行政執(zhí)法工作應(yīng)注意的幾個問題

行政執(zhí)法工作應(yīng)注意的幾個問題前言：湖南臨武瓜農(nóng)事件，大家通過媒體和網(wǎng)絡(luò)可能都知道，其實事件的起因很簡單，就是一個鄧正加的瓜農(nóng)違規(guī)在街上賣西瓜，與城管發(fā)生爭執(zhí)，最后發(fā)生鄧正加死亡的結(jié)果，短時間內(nèi)引起社會的強(qiáng)烈關(guān)注。這是事后媒體作的新聞關(guān)注度趨勢圖，在7月18日達(dá)到頂峰。臨武瓜農(nóng)死亡事件新聞關(guān)注度走勢與此形成鮮明對比的是當(dāng)?shù)卣畱?yīng)對危機(jī)的能力卻差強(qiáng)人意。從整個事件的處理過程來看，官方的幾次應(yīng)對效果并不理想，被媒體評為最差應(yīng)對事件。當(dāng)?shù)卣脖徽J(rèn)為不依法行政。那么我們現(xiàn)在回過頭看，該事件的發(fā)生究根溯源有很多方面的原因，但不可回避的一點是行政執(zhí)法方面出了問題。設(shè)想一下，如果當(dāng)?shù)氐某枪苣軌虮３掷硇?、克制，會不會出現(xiàn)這么嚴(yán)重的事件，鄧正加死了，城管被刑拘，領(lǐng)導(dǎo)被免職。那么什么是行政執(zhí)法、行政執(zhí)法應(yīng)注意哪些問題、作為執(zhí)法人員如何應(yīng)對就是本節(jié)課所講的內(nèi)容。一、 行政執(zhí)法概念及主要特征二、 以行政處罰為例，談一下行政執(zhí)法應(yīng)注意的問題引言三、 作為行政執(zhí)法人員，如何應(yīng)對以上問題一、行政執(zhí)法概念及主要特征（一）行政執(zhí)法的概念行政執(zhí)法在我國行政法上有多種解釋，分廣義解釋和狹義解釋，如行政執(zhí)法是國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行憲法和法律的行為。行政執(zhí)法是指行政機(jī)關(guān)以及依法取得行政權(quán)的其他組織依照法定職權(quán)和法定程序，執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，對特定的行政相對人采取的影響其權(quán)利義務(wù)以及對行政相對人行政權(quán)利、履行義務(wù)進(jìn)行監(jiān)督檢查的行為?？傊?，行政執(zhí)法的概念很多，從不同的角度進(jìn)行了定義，但我認(rèn)為這些概念有些抽象，距離我們的執(zhí)法活動有些遠(yuǎn)。本節(jié)課采用了《山東省行政程序規(guī)定》中下的行政執(zhí)法概念：行政執(zhí)法，是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，作出的行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政確認(rèn)、行政征收等影響公民、法人和其他組織權(quán)利、義務(wù)的具體行政行為。我覺得這個概念很貼近我們的執(zhí)法實際，通俗易懂，直白明了。下面我們分析一下這個概念的含義：1、行政執(zhí)法的主體是誰？是行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)在我國是一個很寬泛的概念，并不是說所有的行政機(jī)關(guān)都有執(zhí)法權(quán)，至于哪些行政機(jī)關(guān)有執(zhí)法權(quán)我們將在下一個問題中進(jìn)行詳細(xì)講解。2、行政執(zhí)法的依據(jù)？是法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。大家都知道，公權(quán)力（行政權(quán)力）與私權(quán)力（民事權(quán)利最大的不同就是公權(quán)力需要法律的授權(quán)，我們經(jīng)常聽到一句話就是“法無授權(quán)即禁止”，而私權(quán)力是“法無禁止即自由”，二者不可混淆。案例：大家都有這樣的經(jīng)歷，出入火車站或售票大廳，都要被鐵路警察要求出示身份證進(jìn)行檢查，主要是為緝拿犯罪嫌疑人，維護(hù)社會治安，但這種做法涉嫌違法。2008年，北京有一位律師將北京鐵路公安告到了法院，要求法院確認(rèn)鐵路公安強(qiáng)制查驗居民身份證的具體行政行為違法。這個律師叫李方平，是北京瑞風(fēng)律師事務(wù)所的律師李方平。有一天，他到北京西客站北廣場的售票大廳購買火車票，在售票大廳的通道處，他被幾名鐵路警察查驗身份證。他就問警察why（為什么），但警察拒不回答。他就比較生氣，律師嘛愛較真，就一紙訴狀將鐵路公安告到法院。這個事的結(jié)果公開報道沒有報道，咱們也不知道最終結(jié)果是什么，但這個事按照《居民身份證法》第十五條的規(guī)定“人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，經(jīng)出示執(zhí)法證件，可以查驗居民身份證”有4種情形，但在售票大廳設(shè)置專門通道對不特定旅客進(jìn)行身份證件的核查行為，并不在其中。有的法學(xué)專家就指出：“根據(jù)《警察法》和《刑事訴訟法》的規(guī)定，警察有抓逃犯維護(hù)社會治安的職責(zé)，也有檢查公民身份證的權(quán)力。但那是特定時期、特定情況下的臨時檢查，而鐵路警方現(xiàn)在是長期的、制度性的檢查，顯然超出了法律規(guī)定的范圍。公權(quán)力是法無授權(quán)即禁止；國家并沒有哪部法律授權(quán)鐵路警方，可以在火車站設(shè)崗經(jīng)常性地檢查旅客身份證；法律也沒有規(guī)定公民，進(jìn)出火車站時有出示身份證的義務(wù)，所以鐵路警察現(xiàn)在的做法不合適?！碑?dāng)然，鐵路警方也意識到這個問題，他們也在改變工作方法，現(xiàn)在你在到火車站會發(fā)現(xiàn)，并不是所有人都被檢查。3、行政執(zhí)法的內(nèi)容：行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制行政確認(rèn)、行政征收等。行政許可、行政處罰和行政強(qiáng)制大家都比較熟悉，這里就不再講了，主要是講一下行政確認(rèn)和行政征收。行政確認(rèn)是指行政機(jī)關(guān)和法定授權(quán)的組織依照法定權(quán)限和程序?qū)τ嘘P(guān)法律事實進(jìn)行甄別，通過確定、證明等方式?jīng)Q定管理相對人某種法律地位的行政行為。如醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定，傷殘等級的確定，產(chǎn)品質(zhì)量的確認(rèn)。它最主要的特點是具有證明性，所以說一旦確認(rèn)很難被推翻。如道路交通事故責(zé)任認(rèn)定，實際工作中接觸過不服交警作出的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定的，途徑只能向上級交警部門進(jìn)行復(fù)核。行政征收是指行政機(jī)關(guān)或者法定授權(quán)的組織根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，向公民、法人或者其他組織征收一定財物的行政行為。其實質(zhì)是國家以強(qiáng)制方式取得管理相對人一定的財產(chǎn)所有權(quán)。如國有土地上房屋征收等等。4、行政執(zhí)法的性質(zhì)：影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的具體行政行為。按照目前行政法理論，行政行為分為抽象行政行為和具體行政行為。抽象行政行為，是指行政機(jī)關(guān)針對不特定的對象，制定、發(fā)布能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件的行為。其范圍包括行政立法行為和其他一般規(guī)范性文件，比如各種的“紅頭”文件，但長期以來，我國大部分抽象行政行為排除在司法審查的受案范圍之外，尚未建立起監(jiān)督抽象行政行為的有效機(jī)制，一旦違法造成的損害后果要比具體行政行為更嚴(yán)重，影響面更廣更深。如某地出臺“紅頭文件”規(guī)定全縣各單位要每年抽本地?zé)煻嗌贄l；某地還規(guī)定在公務(wù)招待中喝“小糊涂仙”酒等等。這些“紅頭文件”的出臺，從發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)和增加地方稅收的角度講可以理解，但從法律上講，這些紅頭文件已變相地限制了其他煙、酒的流通，這是法律所不允許的，這些做法也廣受批評。而具體行政行為是指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力，對特定的公民、法人和其他組織作出的有關(guān)其權(quán)利義務(wù)的單方行為。具體行政行為與抽象行政行為最大的不同是具體行政行為具有可訴性。比如被處罰人對行政處罰決定不服，可以申請行政復(fù)議與行政訴訟。（二）行政執(zhí)法的主要特征1、行政性。主要表現(xiàn)在：一是行政執(zhí)法是行政權(quán)的行使，沒有行政權(quán)，行政執(zhí)法就無從談起；比如一些大公司也具有一定的行政性，但它的行為不能被稱為行政執(zhí)法，因為它沒有行政權(quán)做支撐；二是行政執(zhí)法是行政主體的一種職務(wù)活動，是一種管理行為。就拿我們水利局來說吧，對水資源的管理，對漁業(yè)的管理就是我們的行政執(zhí)法，但在日常工作中，還有一些行為卻不是行政執(zhí)法行為，如水利局為采購一批電腦，與電腦公司簽定的合同，盡管也是以“州水利局”的名義出現(xiàn)，但卻是民事主體，不屬于行政執(zhí)法的范疇。2、單方性。單方性很好理解，就是行政主體在行使行政管理權(quán)時，絕大多數(shù)情況下，無須征得對方同意。如發(fā)現(xiàn)違法情況時，不會與被處罰人協(xié)商，也不會出現(xiàn)以下這種情況。情景對話：執(zhí)法人員對違法人說：“大哥，今兒天兒不錯，你看你前幾天的違法行為，我們商量一下處罰一下唄”，被處罰人說：“哪有的事兒，我哪干違法的事嘍，你可不要瞎亂說?！边@就是行政執(zhí)法的單方性。3、程序性。行政權(quán)的行使是講究程序性，這點我將在以下進(jìn)行講解。以上是行政執(zhí)法的主要特征，當(dāng)然行政執(zhí)法還有強(qiáng)制性、廣泛性和高效性等特征，由于時間關(guān)系就不展開講了。以上我們學(xué)習(xí)了行政執(zhí)法的涵義及主要特征，那么在日常工作中，行政執(zhí)法應(yīng)注意哪些問題嗎？三、以行政處罰為例，談一下行政執(zhí)法應(yīng)注意的問題首先先聲明一下，本節(jié)課僅單純的從事后監(jiān)督和行政訴訟的角度來講的，沒有考慮到其他方面問題，諸如說情的、執(zhí)法不嚴(yán)等等。（一）行政執(zhí)法主體是否合法1、行政執(zhí)法主體的范圍：剛才我們講到了行政執(zhí)法的主體是行政機(jī)關(guān)，但并不是說所有的行政機(jī)關(guān)都具有執(zhí)法權(quán)，比如說有些政府辦、法制辦等，但反過來有執(zhí)法權(quán)的不一定是行政機(jī)關(guān)，即我們所說的事業(yè)單位等組織，這是由我國的國情決定的，隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，新生事物不斷出現(xiàn)，行政管理領(lǐng)域不斷拓寬，如果按照行政機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)設(shè)置和定編情況，將無法滿足對社會事物管理的需要，也難以承擔(dān)某些領(lǐng)域的任務(wù)，比如一些技術(shù)鑒定等等，光靠行政機(jī)關(guān)是無法完成的。為解決這個問題，法律、法規(guī)就將部分行政執(zhí)法權(quán)授權(quán)給具有管理公共事物職能的組織來實施，如《公共場所衛(wèi)生管理條例》就將行政執(zhí)法權(quán)授予了衛(wèi)生防疫站。衛(wèi)生防疫站就有了行政執(zhí)法權(quán)。再比如，我們熟悉的防汛抗旱指揮部，按照國務(wù)院機(jī)構(gòu)設(shè)置是議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，但《防洪法》第四十二條規(guī)定：“對河道、湖泊范圍內(nèi)阻礙行洪的障礙物，按照誰設(shè)障、誰清除的原則，由防汛指揮機(jī)構(gòu)責(zé)令限期清除；逾期不清除的，由防汛指揮機(jī)構(gòu)組織強(qiáng)行清除，所需費(fèi)用由設(shè)障者承擔(dān)?！边@樣防汛抗旱指揮部就有了清障的權(quán)力。舉例來說，劉某在縣城銷售書刊時，被該縣文化市場管理委員會稽查隊查獲?；殛牣?dāng)場扣押書刊400余冊，后又從其存書點扣押書刊600余冊。經(jīng)鑒定，有25種書刊為非法出版物。該縣文化市場管理委員會辦公室依據(jù)該省《書報刊市場管理條例》的規(guī)定作出行政處罰決定，對所扣押的非法書刊予以沒收，沒收非法所得3000元，并處罰款1000元。劉某不服向法院提起行政訴訟。本案中，依據(jù)該省《書報刊市場管理條例》規(guī)定，文化市場管理委員會具有處罰文化市場非法經(jīng)營行為的權(quán)力，而該縣文化市場管理委員會辦公室只是文化市場管理委員會的一個內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，不是一級行政機(jī)關(guān)，也無法律、法規(guī)的授權(quán)。因此以它的名義進(jìn)行行政處罰是違法的。該案被法院以行政執(zhí)法主體不合法給予撤銷，因此說，我們在執(zhí)法過程中，一定要注意是否有管轄權(quán)的問題，簡單一點說就是有沒有權(quán)力去管。2、行政執(zhí)法主體的涵義：很簡單，就是“權(quán)、名、責(zé)”。權(quán)是指法律授權(quán)，名是能夠以自己的名義，責(zé)是指能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。只有具備以上三個特征，才是一個完整的行政執(zhí)法主體。如現(xiàn)實生活中，還有部分委托行政執(zhí)法主體，如我在咱們水利局網(wǎng)站上看到，2012年咱們局將跨縣（市）流域的州管江河、湖泊、水庫、養(yǎng)殖場等范圍內(nèi)漁業(yè)增殖保護(hù)、禁漁區(qū)、禁漁期、漁業(yè)船舶管理行使部分行政執(zhí)法職權(quán)委托給延邊州漁政漁港監(jiān)督管理站進(jìn)行管理，但一旦發(fā)生行政復(fù)議或行政訴訟，由州水利局承擔(dān)責(zé)任。舉例來說，熊某在林區(qū)放牛，和同伴萬某、丁某一起抽煙，由于防火意識差，亂扔煙頭，引發(fā)了森林火災(zāi)。雖經(jīng)熊某、萬某、丁某奮力撲救，沒有造成很大的財產(chǎn)損失。林區(qū)所在的鄉(xiāng)政府對其進(jìn)行了處罰，三人認(rèn)為林區(qū)不歸鄉(xiāng)政府管轄，鄉(xiāng)政府無權(quán)處罰，遂提起行政訴訟。后經(jīng)法院查明，該縣林業(yè)部門為管理方便，已將部分行政處罰權(quán)委托給鄉(xiāng)政府，鄉(xiāng)政府就有權(quán)實施行政處罰。但不是以自己的名義，而是以縣林業(yè)部門的名義進(jìn)行處罰。（二）案件事實是否清楚，證據(jù)是否充分；1、什么是案件事實？大家可能在實際工作中可能會碰到被處罰人，特別是一些行政治安案件，比如說鄰里之間因為一點事而產(chǎn)生矛盾發(fā)生斗毆，警察在處理的時候，就要問了為什么打架？有人會說因為什么什么的，但另一個人會說不是這樣，這不是事實等等。這就引申出一個問題：我們平常所說的事實與案件事實到底是什么關(guān)系呢？平常所說的事實是指客觀事實，客觀事實是一種客觀存在，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，而案件事實需要證據(jù)來證明的事實，因此說客觀事實與法律事實是不一致的。舉個例子：同樣是一個殺人案件，犯罪嫌疑人交待說：“我殺人了”，這是客觀事實，但警察要想證明他殺人的事實，就不能憑他的這句話，要找到足夠多的證據(jù)去認(rèn)證他是否真的殺人了，如找人證、找物證、找作案時間、地點、動機(jī)等等。因此說我們在日常的行政執(zhí)法過程中，要有證據(jù)意識，也就是說，每認(rèn)定的一個事實都要有相關(guān)的證據(jù)來支撐。這就是客觀事實和案件事實的最大區(qū)別。2、證據(jù)及證明標(biāo)準(zhǔn)：剛才在講案件事實時，提到了證據(jù)。那么什么叫證據(jù)，按照最新修改的刑訴法第四十八給證據(jù)下了個定義，即“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”，比如說人證、物證、視聽資料等等都是證據(jù)，因為時間關(guān)系就不再細(xì)講了，主要是結(jié)合證據(jù)，談一下行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，按照我國行政訴訟法的要求，一個具體行政行為必須要達(dá)到事實清楚，證據(jù)確實充分才能給予維持，但何為事實清楚，證據(jù)確實充分法律上沒有明確規(guī)定。按照通說，行政訴訟的特色是以明顯優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定案件事實。大家都知道，我國有三大訴訟法，刑事、民事及行政，三大訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)既有聯(lián)系又有不同，刑事訴訟通行的是排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟通行的是優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，而行政訴訟介于兩者之間，其要求低于刑事訴訟而高于民事訴訟，適用明顯優(yōu)勢證據(jù)，只有達(dá)到這條底線時，法官才能對待證事實作出肯定的或否定的評斷，才能形成“內(nèi)心確信”。這里的“優(yōu)勢”是指一方相對人提供的證據(jù)較另一方相對人提供的證據(jù)更有說服力和證明力。舉個例子：有個賣麻辣燙的攤主，被人舉報，涉嫌在麻辣燙中放入“大煙”，人吃了容易上癮。食品藥品監(jiān)督局接到舉報，對該店的麻辣燙底料進(jìn)行了取樣，并對店內(nèi)物品進(jìn)行了扣押，但沒有對店主做詢問筆錄。而后經(jīng)鑒定，該店麻辣燙中含有“大煙”成分，食品藥品監(jiān)督局依據(jù)該鑒定結(jié)論對其進(jìn)行了處罰。該店主不服訴至法院。店主認(rèn)為食品藥品監(jiān)督局的取的樣本不是他店內(nèi)的東西不該對其進(jìn)行處罰?，F(xiàn)在擺在法官面前的一個難題是要證明這個樣本就取自于這個小店。于是法官要求食品藥品監(jiān)督局提供證據(jù)。這里要說明一下，按照我國行政訴訟法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對其行政行為要承擔(dān)舉證責(zé)任，什么是舉證責(zé)任？拿本案來說食品藥品監(jiān)督管理局要提供證據(jù)證明處罰的合法性，如果提供不出來就要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。后食品藥品監(jiān)督管理局提供了舉報記錄、取樣記錄、扣押清單、鑒定結(jié)論、立案審批表等等證據(jù)，足以形成一個證據(jù)鏈條。法官據(jù)此確認(rèn)該事實存在的可能性大于85%，于是維持了該處罰決定。這就是行政訴訟上的明顯證據(jù)規(guī)則。順便說一句，行政管理相對人也就是被處罰人有舉證權(quán)利，但不是舉證責(zé)任。（三）程序是否合法我們經(jīng)常聽過這樣一句話“程序正義才是看得見的正義”，“正義不僅應(yīng)得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)”。用最通俗的語言解釋，這兩句話的意思是說，我們平常在行政執(zhí)法時，不僅實體要正確、公平，而且程序上要正當(dāng)，讓人們看得見的正義，那樣結(jié)論才會被人們所認(rèn)可、所尊重。在實際的工作中，經(jīng)常會遇到這樣的當(dāng)事人，特別是涉及到一些權(quán)屬糾紛的案件，他說我也承認(rèn)有這樣的糾紛，但就是不服。我問為什么，他說這個決定沒有經(jīng)過調(diào)查，我們也不知道，是偷偷摸摸地弄出來的，我不認(rèn)可?？梢?，隨著我國依法行政工作的不斷深入，公民的維權(quán)意識逐漸提高，程序凸現(xiàn)出極端的重要性。那么行政處罰有哪些基本程序呢？按照我省有關(guān)行政執(zhí)法的規(guī)定，行政處罰主要有以下程序：1、表明身份：執(zhí)法人員要在執(zhí)法時，要向當(dāng)事人出示合法有效的行政執(zhí)法證件，并且執(zhí)法人員不得少于兩人；2、陳述權(quán)和申辯權(quán)：告知當(dāng)事人違法事實、處罰理由和依據(jù)，并聽取當(dāng)事人的陳述和申辯。更為主要的是行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。3、聽證權(quán)：按照我省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人作出責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、對個人處以1000元以上罰款、對法人或者其他組織處以5000元以上罰款的，在作出行政處罰決定前，當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利。4、復(fù)議和訴訟權(quán)：當(dāng)事人對行政處罰決定不服，有權(quán)申請行政復(fù)議和行政訴訟。案例：某衛(wèi)生行政主管部門為檢查某食品公司的衛(wèi)生狀況，故意隱瞞真實身份，以購買火腿腸為名，對該食品公司衛(wèi)生狀況進(jìn)行檢查。在執(zhí)行檢查的過程中，發(fā)現(xiàn)有些肉制品已經(jīng)過期，遂當(dāng)場作出1500元的行政處罰決定。食品公司無奈只好交了罰款，在食品公司交納罰款后，也不交付處罰決定書就揚(yáng)長而去。以上的執(zhí)法活動存在哪些問題呢？一是未表明身份；二是未告知其有陳述權(quán)、申辨權(quán)；三是未告知聽證的權(quán)利；四是不符合當(dāng)場處罰的情形。因此說，按照《行政處罰法》第三條第二款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”，該行政處罰決定自始無效。（四）適用的法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)是否正確適用依據(jù)正確，是指行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時所適用的法律依據(jù)是合法的、現(xiàn)行有效的，并且行政機(jī)關(guān)正確地適用了這些法律依據(jù)。反之，則為適用依據(jù)錯誤。在執(zhí)法過程中，要把握好以下幾點：1、本應(yīng)適用甲依據(jù)卻采用了乙依據(jù)；2、適用法律依據(jù)的條款不正確；（條、款、項、目）舉個例子：第二十八條行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對被申請人作出的具體行政行為進(jìn)行審查，提出意見，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定：（三）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：1.主要事實不清、證據(jù)不足的；2.適用依據(jù)錯誤的；3.違反法定程序的；4.超越或者濫用職權(quán)的；5.具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹?、應(yīng)同時適用兩個以上的依據(jù)卻只適用了其中某一個依據(jù)；如食品安全法第七十七條授予質(zhì)監(jiān)、工商、藥監(jiān)有扣押的權(quán)力，強(qiáng)制法第二十五條規(guī)定了扣押的期限（30日－60日）。前幾天，在質(zhì)監(jiān)部門行政執(zhí)法檢查時，發(fā)現(xiàn)有個扣押文書，根據(jù)食品安全法第七十七條規(guī)定扣押某物品30日，未引用強(qiáng)制法第二十五條，適用法律上存在瑕疵。4、適用的依據(jù)已經(jīng)失效或者尚未生效；舉例：2005年10月5日，某省財政廳接到舉報，稱某會計師事務(wù)所沒有專職注冊會計師，其所申報的注冊會計師都為掛職或者兼職。財政廳對此非常重視，立即派出檢查人員對該會計師事務(wù)所進(jìn)行檢查。經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)，該會計師事務(wù)所2005年5月設(shè)立時申報的5名專職注冊會計師全部為非專職從業(yè)人員，其中有3人在該所兼職，2人只在該所掛名。財政廳認(rèn)為，該會計師事務(wù)所的行為違反了《注冊會計師法》和《會計師事務(wù)所審批和監(jiān)督暫行辦法》有關(guān)有限責(zé)任會計師事務(wù)所設(shè)立條件的規(guī)定，擬根據(jù)《違反注冊會計師法處罰暫行辦法》第24條的規(guī)定，對該會計師事務(wù)所給予警告處罰，并責(zé)令在6個月內(nèi)達(dá)到辦所條件。2005年12月10日，財政廳向會計師事務(wù)所發(fā)送了《行政處罰告知書》。會計師事務(wù)所接到《行政處罰告知書》后，向財政廳進(jìn)行了書面陳述和申辯，財政廳認(rèn)為其陳述和申辯意見不成立。2006年1月12日，財政廳依法作出對該會計師事務(wù)所給予警告，并責(zé)令其在6個月內(nèi)達(dá)到辦所條件的行政處罰決定。會計師事務(wù)所對此不服，于2006年2月12日向某人民法院提起行政訴訟。經(jīng)審理，人民法院以被告的具體行政行為適用依據(jù)錯誤，作出撤銷省財政廳的行政處罰決定的判決。撤銷的理由是該行政處罰所適用的依據(jù)——《違反注冊會計師法處罰暫行辦法》已經(jīng)于2005年3月1日失效，按照行政處罰法規(guī)定應(yīng)給予撤銷。（五）作出的決定是否適當(dāng)前面所講的四個方面是行政行為的合法性問題，其實行政行為還有重要一點是處罰決定是否適當(dāng)，它也是當(dāng)前老百姓普遍反應(yīng)強(qiáng)烈的地方，處罰的彈性空間過大。它包括三個方面的內(nèi)容：一是行政行為的動因應(yīng)符合行政目的。二是行政行為應(yīng)建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上，要有正當(dāng)?shù)膭訖C(jī)，必須出于公心，平等地對待行政相對方。三是行政行為的內(nèi)容應(yīng)合乎情理。案例：河南禹州農(nóng)民時建鋒為牟取非法利益，非法購買偽造的武警部隊士兵證、駕駛證、行駛證等證件，并購買兩副假軍用車牌照，懸掛到自己購買的兩輛自卸貨車上，雇傭他人駕駛車輛，通行鄭石高速公路運(yùn)送沙石。2008年5月4日至2009年1月1日，累計騙免通行費(fèi)368萬多元。2010年12月21日，河南省平頂山市中級人民法院以詐騙罪判處時建鋒無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金200萬元。因為偷逃過路費(fèi)而被判無期徒刑，在全國范圍內(nèi)還沒有先例。更重要的是，時建鋒稱其8個月僅收入20多萬元，與法院認(rèn)定其偷逃過路費(fèi)金額368萬元存在巨大反差，立即引發(fā)眾多媒體的后續(xù)報道和關(guān)注，社會各界也紛紛對過路費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、計算方法，以及法院的量刑等問題，提出了強(qiáng)烈質(zhì)疑。2011年12月15日此案在河南省魯山縣人民法院重審，法院依法對“時軍鋒、時建鋒詐騙”案進(jìn)行了公開審理并當(dāng)庭宣判，四名被告人分別被以詐騙罪、偽證罪判處有期徒刑一至七年不等刑罰。詐騙金額也由368萬元變成了60萬元。這個案件四名被告人該不該罰，應(yīng)該罰而且還是刑罰，但為什么會引起社會的熱烈關(guān)注，是因為法院的處罰與他們的實際非法所得差距懸殊，不被大眾所接受。三、作為行政執(zhí)法人員，如何應(yīng)對以上問題1、樹立依法行政、依法辦事的法治思想什么叫法治，簡單理解就是通過法律來治理國家，法治是相對人治來講的，現(xiàn)實生活中，還有一個法制概念，是指的法律制度。黨的十八大報告中對“法治”出現(xiàn)了18次，特別是明確提出運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力?？梢姡ㄖ嗡枷胍殉蔀槲覈螄碚姆绞?，不管你愿不愿意，法治的時代已經(jīng)到來。那么，作為行政執(zhí)法應(yīng)該主動適應(yīng)這種形勢，牢固樹立法治理念，用法治來指導(dǎo)自己的工作。一是要依照法定權(quán)限、法定程序和法定實體規(guī)則辦事，不能突破法律授權(quán)的邊界；二是要防止自由裁量權(quán)的濫用。前幾天，我到省法制辦參加了個培訓(xùn)，主要是學(xué)