案件進行審判是錯誤的。根 據(jù)《刑事訴訟法》第192條的規(guī)定，原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件，應當另行組成 合議庭進行審理。縣人民法院規(guī)定重新審判后所作的判決為終審判決，不得上訴、抗訴是錯誤的。根據(jù)《刑事訴訟法》第 192條的規(guī)定，對于發(fā)回重新審判的案件，重新審判后的判決可以上 訴、抗訴。四、(本題20分)【參考答案】李父可以向張三主張承擔責任，向李四所在小學主張承擔補充責任。首先，根據(jù)《侵權責任法》第31條的規(guī)定，“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。 緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適 當?shù)呢熑巍！北绢}中，張三違反交通規(guī)則橫穿馬路導致趙二躲避不及而造成李四受傷，張三 的違規(guī)行為是危險的來源，所以應當由張三承擔賠償責任。其次，根據(jù)《侵權責任法》第40條規(guī)定，“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以 外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理 職責的，承擔相應的補充責任。 ”本題中，李四是課間休息時受傷的，學校未盡到管理職責 導致李四跑到街心，應當承擔相應的補充責任。不可以。根據(jù)《侵權責任法》第 91條第1款的規(guī)定，“在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地TOC\o"1-5"\h\z下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔侵權責任。 ”在本題中，田大受傷的地點在施工危險區(qū)，施工方設有護欄和明顯表示，已盡到合理的提示 義務，應當免責。醫(yī)院可以名譽權受侵害為由向法院提起訴訟。本題考察侵害名譽權相關內(nèi)容?！肚謾嘭熑畏ā凡]有對名譽權的定義做具體規(guī)定，只 是在第2條中規(guī)定，“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包 括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所 有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、 財產(chǎn)權益?！薄睹穹ㄍ▌t》第120條第2款規(guī)定法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的， 使用前款關于公民的規(guī)定。一般認為，侵害名譽權的行為包括以下幾點：（ 1）侮辱；（2）誹謗；（3）報道嚴重失實的事件，致他人名譽受到損害的。本案中，李父的博文及其在各大論 壇的轉(zhuǎn)載，引起廣泛的社會關注，對該醫(yī)院的名譽造成嚴重損害，醫(yī)院可以名譽權受損為由 提起訴訟。不構成。李父與韓六之間不存在使醫(yī)院名譽權受損的主觀意思聯(lián)絡，李父發(fā)表微博的行為與韓六轉(zhuǎn)發(fā)的行為沒有直接必然的聯(lián)系，盡管都造成了醫(yī)院名譽權受損的事實，但不構 成共同侵權?！肚謾嘭熑畏ā返?6條第1款規(guī)定，“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。 ”本案中，李父發(fā)表微博的行為，韓六轉(zhuǎn)發(fā)到海角社區(qū) 論壇的行為，屬于利用網(wǎng)絡發(fā)表嚴重失實的文章侵害醫(yī)院的名譽權。但問題在于，李父與韓 六的行為是否構成共同侵權。構成共同侵權需要滿足一下幾個要件：（ 1）主體的復數(shù)性；（2）共同實施侵權行為，此處的共同包括共同故意、共同過失以及故意和過失的結(jié)合；（ 3）侵權行為與損害后果之間具有因果關系；（3）受害人具有損失。《侵權責任法》第8條規(guī)定，“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。 ”本案中，李父和韓六之間不存在使醫(yī)院名譽權 受損的主觀意思聯(lián)絡，李父發(fā)表微博的行為與韓六轉(zhuǎn)發(fā)的行為沒有直接必然的聯(lián)系，盡管都 造成了醫(yī)院名譽權受損的事實，但不構成共同侵權。根據(jù)《侵權責任法》第 12條的規(guī)定，“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。 ”本案中,李父和韓六分別實施侵權行為，醫(yī)院的名譽權受損，如果能確定責任大小，各自承擔相 應的責任；難以確定的，平均承擔賠償責任。不構成。理由在于海角社會論壇在發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡侵權事實后及時采取了必要措施，在其社區(qū)沒有繼續(xù)造成損害。根據(jù)《侵權責任法》第36條第3款的規(guī)定，“網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。 ”根據(jù)這一款的規(guī)定，提供技術服務的網(wǎng)絡服務提供者承擔的是過錯責任。本題中，海角社區(qū)知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益后，立即采取了必要措施，刪除了相關帖子，不應承擔侵 權連帶責任。對于李四住院治療后傷情惡化的結(jié)果，李父可以向醫(yī)院和供血單位主張侵權責任。理由在于：（1）醫(yī)院拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，推定其具有過錯，應當承擔侵權責任；（2）因輸入不合格血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償。患者向醫(yī)療機構請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責 任的生產(chǎn)者或者血液提供機構追償。根據(jù)《侵權責任法》第54條的規(guī)定，“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。”第58條的規(guī)定，“第五十八條患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診 療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀 病歷資料?！北景钢校t(yī)院拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，推定其有過錯，應當承擔侵權 責任。《侵權責任法》第59條規(guī)定，“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機 構請求賠償。患者向醫(yī)療機構請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產(chǎn)者或者血液提供機構追償。”本案中，李四因輸入不合格的血液而導致傷情惡化，可以向血液供應 機構請求賠償，也可以向醫(yī)院請求賠償，醫(yī)院賠償后，有權向血液提供機構追償。王五可以向田大和張三主張人身損害和精神損害賠償。本題考察緊急避險、個人勞務關系中的侵權行為和精神損害賠償責任。首先，《侵權責任法》第31條規(guī)定，“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當?shù)呢熑巍?”由于張三違規(guī)橫穿馬路導致車體晃動，王五跌落受傷，張三作為引起險情的人應當承擔賠償責任。其次 ,《侵權責任法》第35條規(guī)定，“個人之間形成勞務關系，提供勞務 ?方因勞務造成他人損害的，由接受勞務?方承擔侵權責任。提供勞務?方因勞務自韓六受到損害的，根據(jù)雙方各自 的過錯承擔相應的責任?！碧锎鬀]有讓王五坐在副駕駛位置，而讓其坐在貨倉中，未盡到合 理的注意義務，應承擔與其過錯相應的賠償責任。最后，《侵權責任法》第 22條規(guī)定，“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。 ”本案中，王五由于工傷臉部受損而導致精神損害，可以請求田大、張三同時承擔人身損害和精神損害賠償責任。五、（本題20分）【參考答案】（1）A區(qū)法院有管轄權。合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。房屋買賣合同涉及不動產(chǎn)糾紛，應當由不動產(chǎn)所在地的人民法院 專屬管轄，協(xié)議管轄違反了專屬管轄的規(guī)定，該協(xié)議管轄無效。（2）人民法院應當將劉丙列為共同原告。在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟;被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告o（3）第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書不列應當追加的當事人。因為劉丙是共同原告,是必須參加訴訟的當事人,一審法院遺漏的，二審法院應當先行調(diào)解，調(diào)解不成，發(fā)回重審。（4） 兩人可以通過訴訟的方式，作為有獨立請求權第三人參加訴訟。劉乙和劉丙對房屋擁有繼承權，房屋歸三人共有。劉甲對于房屋的是無權處分，劉乙劉丙二人基于對房屋的共有，可以主張房屋買賣關系無效。通過訴訟的方式，作為有獨立請求權第三人維護自己的權、人益。（5） 劉乙和劉丙可以在裁判文書發(fā)生法律效力后2年內(nèi)，或者自知道或應當知道利益被損害之日起3個月內(nèi)，向作出原判法院的上一級人民法院申請再審。在案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在裁判文書發(fā)生法律效力后2年內(nèi)，或者自知道或應當知道利益被損害之日起3個月內(nèi)，向作出原判法院的上一級人民法院申請再審。（6） 兩人應當向C市中級人民法院申請再審。如果申請再審理由成立，不可以由A區(qū)人民法院再審，因為當事人申請裁定再審的，由中級人民法院以上的人民法院再審。（7） 在兩年內(nèi)向A區(qū)人民法院申請執(zhí)行。發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行，申請執(zhí)行的期間為兩年。（8） 執(zhí)行過程中，作為案外人的劉乙、劉丙，可以對本案執(zhí)行標的提出書面異議；人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。劉乙劉丙對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理。與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。六、（本題22分）【參考答案】根據(jù)公司法的規(guī)定，本案的股份公司在設立過程中有如下違法之處：股票只能按票面金額或超過票面金額發(fā)行，而不得低于票面金額發(fā)行，本案中的優(yōu)惠是錯誤的?！豆痉ā返?28條規(guī)定，股票發(fā)行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額,但不得低于票面金額。創(chuàng)立大會應有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認股人出席，方可舉行,本案人數(shù)不足法律規(guī)定。《公司法》第91條第1款規(guī)定，發(fā)起人應當在創(chuàng)立大會召開十五日前將會議日期 通知各認股人或者予以公告。創(chuàng)立大會應有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認股人出席，方 可舉行。兩名發(fā)起人私自抽回股本?！豆痉ā返?92條規(guī)定，發(fā)起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。注冊資本未達法定最低限額。《公司法》第81條第3款規(guī)定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。（2）法院應當支持該請求?！豆痉ń忉屓返?4條規(guī)定，公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發(fā)起人對設立公司行為所產(chǎn)生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔責任后，請求其他發(fā)起人分擔的，人民法院應當判令 其他發(fā)起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。因部分發(fā)起人的過錯導致公 司未成立，其他發(fā)起人主張其承擔設立行為所產(chǎn)生的費用和債務的，人民法院應當根據(jù)過錯情況，確定過錯一方的責任范圍?；诒景钢猩鲜鲞`法之處，導致公司登記機關不予登記，公司不得成立，對于公司在設立過程中產(chǎn)生的各項費用和債務，在公司不能成立時，由發(fā)起 人負連帶償還責任，故法院應支持該請求。（3）應由各發(fā)起人負連帶的賠償責任?！豆痉ā返?95條規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人應當承擔下列責任：（一）公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負連帶責任；（二）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連 帶責任；（三）在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公 司承擔賠償責任?？梢姡l(fā)起人對于返還股本的利息也負連帶償還責任。因此，發(fā)起人以外 的認購人的利息損失應由各發(fā)起人承擔連帶賠償責任。七、（本題25分）【參考答案】參考答案：（1） 被告所在地的中級人民法院有管轄權。此案的性質(zhì)屬于海關處罰的案件，根據(jù)《行政訴訟法》第14條的規(guī)定，海關處理的案件由中級人民法院作為第一審法院。且本案未經(jīng)復議直接向人民法院提起訴訟，應由被告所在地人民法院管轄。（2） 貿(mào)易公司具備原告資格。行政訴訟中的原告是認為被訴具體行政行為侵害其合法權益的人，與被訴